Decisión nº 09 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE

RECONVENIDO: H.B.G., venezolano, mayor de edad,

titular de la cédula de identidad Nº V-8.985.802, domiciliado en

San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: P.A.R.G., M.d.l.Á.G.d.S. y E.E.H., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.670.687, V-12.403.151 y V-15.501.436, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.471, 81.104 y 111.246, en su orden.

DEMANDADO

RECONVINIENTE: M.Á.G.M., venezolano, titular de la cédula

de identidad N° V-9.239.880, domiciliado en San Cristóbal,

Estado Táchira.

APODERADO: M.Á.M.S. y L.E.G.

Colmenares, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.821.022

y V-9.190.239, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 116.676 y 50.304, en su orden.

MOTIVO: Resolución de contrato, daños y perjuicios. (Apelación a decisión de fecha 04 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada E.E.H., actuando en su carácter de coapoderada judicial de la parte actora reconvenida, en contra de la decisión de fecha 04 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Se inició el presente asunto cuando el ciudadano H.B.G., asistido por los abogados P.A.R.G. y M.d.L.Á.G.V., demandó al ciudadano M.Á.G.M., por resolución de contrato de opción de compra venta y daños y perjuicios. Manifestó en su libelo lo siguiente: Que el ciudadano M.Á.G.M. es propietario de un inmueble consistente en una casa para habitación, ubicada en la Calle El Águila con Avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, Parcela N° 24-R, N° 1, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 08 de junio de 2000, bajo el N° 42, folios 1/9, Tomo 16, Protocolo 01. Que sobre dicho inmueble pesa un gravamen consistente en hipoteca especial, convencional y de primer grado a favor del Banco Provincial, S.A. Banco Universal, por la cantidad de Bs. 85.000.000,00, según se evidencia del mismo documento de adquisición antes mencionado. Alegó el exponente, que en fecha 04 de mayo de 2005 celebró con el mencionado ciudadano M.Á.G.M., un contrato de opción de compraventa por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, folios 58-59, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, cuyas diez cláusulas fueron transcritas en el libelo. Que tal como se aprecia en dicho contrato, el precio pactado para la venta, es decir, la cantidad de Bs. 295.000.000,00, sería cancelado de la siguiente manera: 1) La cantidad de Bs. 100.000.000,00 en calidad de arras, los cuales serían imputados al precio de la venta, entregados para el momento de la firma del referido documento de opción de compraventa. 2) La suma restante, a través de un crédito hipotecario que gestionaría ante una institución financiera, en razón de lo cual, en el referido contrato se estableció como parte de las obligaciones del oferente, la obligación de entregar todos los recaudos relativos al inmueble que solicitara el banco, y muy especialmente que se produjera la liberación de la hipoteca que pesa sobre el mismo, la cual prometió cancelar, inclusive con parte del dinero entregado en arras, de lo cual se traduce que la venta sería libre de gravámenes, tal y como se desprende de la cláusula séptima del referido contrato, que reza que “EL OFERENTE se obliga a entregar dentro del lapso de quince (15) días, todos y cada uno de los documentos necesarios, tales como: Solvencia Municipal, Declaración de Enajenar y Gravar expedida por el SENIAT, Documento de Liberación de Hipoteca y cualquier otro documento necesario para la tramitación del crédito de EL ALQUIRIENTE,… Se calificará como incumplimiento de (sic) presente contrato, la no realización de las actividades previstas en esta cláusula por parte de EL OFERENTE para que EL ALQUIRIENTE tramite el crédito.”

Alegó, igualmente, que llegado el vencimiento de los quince (15) días establecidos como plazo para la entrega de los documentos expresados, el oferente no le entregó el documento de liberación de la hipoteca, por cuanto no ha liberado la misma, tal y como se evidencia de certificado de gravámenes sobre el inmueble en cuestión, que anexó con el libelo. Que para su sorpresa, el día 18 de agosto de 2005 recibió una comunicación del ciudadano M.Á.G.M., en la cual le informaba que por cuanto había trascurrido el plazo de la opción de compraventa señalado en la cláusula tercera del contrato celebrado en fecha 04 de mayo de 2006, se veía en la necesidad de notificarle la aplicación como oferente, de la cláusula sexta del mencionado contrato, por lo que la suma que le fue entregada por él en su calidad de alquiriente, es decir, Bs. 100.000.000,00 quedarían en sus manos por concepto de daños y perjuicios.

Manifestó igualmente el demandante que desconcertado con tal proceder remitió al demandado en fecha 22 de agosto de 2005, comunicación a través de IPOSTEL, certificado N° 13830, en la que le explicaba que cumpliría con su obligación en el momento en que éste cumpliera la suya, no habiendo existido hasta la fecha en que introdujo la demanda, la posibilidad de una solución amistosa del asunto.

Como fundamentos de derecho, adujo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1134 del Código Civil, el referido contrato de opción de compraventa es un contrato bilateral, en virtud de que impone obligaciones recíprocas a ambas partes. Que la obligación por su parte, de pagar el saldo restante del precio dentro de los treinta (30) días y su prórroga, estaba sujeta a la entrega por parte del oferente demandado, de los documentos necesarios para tramitar el crédito y, especialmente, del documento de liberación de hipoteca, pues la venta se prometió pura y simple, sin gravámenes.

Que como consecuencia de lo expuesto y ante el incumplimiento del oferente de entregar el documento de liberación de la hipoteca que pesa sobre el referido inmueble, legalmente amparado en el artículo 1168 del Código Civil se rehusó y se rehusa a cumplir su obligación, pues existe incumplimiento por parte del oferente. Que en el mencionado contrato se estipuló una cláusula convencional expresa en la que se establece que será calificado como incumplimiento de contrato, la no realización por parte del oferente, de las actividades previstas en la cláusula séptima para que el alquiriente tramitara el crédito. Que habida cuenta de tal incumplimiento por parte del oferente, nace para él el derecho a reclamar la ejecución o la resolución del contrato, así como los daños y perjuicios a que hubiere lugar, conforme a lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil.

En lo que respecta a los daños y perjuicios, indicó que en el contrato se estableció una cláusula penal de conformidad con lo previsto en el artículo 1257 eiusdem, quedando previstos dichos daños en la cláusula sexta que estipula que si alguna de las partes incumple los términos convenidos, ocurrirán para ellos las siguientes consecuencias: Si el incumplimiento viene del alquiriente, éste perderá la totalidad de la suma entregada al oferente, la cual quedará en manos de éste por concepto de daños y perjuicios. Y si el incumplimiento viene del oferente, éste devolverá íntegramente al alquiriente, la suma recibida, más una indemnización por daños y perjuicios equivalente al 100% de la suma dada en calidad de arras, estipulación esta que se corresponde con el contenido del artículo 1263 ibidem.

Que por las razones de hecho y de derecho expuestas, demanda conforme a la referida norma del artículo 1167 del Código Civil, al ciudadano M.Á.G.M., para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, en la resolución del contrato de opción de compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 04 de mayo de 2005; en devolverle al accionante la cantidad de Bs. 100.000.000,00 entregados en calidad de arras y, adicionalmente en pagarle la misma cantidad por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, según lo convenido en la cláusula penal a que se refiere la cláusula sexta del mismo. Pidió, igualmente, que dichas cantidades sean indexadas mediante experticia complementaria, desde la fecha de admisión de la demanda hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva y firme en la presente causa, o en caso de cumplimiento voluntario previo a ésta, para el momento en que se produzca el pago. Estimó la demanda en la cantidad de doscientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 295.000.000,00). Solicitó, finalmente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 ordinal 3° y artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la acción. (Folios 1 al 11.). Anexos (Folios 12 al 27).

Por auto de fecha 03 de octubre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y acordó el emplazamiento del ciudadano M.Á.G.M.. Asimismo, acordó abrir cuaderno de medidas, indicando que la medida solicitada sería providenciada por auto separado. (Folio 28).

Mediante diligencia de fecha 07 de octubre de 2005, el ciudadano H.B.G. confirió poder apud-acta a los abogados P.A.R.G., M.d.L.Á.G.d.S. y E.E.H.. (Folio 29)

A los folios 32 al 59 rielan actuaciones relacionadas con la citación del demandado, la cual fue cumplida por carteles.

Mediante diligencia de fecha 28 de marzo de 2006, el abogado M.Á.M.S. consignó poder especial que le fuera otorgado por el demandado M.Á.G.M., a él y al abogado L.E.G.C., por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 02 de febrero de 2006. (fls. 66 al 68)

En fecha 27 de abril de 2006, el abogado L.E.G.C. actuando con el carácter de coapoderado judicial del ciudadano M.Á.G.M., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazó en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de su representado. Afirmó que es cierto que su mandante firmó un contrato de opción de compra-venta con el actor y que tenía que cumplir con sus actividades establecidas en el mismo, pero que su representado lo hizo a cabalidad, dentro del limitado plazo que le fue otorgado para ello, tal como consta de comunicación de fecha 17 de mayo de 2005, es decir, justo a los 13 días de firmado dicho contrato, donde su representado le hizo entrega al ciudadano H.B.G.d. una serie de documentos acordados en la opción de compraventa, manifestando éste no tener nada más que solicitar para la protocolización de la compraventa, por lo que su mandante en ningún momento incumplió con las actividades que él debía realizar para hacer efectiva dicha opción. Igualmente, adujo que su representado lo esperó más de noventa (90) días, como lo dice la comunicación de fecha 18 de agosto de 2005 remitida por él al alquiriente, para la protocolización de la compraventa, cuando en realidad el plazo establecido fue de treinta (30) días, más una prórroga de treinta (30) días, señalando al respecto que … “acaso el ciudadano demandante tramitó todo lo necesario para hacer efectiva dicha negociación y mi mandante no cumplió, como lo pretende hacer ver, o fue que el demandante acompañó al libelo de demanda toda la tramitación exigida por el Registro Subalterno, para protocolizar dicho documento y mi representado no concurrió a dicha formalización, porque las ventas de inmuebles se perfeccionan con la protocolización por ante la respectiva Oficina de Registro Público…” .

Señaló, igualmente, que la obligación principal de su mandante era vender, tal como lo confiesa el propio demandante en su libelo de demanda al hablar de las obligaciones recíprocas de ambas partes, y que su representado nunca se negó a vender, que fue el alquiriente el que nunca perfeccionó la compra.

Asimismo, adujo que el ciudadano H.B. pretende que después de que él mismo manifestó no tener más nada que solicitar para la protocolización, ahora señala que su mandante incumplió porque no ha liberado la hipoteca especial de primer grado que pesa sobre el inmueble. Que si se hace una pequeña reflexión, puede observarse que el plazo de 15 días establecido para que su mandante cumpliera con sus actividades, es demasiado reducido para liberar una hipoteca ante una institución bancaria, a sabiendas de cómo trabajan los bancos y mucho más cuando se trata de firmar documentos de liberación de hipoteca, sin hacer referencia a los trámites de registro. Que si bien es cierto que la venta es libre de gravamen, su representado a la hora de vender tendría que traspasar el bien libre de todo gravamen. Que por otro lado, el saldo restante de la compraventa a favor de su representado, es superior al del monto de la hipoteca convencional existente. Que del mismo modo, si el alquiriente (hoy demandante) iba a solicitar un crédito hipotecario para la adquisición del inmueble objeto de la acción, el banco proveedor de dicho crédito podría cancelar la hipoteca a la institución acreedora de su representado y constituir la nueva hipoteca, es decir, disminuye del pago que va a hacer a su mandante, el monto de la hipoteca, y le emite un cheque por el saldo restante simultáneamente, situación esta que a su entender es muy común y cotidiana en el comercio a través de las instituciones bancarias. Que a la hora de hacer efectiva dicha operación, se puede perfectamente efectuar en el mismo documento la liberación de la hipoteca, la venta pura y simple y la constitución de la nueva hipoteca a favor del supuesto banco, al que el ciudadano H.B. le estaba solicitando el crédito.

Alegó, de igual forma, que el ciudadano H.B. confiesa en el propio libelo de demanda, el haberse rehusado a cumplir su obligación, la cual consistía en perfeccionar la venta, comprar el inmueble, tal como lo establece la cláusula primera del contrato de opción de compraventa, aún cuando su representado le dio al mencionado ciudadano más de cien (100) días para que perfeccionara la compra.

Por las razones expuestas y de conformidad con los artículos 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, reconvino al ciudadano H.B.G., por cumplimiento de contrato, fundamentándose en el artículo 1167 del Código Civil, para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por el tribunal, en cumplir la cláusula sexta del mencionado contrato de opción de compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 4 de mayo de 2005 y, en consecuencia, declare que la cantidad de Bs. 100.000.000,00 entregada por el alquiriente demandante reconvenido quede en poder de su representado, por concepto de daños y perjuicios, tal como se estableció en dicho contrato. Estimó la reconvención en la cantidad de Bs. 200.000.000,00. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la demanda de resolución de contrato y con lugar la reconvención propuesta. (Folios 69 al 73)

Por auto de fecha 3 de mayo de 2006, el Juzgado de la causa admitió la reconvención y fijó el quinto día de despacho siguiente, para el acto de contestación a la reconvención, suspendiendo el curso de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 76)

La abogada M.d.L.Á.G.V., coapoderada judicial de la parte actora reconvenida, en fecha 12 de mayo de 2006, dio contestación a la reconvención en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, la reconvención propuesta en contra de su representado, con excepción de los hechos en los cuales expresamente se conviene.

Adujo que el actor, luego de haber convenido en que es cierto la existencia del contrato de opción a compraventa y que debía cumplir con las actividades establecidas en el referido contrato, así como que la venta es libre de gravamen por lo que a la hora de vender debía traspasar el bien libre de todo gravamen, justifica su incumplimiento alegando que el plazo de 15 días que tenía para liberar la hipoteca es demasiado reducido, cuando anteriormente señaló haber cumplido sus obligaciones dentro del plazo a cabalidad, lo cual pretende demostrar con un recibo de documentos por parte del demandante reconvenido.

Que luego continúan las justificaciones con el señalamiento de las alternativas que considera el demandado pudiesen haberse realizado para protocolizar el documento, entre ellas, que la institución bancaria que otorgara el crédito a su poderdante cancelara previamente la hipoteca para que el inmueble quedara libre de gravámenes, o que se constituyera una nueva hipoteca sobre el inmueble, pues la existencia de una hipoteca previa no obsta para el perfeccionamiento de la venta. Al respecto, alegó que es cierto, pero que la demanda no se fundamenta en el hecho de que existiera posibilidad material de protocolizar la venta, sino en el incumplimiento por parte del demandado de cumplir una de las obligaciones asumidas en el contrato cuya resolución pretende el actor, en el tiempo establecido en el contrato, como lo era entregar en el plazo de 15 días a partir de la firma del mismo, el documento de liberación que pesa sobre el inmueble. Que dicho incumplimiento no sólo aparece probado en la certificación de gravámenes que se acompañó a la demanda, sino que es un hecho convenido por el propio demandado reconviniente, cuando trae a colación la justificación de su incumplimiento.

Alegó que la referida obligación del demandado reconviniente debía temporalmente verificarse con anterioridad a las obligaciones del demandante, tal como aparece contenido en la cláusula séptima del referido contrato.

Que, en todo caso, el hecho del recibo de los documentos para la protocolización de la venta, que el demandado reconviniente pretende hacer valer como prueba de haber cumplido su obligación, debe ser interpretado conforme a las reglas de la lógica. Que del mismo documento se desprende que su representado no recibió el documento de liberación de la hipoteca, pues de lo contrario en el certificado de gravámenes no aparecería la misma y el actor no tendría que justificar su propio incumplimiento, lo cual, si bien no obstaba para la protocolización, era una condición convenida por las partes contratantes mediante un documento público y en ningún momento se convino en que se relevaba al actor de liberar el inmueble en el plazo estipulado, o que se aceptaba el gravamen.

En relación a la causa petendi del reconviniente, cual es que el reconvenido nunca cumplió con su obligación que era perfeccionar la compraventa, comprar el inmueble, señaló que la misma carece de fundamento fáctico y jurídico, por lo cual la niega y rechaza, señalando como hechos convenidos por las partes los siguientes:

- Que el ciudadano M.Á.G.M., es propietario de un inmueble consistente en una casa para habitación, ubicada en la Calle El Águila con Avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, parcela N° 24-R, distinguida con el N° 1, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 08 de Junio de 2000, bajo el número 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folios 1/ 9.

- Que sobre dicho inmueble pesa un gravamen consistente en una hipoteca especial, convencional y de primer grado a favor del Banco Provincial, S.A. Banco Universal. Por la cantidad de ochenta y cinco millones de bolívares (Bs. 85.000.000,00), según se evidencia del mismo documento de adquisición antes mencionado.

- Que el 04 de mayo de 2005 mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, folios 58 al 59 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, su mandante y el ciudadano M.Á.G.M. celebraron un contrato de opción de compra venta, en el cual, éste prometió venderle y él comprarle el bien inmueble antes mencionado, sometido a las diez cláusulas en el mismo contenidas, entre las cuales consta que el precio sería cancelado así: La cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo) en calidad de arras, los cuales serían imputados al precio de la venta y que fueron entregados al momento de la firma del referido documento, y la suma restante a través de un crédito hipotecario que gestionaría el alquiriente ante una institución financiera, en razón de lo cual se estableció en el contrato como parte de las obligaciones del oferente, la obligación de entregar todos los recaudos relativos al inmueble que solicitara el banco y, especialmente, que se produjera la liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble, la cual prometió cancelar inclusive con parte del dinero entregado en arras.

Como hechos controvertidos señala que dentro de los documentos que el demandado reconviniente indica haberle entregado a su representado, necesarios para la protocolización del documento de venta, conforme a recibo suscrito por su mandante, no se hizo mención del documento de liberación de hipoteca; que éste no fue entregado por cuanto la hipoteca no fue liberada en ese tiempo, ni siquiera para el momento de proposición de la demanda. Que, en consecuencia, el demandante no cumplió la condición de entregar el referido documento de liberación de hipoteca en el lapso establecido, cuya brevedad debió ser expresada en el momento de celebración del contrato y no posteriormente como justificación de su incumplimiento.

Que dado que la obligación del reconviniente debía realizarse primero que la obligación de su representado, éste último tenía derecho a no cumplir su obligación, sin que ello pueda ser considerado como incumplimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.168 del Código Civil. Que, en consecuencia, al no ser exigible la obligación de su representado por no haber el reconviniente cumplido la suya, trae como consecuencia que no exista el preterido incumplimiento, por lo que solicita sea declarada sin lugar la reconvención con la correspondiente condenatoria en costas. (Folios 77 al 84)

En fecha 06 de junio de 2006, el coapoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas. (Folios 85 y 86).

Mediante escrito de fecha 07 de junio de 2006, la abogada E.E.H., coapoderada judicial de la parte actora, promovió pruebas. (Folios 89 al l00).

Por sendos autos de fecha 16 de junio de 2006, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por ambas partes. (Folios 103 al 105)

A los folios 162 al 197 riela la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 04 de junio de 2007.

Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2007, la representación judicial de la parte demandante reconvenida apeló de la referida decisión. (Folio 199)

Por auto de fecha 22 de junio de 2007, el juzgado de la causa acordó oír el recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 201)

En fecha 02 de julio de 2007 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 204).

En fecha 01 de agosto de 2007, la abogada M.d.L.Á.G.V., coapoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de informes. Luego de hacer un resumen pormenorizado del asunto, manifestó que el punto central en la presente causa está en determinar si el demandado cumplió o no con sus obligaciones, para así amparar la resolución del contrato por incumplimiento del mismo, obligaciones estas contenidas en la cláusula séptima del referido contrato. Que según la cláusula novena dicho contrato contiene todas las estipulaciones convenidas y no es válida ninguna otra disposición que las derogue, amplíe o modifique, si ésta no es expresamente otorgada por vía auténtica.

Adujo que el demandado reconviniente alegó haber cumplido con las obligaciones por él asumidas, establecidas en dicha cláusula séptima, mediante la incorporación a la causa de un documento privado elaborado por él y firmado por el actor, según el cual le hizo entrega dentro del plazo establecido, de los documentos necesarios para la protocolización de la venta definitiva, manifestando éste no tener nada más que solicitarle al efecto, pero que dicho documento no indica que se haya recibido el documento de liberación de la hipoteca, la cual no había sido liberada para el momento de presentación de la demanda.

Que muy a pesar de lo anterior, el a quo, haciendo una falsa apreciación de las pruebas, determinó que conforme al referido documento privado el oferente cumplió su obligación y el alquiriente lo liberó de cualquier otra obligación.

Que, por otra parte, la juez de la recurrida inobservó las disposiciones contenidas en el contrato de opción de compraventa, por cuanto el instrumento en el cual consta la entrega de documentos por parte del oferente es un documento privado, por lo que el supuesto relevo al demandado de cumplir con sus obligaciones del contrato original, no tiene ningún valor entre las partes a tenor de lo establecido en la mencionada cláusula novena.

Que lo único cierto es que el demandado no cumplió con la obligación de liberar el gravamen y entregar el correspondiente documento de liberación en el plazo establecido al efecto, y siendo esta obligación previa a las del actor, opera la resolución del contrato en los términos previstos por las partes.

Por las razones expuestas, solicitó que se declare con lugar la apelación, con lugar la demanda y sin lugar la reconvención con la condenatoria al pago de los daños y perjuicios a su representado. (Folios 205 al 225)

En fecha 01 de agosto de 2007, el coapoderado judicial del demandado reconviniente, en la oportunidad de presentar informes en esta alzada lo hizo de la siguiente manera: Que su poderdante cumplió a cabalidad con lo establecido en el contrato de opción de compraventa, tal como se demuestra en la comunicación de fecha 17 de mayo de 2005, en la que se deja constancia de que el demandante recibió los documentos indicados en la misma, manifestado no tener nada más que solicitar para la protocolización de la compraventa. Que dicha comunicación fue aceptada por el actor y no fue impugnada ni desconocida en su debida oportunidad. Igualmente, manifestó que su representado al ver que habían trascurrido más de seis (6) meses después de firmada la opción y que el plazo para el perfeccionamiento de la misma era de dos (2) meses, se dirigió al ciudadano H.B. y le manifestó que en su calidad de oferente se veía en la imperiosa necesidad de aplicarle la cláusula sexta del contrato, por lo que la suma que le fue entrega por él como alquiriente, quedaría en sus manos por efecto de daños y perjuicios. Afirmó que el que incumplió con las normas establecidas en el contrato fue el actor, tal como se evidencia de su manifestación expresa en el libelo de demanda, al afirmar que se rehusaba a cumplir con dicha obligación amparándose en el artículo 1158 del Código Civil, haciendo caso omiso a lo establecido en el último aparte de dicha norma, que es exactamente lo que sucede en el presente caso, pues tanto la obligación del oferente como la obligación del alquiriente tienen fechas diferentes, lo que a su decir pone de manifiesto que el incumplimiento sobreviene por culpa del alquiriente, demandante reconvenido en la presente causa. Finalmente, alegó que el referido incumplimiento del contrato se puede comprobar de la prueba de informes solicitada por el mismo actor al Banco Provincial, en la cual dicha institución financiera informó al a quo mediante oficio N° MP-06-2851 de fecha 24 de agosto de 2006, que el crédito hipotecario contraído por M.Á.G.M. se encontraba cancelado, siendo éste el supuesto impedimento para que el demandante reconvenido cumpliera con su obligación. Pidió que se declare sin lugar la apelación. (Folios 227 al 229)

La coapoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte, en el que alegó lo siguiente: Que se desprende claramente de la

lectura de la comunicación enviada a su representado por el demandado en fecha 17 de mayo de 2005, que en ningún momento se hace mención de la entrega del documento de liberación del gravamen que recaía sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compra-venta, por lo que se evidencia que el demandado no dio cumplimiento a lo preceptuado en el contrato. Indicó igualmente, que su representado alegó no cumplir con su obligación, pero hasta tanto el demandado no cumpliera con la suya, debido a que ésta debía cumplirse con prioridad a las demás. Asimismo, en cuanto a la prueba de informes alegada por su contraparte, señaló que la misma constituye un elemento probatorio trascendental, determinante y esencial para el momento de sentenciar, por cuanto si bien puede ser cierto que para la fecha del informe la obligación hipotecaria puede encontrarse saldada, no es menos cierto que el mismo señala que hasta ahora se está elaborando la carta de finiquito y liberación de la hipoteca, lo que quiere decir que el demandado aun no tiene en sus manos el documento de liberación correspondiente. Manifestó que el demandado no cumplió con la obligación establecida en la cláusula séptima del contrato objeto de la acción. Solicitó que se declare con lugar la apelación, igualmente con lugar la demanda y sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada. (Folios 230 al 239)

Por auto de fecha 14 de agosto de 2007, este Juzgado Superior dejó constancia que la parte demandada no presentó escrito de observaciones a los informes a su contraparte. (Folio 240)

LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia deferida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la abogada E.E.H., coapoderada judicial de la parte actora reconvenida, contra la decisión de fecha 04 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la pretensión de resolución de contrato de opción de compraventa interpuesta por el ciudadano H.B.G. contra M.Á.G.M., sobre un inmueble consistente en una casa para habitación, ubicada en la calle El Águila con avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, parcela Nº 24-R, signada con el Nº 1, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T.; declaró con lugar la reconvención que interpusiera el ciudadano M.Á.G.M. contra H.B.G., por cumplimiento de contrato de opción de compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, folios 58-59 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; declaró resuelto el mencionado contrato de opción de compraventa celebrado entre los ciudadanos H.B.G. y M.Á.G.M.. Igualmente, con base en lo previsto por las partes en la cláusula sexta

del contrato determinó que queda en beneficio del demandado reconviniente la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) que recibió en calidad de arras al momento de la firma del contrato. Asimismo, levantó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal en fecha 11 de octubre de 2005, participada al Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal según oficio N° 808 de fecha 26 de octubre de 2008; y condenó a la parte actora reconvenida a pagar las costas tanto del juicio principal como de la reconvención por haber resultado vencida en ambas acciones, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Los términos de la controversia son los siguientes:

A.- Respecto a la demanda.

El ciudadano H.B.G. pretende la resolución del contrato de opción de compraventa que en carácter de adquiriente celebró con el ciudadano M.Á.G.M. como oferente, según documento otorgado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, folios 58-59, de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, alegando el incumplimiento por parte del oferente de la obligación establecida en la cláusula séptima de dicho contrato, de entregarle dentro del lapso de los quince (15) días siguientes a la firma del mismo, el documento de liberación de la hipoteca existente sobre el inmueble objeto de la opción de compraventa a favor del Banco Provincial, S.A., Banco Universal, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 08 de junio de 2000, bajo el N° 42, Tomo 16, Protocolo Primero, folios 1 al 9. Aduce el actor que el referido documento de liberación de hipoteca era necesario para la tramitación del crédito hipotecario ante una institución financiera, a objeto de obtener el saldo restante del precio de venta fijado en la cantidad de Bs. 295.000.000,00, de los cuales dio en calidad de arras en el momento de la firma del documento de opción de compraventa, con imputación al precio, la suma de Bs. 100.000.000,00.

Igualmente, alega que ante el incumplimiento del oferente M.Á.G.M. y amparado en el artículo 1.168 del Código Civil, se rehusó a cumplir la obligación que a él correspondía, habida cuenta que en el contrato se estipuló como causa convencional expresa de incumplimiento, la no realización de las actividades previstas en la cláusula séptima por parte del oferente para que el adquiriente tramitara el crédito.

Asimismo, que el referido incumplimiento del oferente hace nacer para él como adquiriente, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, el derecho a reclamar la resolución del contrato de opción de compraventa, así como los correspondientes daños y

perjuicios estipulados en el mismo mediante cláusula penal contenida en la cláusula sexta, según la cual, si el incumplimiento viene del oferente, éste debe devolver íntegramente al adquiriente la suma recibida más una indemnización por daños y perjuicios equivalente al 100% de la suma dada en calidad de arras.

Por las razones expuestas, demanda al ciudadano M.Á.G.M., por resolución del mencionado contrato de opción de compraventa. Igualmente, para que le devuelva la cantidad de Bs. 100.000.000,00 que le entregó en calidad de arras y, adicionalmente, le pague la suma de Bs. 100.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento, solicitando la indexación de dichas cantidades.

Por su parte, el demandado rechazó la demanda interpuesta en su contra, alegando haber cumplido a cabalidad las actividades establecidas en el contrato de opción de compraventa, dentro del limitado plazo que le fue establecido para ello, tal y como consta en la comunicación de fecha 17 de mayo de 2005, mediante la cual hizo entrega al ciudadano H.B.G.d. una serie de documentos acordados en la opción de compraventa, manifestando éste no tener nada más que solicitar para la protocolización de la compraventa.

Alegó, asimismo, que su obligación principal como oferente era vender, a lo cual nunca se negó. Que fue el adquirente, quien no perfeccionó la compraventa en el lapso establecido para ello en la cláusula tercera del referido contrato de opción de compraventa, es decir, en el plazo de sesenta (60) días.

En cuanto a la liberación de la hipoteca de primer grado constituida sobre el inmueble objeto de la opción, adujo que el plazo de quince (15) días establecido para ello era demasiado reducido; que si bien es cierto que la venta se convino libre de gravamen, era a la hora de vender cuando tendría que haber traspasado el bien libre de todo gravamen. Que, por otro lado, el saldo restante del precio era superior al del monto de la hipoteca convencional existente, de tal modo que si el adquiriente iba a solicitar un crédito hipotecario para la compra del inmueble, el banco proveedor de dicho crédito podía haber cancelado la hipoteca a su banco acreedor y constituir nueva hipoteca, disminuyendo del pago que el adquiriente debía hacerle, el monto de la hipoteca, emitiéndole simultáneamente un cheque por el saldo restante. Que podían efectuarse en el mismo documento las tres operaciones: liberación de la hipoteca preexistente, venta pura y simple y constitución de la nueva hipoteca a favor del banco a quien el ciudadano H.B.G. le estaba solicitando el crédito. Que fue este ciudadano, quien se rehusó a cumplir su obligación de perfeccionar la compraventa, es decir, comprar el inmueble, aún cuando se le dieron más de cien (100) días para ello sin tomar en cuenta que el plazo de la opción era de sesenta (60) días, según lo establecido en la cláusula tercera del contrato.

B.- En cuanto a la reconvención.

La reconvención interpuesta por el demandado contra la parte actora por cumplimiento de contrato, se circunscribe a pedir de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, el cumplimiento de la cláusula sexta del referido contrato de opción de compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2005 y, en consecuencia, que se declare que la cantidad de Bs. 100.000.000,00 que le fuera entregada por el adquiriente, hoy actor reconvenido, quedan en su poder por concepto de daños y perjuicios, según lo convenido en dicho contrato.

Por su parte, el actor reconvenido rechazó la acción intentada en su contra, aduciendo que aún cuando el demandado reconviniente aceptó haber firmado el contrato de opción de compraventa y que debía cumplir con las actividades establecidas en el mismo, no obstante, se defiende alegando que lo hizo a cabalidad dentro del reducido plazo que le establecieron para ello. Que el demandado reconviniente también aceptó que la venta debía hacerse libre de gravamen, pero luego se justifica diciendo que el lapso de quince (15) días que tenía para liberar la hipoteca es demasiado reducido y que, existían otras alternativas para lograr la protocolización del documento. Al respecto, alegó que la demanda no se funda en el hecho de que existiera imposibilidad material de protocolizar la venta, sino en el incumplimiento por parte del demandado de cumplir una de las obligaciones asumidas en el contrato, en el tiempo establecido para ello, como lo era entregar en el plazo de quince (15) siguientes a su firma, el documento de liberación de hipoteca que pesa sobre el inmueble.

Adujo, igualmente, que de la comunicación en la que deja constancia de haber recibido los documentos necesarios para la venta, que el demandado reconviniente hace valer como prueba de haber cumplido su obligación, se desprende que el documento de liberación de hipoteca no le fue entregado, lo cual si bien no obstaba para la protocolización de la venta era una condición convenida por las partes contratantes, y que en ningún momento se convino en que se relevaba al actor de liberar el inmueble en el plazo estipulado o que se aceptaba el gravamen.

De los alegatos expuestos por las partes, se desprende la aceptación de los siguientes hechos:

1. - La celebración del contrato de opción de compraventa mediante el documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, folios 58 al 59, Tomo 96 de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, contentivo de las cláusulas en que el mismo se convino.

2. - La existencia de una hipoteca de primer grado por la suma de Bs. 85.000.000,00 sobre el inmueble objeto de la opción de compraventa, a favor del Banco Provincial, S.A. Banco Universal, constituida por el demandado, ciudadano M.Á.G.M., según el mismo documento por el que adquirió el inmueble, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, el 8 de junio de 2000, bajo el N° 42, Tomo 16, Protocolo Primero, folios 1 al 9.

3. - Que la venta debía hacerse libre de gravamen.

Corresponde en consecuencia a esta alzada, verificar el incumplimiento del contrato de opción de compraventa y si éste devino del demandado reconviniente, o si por el contrario es imputable al actor reconvenido, así como la gravedad de tal incumplimiento, a efectos de determinar la procedencia de la acción resolutoria del contrato o el cumplimiento pretendido por el demandado.

Circunscrito como ha quedado el thema decidendum, pasa esta juzgadora al conocimiento de mérito, para lo cual estima necesario efectuar algunas precisiones de orden legal y doctrinal.

El Código Civil establece:

Artículo 1159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.

Artículo 1264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Asimismo, tanto la acción resolutoria del contrato como la acción por cumplimiento forzoso del mismo, están consagradas en el artículo 1.167 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 1167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

De esta última norma transcrita se colige que los supuestos para que procedan tales acciones son: a) Que el contrato sea bilateral. b) Que haya incumplimiento del contrato, es decir inejecución de la obligación. Para los casos de incumplimiento parcial, el Juez determinará la procedencia de la acción, ateniéndose a la voluntad de las partes. c) Que el incumplimiento se origine en la culpa del deudor, puesto que si el contrato se incumple por causa no imputable, no habrá lugar a intentar la acción. d) Que el demandante, por su parte, haya cumplido su obligación. e) La intervención judicial indispensable.

Por su parte, el artículo 1168 eiusdem señala:

Artículo 1168.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las obligaciones.

De la lectura de tales normas se desprende que las obligaciones deben cumplirse en la forma en que han sido contraídas y que en caso de incumplimiento por una de las partes, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución o cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Igualmente, que la falta de ejecución de la obligación a cargo de alguna de las partes contratantes faculta a la contraria a optar por la no ejecución de su obligación, lo que la doctrina ha denominado como excepción non adimpleti contractus, la cual sólo se concibe para los contratos bilaterales.

Ahora bien, según el artículo 1134 de la norma sustantiva, el contrato es bilateral cuando las partes del mismo se obligan recíprocamente, es decir, que esas prestaciones estén en relación de interdependencia entre sí, de modo que cada prestación aparece como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte. Esto es lo que el Código expresa con el adverbio “recíprocamente”.

Así lo señala el Dr. J.M.- Orsini en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, indicando, además lo siguiente:

De ello se sigue que en el contrato bilateral cada parte es necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo. Igualmente esta “reciprocidad” implica que para poder calificar un contrato como “bilateral” se requiere que las dos obligaciones contrapuestas surjan en el mismo momento, esto es, que coexistan y no basta que se siga una después de otra en el tiempo por causa de un hecho posterior, como ocurriría con los llamados “contratos sinalagmáticos imperfectos.” Por último, consecuencia de esa estructura que tienen en el contrato bilateral las obligaciones contrapuestas de cada parte, es que las prestaciones deben con frecuencia ejecutarse simultáneamente (“dando y dando”), de modo que una parte puede rehusarse a cumplir si la otra parte no está dispuesta a cumplir.

...Omissis...

1. La acción de resolución por incumplimiento (Art. 1.167) y la excepción non adimpleti contractus (Art. 1.168), sólo se conciben en los contratos bilaterales.

La primera consiste en el derecho que tiene la parte a la cual no pueda imputársele haber incumplido la obligación a su propio cargo de demandar judicialmente a la parte incumplidora para obtener que una sentencia le desligue de sus compromisos recíprocos, si es que aún no los ha ejecutado, o que disponga la restitución de lo que ella misma haya ya dado, si en cambio éste fuere el caso.

La segunda consiste en el derecho de esa misma parte inocente a negarse a cumplir mientras su contraparte no cumpla, conforme al enunciado principio “dando y dando”, siempre y cuando la exigibilidad de la obligación recíproca de su contraparte no esté suspendida por un término o una condición.

(Ob. Cit. Editorial Jurídica Venezolana, Segunda Edición, Caracas, 1993, p. 38 y 39).

En cuando a los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual, permite nuestro Código Civil, entre otras modalidades para regular convencionalmente su monto, su fijación mediante las arras. Así, el artículo 1263 dispone:

Artículo 1263: A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención.

Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las qua haya dado.

Respecto a las arras, nuestros autores E.M.L. y E.P.S. señalan que las mismas. “además de fijar el monto de los daños y perjuicios en caso de contravención o incumplimiento inexacto del cotrato, constituyen un medio para constreñir al deudor al cumplimiento de su obligación, y el acreedor tiene la alternativa entre exigir el cumplimiento de la obligación o quedarse con las arras, si es que las ha recibido, o exigir el duplo, cuando el acreedor es quien las has entregado”. (Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo II, Universidad Católica A.B., Caracas, 2002, p. 946)

Debe tenerse en cuenta, igualmente, si la obligación cuyo incumplimiento se alega a los efectos de solicitar la resolución del contrato era fundamental para la ejecución del mismo.

En este sentido, el Dr. J.M.- Orsini, en su obra LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO, señala:

PICARD y PRUDHOMME asimilan todavía a ese mismo factor de la ruptura del equilibrio recíproco entre las prestaciones que forman el objeto de las obligaciones principales o esenciales, los casos en que cabe pronunciar la resolución por incumplimiento de una obligación accesoria.

Obligación accesoria sería –siempre según PICARD y PRUDHOMME- “toda obligación que no es esencial”. Pero esta indefinición no arroja, para dichos autores, un resultado totalmente negativo; por el contrario, según manifiestan: ella “nos ilumina la fisonomía original de esta especie de obligaciones. Lo habremos hecho diciendo que estas obligaciones accesorias tienen por objeto realizar el fin práctico querido por las partes cuando contrataron. Dicho de otro modo, se trataría de hacer producir el contrato (por intermedio de ellas) todos sus efectos útiles o de adaptarlo a las circunstancias. Tal sería, entre otras, el caso de la obligación de garantía o de la obligación de entregar en un lapso determinado (…) esta definición bosquejada –concluyen- precisa la medida en la cual la inejecución de la obligación accesoria determina la resolución.

…Omissis…

En los contratos onerosos habrá que determinar, a su vez, el elemento específico del contrato tipo y buscar la manera en que la obligación accesoria debe estar ligada a ese elemento específico para que su incumplimiento pueda ser causa de resolución. … En conclusión: para que su inejecución entrañe resolución, la obligación accesoria debe tener un fin práctico estrechamente subordinado al elemento específico del contrato… Todo contrato, para producir los efectos útiles con los cuales, en razón de su naturaleza, tienen derecho a contar las partes, debe realizar ciertos fines determinados que precisamente las obligaciones accesorias tienen como objeto realizar, de donde el incumplimiento de esta haces caer el contrato”.

Agrega también MOSCO, que el incumplimiento de la obligación accesoria acarreará también la resolución del contrato, cuando dicha obligación sea de aquellas cuyo cumplimiento es necesario para que la otra parte pueda cumplir su obligación correspectiva. … Puesto que el cumplimiento de la obligación accesoria es medio indispensable para que todo el contrato pueda ser realizado, y por consiguiente para que el deudor pueda obtener la prestación correlativa, se llega a la consecuencia de que el deudor también tiene pleno interés en el cumplimiento de la obligación accesoria”.

Como se ve, todas las explicaciones precedentes parecen hacer depender la resolución del contrato de un principio unitario, de naturaleza objetiva, que se traduce, en última instancia, en la frustración del equivalente buscado al contratar por parte de quien promueve la resolución.

(Obra cit, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2003, ps. 230, 231, 233 y 234)

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta alzada al análisis del material probatorio aportado por las partes durante el proceso, bajo el principio de comunidad de la prueba y exhaustividad probatoria.

A.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA

Mediante escrito de fecha 07 de junio de 2005, la representación judicial del demandante reconvenido promovió las siguientes pruebas:

1. DE LOS HECHOS ADMITIDOS POR LAS PARTES. A tales hechos se hizo referencia al fijar los límites de la controversia. Cabe destacar al respecto, que los mismos no constituyen medios probatorios objeto de valoración, sino que más bien están exentos de prueba a tenor de lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.

2. DE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA. La existencia de tal contrato constituye un hecho admitido por las partes. El mismo consta en el documento otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, folios 58 al 59, Tomo 99 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, acompañado por el actor junto con el libelo de demanda como documento fundamental de la acción, el cual corre inserto a los folios 13 al 14. Se valora dicho instrumento como documento autenticado, de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, evidenciándose del mismo las cláusulas bajo las cuales fue celebrado el referido contrato de opción de compraventa entre el ciudadano M.Á.G.M. como oferente, y el ciudadano H.B.G. como adquiriente, cuya trascripción es la siguiente:

PRIMERA

EL OFERENTE se compromete a vender y EL ADQUIRIENTE a comprar un (1) inmueble propiedad de EL OFERENTE constituido por una parcela de terreno y las mejoras sobre ella construidas consistentes en una casa para habitación, ubicada en la Calle El Águila, con Avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, Parcela No. 24-R, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: … dicho (sic) inmueble fue adquirido por EL OFERENTE según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 08 de Junio de 2.001, bajo el No. 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folio1/9. SEGUNDA: El precio pactado para la futura venta es por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 295.000.000,oo) los cuales serán pagados por EL ADQUIRIENTE de la siguiente manera: 1) La cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 100.000.000,00) en calidad de arras, los cuales serán imputados al precio de la venta y que son entregados para el momento de la firma del presente documento. 2) La suma restante a través de un crédito hipotecario que gestionará ante una institución financiera. TERCERA: El plazo de la presente OPCIÓN DE COMPRA-VENTA es de treinta (30) días, contados a partir de la firma del presente documento, tiempo que requiere EL ADQUIRIENTE a los fines de tramitar el crédito hipotecario. Dicho lapso se prorrogará, sin previo acuerdo entre las partes, por treinta (30) días más en caso de que EL ADQUIRIENTE no haya culminado con los trámites del crédito. CUARTA: EL OFERENTE no podrá ceder bajo ninguna condición ésta Opción de Compra a terceras personas. QUINTA: Los gastos relativos a autenticación y protocolización de la presente así como del documento de venta definitivo, serán de cuenta de EL ADQUIRIENTE, salvo los impuestos que por ley le correspondan a EL OFERENTE. SEXTA: Si alguna de las partes incumple los términos aquí convenidos ocurrirán para ellos las siguientes consecuencias: Si el incumplimiento viene de EL ADQUIRIENTE este (sic) perderá la totalidad de la suma entregada a EL OFERENTE, los cuales quedarán en manos de ésta (sic) por concepto de daños y perjuicios. Si el incumplimiento viene de EL OFERENTE, éste devolverá íntegramente a EL ADQUIRIENTE, la suma recibida, más una indemnización por daños y perjuicios equivalente al cien por ciento (100%) de la suma dada en calidad de arras. SÉPTIMA: EL OFERENTE se obliga a entregar dentro del lapso de quince (15) días, todos y cada uno de los documentos necesarios tales como: Solvencia Municipal, Declaración de Enajenar y Gravar expedida por el SENIAT, Documento de Liberación de Hipoteca y cualquier otro documento necesario para la tramitación del crédito de EL ADQUIRIENTE, para lo cual necesitará solo comunicación dejada en el domicilio de EL ADQUIRIENTE el cual se fija en la siguiente dirección: Avenida 19 de Abril con Avenida F.G., esquina Automercado Cosmos Las Acacias, C.A.. Se calificará como incumplimiento de (sic) presente contrato, la no realización de las actividades de las actividades (sic) previstas en esta cláusula por parte de EL OFERENTE para que EL ADQUIRIENTE tramite el crédito. OCTAVA: EL OFERENTE se obliga a entregar el inmueble objeto del presente contrato a EL ADQUIRIENTE a los sesenta (60) días siguientes de la protocolización del presente documento. NOVENA: Este contrato contiene todas las estipulaciones convenidas y no es válida ninguna otra estipulación que las derogue, amplíe o modifique, si ésta no es expresamente otorgada por vía auténtica. DÉCIMA: Para todos los efectos derivados y consecuencias de este contrato se elige como domicilio especial, exclusivo y excluyente de todo a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, a la jurisdicción de cuyos tribunales declaran las partes expresamente someterse.

3. DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL DEMANDADO RECONVINIENTE.

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. - Promovió nuevamente el referido contrato de opción de compraventa firmado entre H.B.G. y M.Á.G.M., a los fines de demostrar la existencia de la cláusula mediante la cual se estableció la obligación para el demandado M.Á.G.M., de liberar la hipoteca que pesa sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compraventa, la cual debía cumplirse con prioridad en el orden cronológico del cumplimiento de las obligaciones estipuladas entre las partes. Dicho contrato ya recibió valoración, evidenciando esta sentenciadora que, efectivamente, en la cláusula séptima del mismo, el ciudadano M.Á.G.M. en su carácter de oferente se obligó a entregar al adquiriente H.B.G., dentro de los quince (15) días siguientes a su firma, todos y cada uno de los documentos necesarios para que éste pudiera tramitar el crédito hipotecario ante una institución financiera, a objeto de obtener el saldo restante del precio de venta, señalando expresamente dentro de dichos documentos, el de liberación de la hipoteca preexistente sobre el inmueble objeto de la opción.

   2. - Certificación de gravámenes expedida por la Registradora Inmobiliaria Auxiliar del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 29 de septiembre de 2005, inserta al folio 16. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento del Código y 1359 del Código Civil, sirviendo para demostrar que sobre el inmueble ubicado en la calle El Águila con avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, Parcela Nº 24-R, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., Municipio San C.d.E.T., adquirido por el ciudadano M.Á.G.M. según documento registrado en esa Oficina de Registro el 08 de junio de 2000, bajo el N° 42, Tomo 16, Protocolo Primero, existía para la fecha de la certificación, hipoteca convencional y de primer grado a favor del Banco Provincial S.A., Banco Universal, constituida por el mencionado M.Á.G.M., según el mismo documento de adquisición antes mencionado.

4. DE LA CARENCIA DE VOLUNTAD POR PARTE DEL DEMANDADO RECONVINIENTE PARA MATERIALIZAR EL CONTRATO DE VENTA Y CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL ACTOR. Con el objeto de probar tales hechos promovió los siguientes documentales:

   1. - Comunicación de fecha 18 de agosto de 2005, dirigida por el ciudadano M.Á.G.M. (oferente), al ciudadano H.B.G. (adquiriente), inserta al folio 17. Dicha probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que en la fecha indicada, el oferente notificó al adquiriente que en virtud de haber transcurrido tanto el plazo de la opción de compraventa como su prórroga, establecidos en la cláusula tercera del documento autenticado en fecha 04 de mayo de 2005 por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el Nº 26, Tomo 99, folios 58 y 59, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, se veía en la necesidad de aplicarle el contenido de la cláusula sexta del referido contrato de opción de compra venta por lo que la suma de Bs. 100.000,000,00 que le fuera entregada por el adquiriente, quedaría en sus manos por concepto de daños y perjuicios. Se colige de tal comunicación la manifestación unilateral de voluntad del oferente de dar por rescindido el contrato de opción de compraventa y de quedarse con la cantidad recibida en arras, por concepto de daños y perjuicios.

   2. - Comunicación de fecha 22 de agosto de 2005, dirigida por el ciudadano H.B.G. (adquiriente) al ciudadano M.Á.G.M. (oferente), a fin de dar contestación a la comunicación de fecha 18 de agosto de 2005, corriente al folio 19. Dicha probanza no recibe valoración por cuanto emana de la misma parte promovente y aún cuando consta anexo (folio 18) factura de la misma fecha expedida por IPOSTEL, no hay constancia en autos de que la misma hubiese sido entregada a su destinatario.

   3. - Comunicación de fecha 17 de mayo de 2005, dirigida por el ciudadano M.Á.G.M. al ciudadano H.B.G., inserta en copia al folio 74, y en original al folio 87. Dicha probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que M.Á.G.M. entregó a H.B.G., la siguiente documentación: Original de la certificación de gravámenes. Original de la cédula catastral actualizada. Original del recibo catastral. Original del talón para pago según monto venta Nº 01-02-04-80. Original del recibo de Hidrosuroeste pagado hasta el 24/05/2005. Original del recibo de Cadela pagado hasta el 02/05/2005. Original del recibo de cancelación de trimestres. Planos originales de aguas negras, aguas blancas, electricidad, estructura, fachada y corte A-A, detalles de puertas y ventanas, detalles de baños isometrías. Igualmente, aprecia esta juzgadora que aún cuando el ciudadano H.B.G. certifica haber recibido los documentos mencionados, manifestando no tener nada más que solicitar para la protocolización de la compraventa de la vivienda ubicada en la calle El Águila con avenida F.C., signada con el N° R-24, no obstante aparece una nota que textualmente indica: “Los documentos de propiedad de la casa, como el documento de hipoteca original de la misma reposan en el banco, hasta la cancelación o liberación de la misma”. De dicha nota se colige que la hipoteca existente sobre el inmueble objeto de la opción de compraventa no había sido liberada para la fecha de entrega de los referidos documentos, es decir, para el día 17 de mayo de 2005, razón por la cual el documento de liberación de dicha hipoteca no fue entregado por el oferente M.Á.G.M., al adquiriente H.B.G. en la fecha indicada.

5. DEL ESTADO ACTUAL DE LA HIPOTECA ESPECIAL, CONVENCIONAL Y DE PRIMER GRADO. Con el objeto de verificar tal hecho promovió las siguientes pruebas de informes:

   1. - Prueba de informes al Banco Provincial, la cual fue requerida por el tribunal de la causa mediante oficio Nº 871 de fecha 16 de junio de 2006, inserto al folio 109. El 28 de agosto de 2006 se recibió comunicación Nº MP-06-2851 SG-200602696, de fecha 24 de agosto de 2006, remitida por N.P., Sector Reclamos, Sub Unidad Medios de Pagos del Banco Provincial, corriente al folio113, mediante la cual informa al a quo que el ciudadano M.Á.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.239.880 figuró en esa entidad financiera con crédito hipotecario, encontrándose para la mencionada fecha cancelado. Igualmente, le indica que se está elaborando la carta de finiquito y liberación de hipoteca. Tal probanza se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, sirviendo para demostrar que para la fecha del referido informe, es decir, 24 de agosto de 2006, no había sido elaborado aún por la mencionada entidad financiera, el documento de liberación de hipoteca del inmueble objeto de la opción de compraventa.

   2. - Prueba de informes al Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., la cual fue requerida mediante oficio Nº 872, corriente al folio 111. El 21 de septiembre de 2006, se recibió oficio Nº 495 de fecha 20 de julio de 2006, remitido por el Abg. L.A.S.R., Registrador Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San C.d.E.T., el cual fue agregado erradamente por el a quo en el Cuaderno de Medidas, quedando inserto al folio 26. Dicha probanza se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se evidencia que sobre el inmueble ubicado en la Calle El Águila con Avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, Parcela Nº 24-R, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., propiedad de M.Á.G.M., aparece constituida hipoteca a favor del Banco Provincial S.A., Banco Universal, según documento Nº 42, Tomo 16, de fecha 08 de junio de 2000, sin que se evidencie la correspondiente nota de liberación, de lo cual se colige que para la fecha del informe, 20 de julio de 2006, aun no había sido registrado el respectivo documento de liberación de hipoteca.

   Igualmente, con el escrito de observaciones a los informes de la parte contraria presentado en primera instancia, consignó certificación de gravámenes expedida por la Registradora Inmobiliaria Auxiliar del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 04 de octubre de 2006, la cual corre inserta al folio 156. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 435 y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil, sirviendo para corroborar que la hipoteca constituida por M.Á.G.M. a favor del Banco Provincial S.A., Banco Universal, según el documento N° 42, Tomo 16 del 08 de junio de 2000, para el día 04 de octubre de 2006 estaba sin cancelar.

   B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

   Mediante escrito de fecha 06 de junio de 2006, el coapoderado judicial del demandado reconviniente promovió las siguientes pruebas:

PRIMERO

El mérito favorable de los autos y muy especialmente del documento de opción de compraventa autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San C.d.E.T., en fecha 04 de mayo de 2005, bajo el Nº 26, Tomo 99, folios 58-59, de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, inserto a los folios 13 y 14. Tal probanza ya fue objeto de valoración con las pruebas de la parte actora reconvenida.

SEGUNDO

La confesión realizada por el demandante reconvenido, contenida en el libelo de la demanda, al folio 06, donde expresa que se rehusó y se rehúsa a cumplir su obligación, amparándose en el artículo 1168 del Código Civil, haciendo caso omiso a lo establecido en la última parte de dicho artículo que dice: “... a menos que se haya fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Al respecto, observa esta sentenciadora que las afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda y en la contestación no constituyen la confesión como medio de prueba contemplado en el artículo 1401 del Código Civil, pues carecen del “animus confitendi”, razón por la cual no pueden ser objeto de valoración probatoria, sino que constituyen actos procesales que sirven para fijar los límites de la controversia, tal como lo tiene establecido nuestro M.T.. (Sala de Casación Civil, sentencia Nº RN y C-00681 de la de fecha 11 de agosto de 2006).

TERCERO

Promovió el acuerdo firmado entre el ciudadano M.Á.G.M. y el demandante reconvenido, ciudadano H.B.G., inserto al folio 87, mediante el cual, éste último manifestó lo siguiente: “Y yo H.B.G., certifico que he recibido los documentos aquí mencionados, no teniendo nada mas (sic) que solicitar, para la protocolización de la compra venta, de la vivienda ubicada en la calle el Águila con Av. Fco. Cárdenas signada con el número R-24”. Dicha probanza ya fue objeto de valoración con las pruebas de la parte actora, evidenciando, además, esta sentenciadora, que en el contrato de opción de compraventa objeto de la demanda, las partes establecieron la siguiente cláusula: “NOVENA: Este contrato contiene todas las estipulaciones convenidas y no es válida ninguna otra estipulación que las derogue, amplíe o modifique, si ésta no es expresamente otorgada por vía auténtica.”. En consecuencia, no puede considerarse que la manifestación efectuada por el ciudadano H.B.G. en el documento privado de fecha 17 de mayo de 2005, inserto al folio 87, antes trascrita, modifique o derogue la cláusula séptima del referido contrato de opción de compraventa, mediante la cual el oferente M.Á.G.M., se obligó a entregar dentro del lapso de 15 días siguientes a su firma, el documento de liberación de la hipoteca existente sobre el inmueble objeto de la opción, calificándose como incumplimiento del contrato la no realización por parte del oferente de las actividades previstas en dicha cláusula.

Del anterior análisis probatorio puede concluirse que el incumplimiento del contrato de opción de compraventa celebrado entre las partes en fecha 04 de mayo de 2005, devino del demandado reconviniente, al no entregar al actor reconvenido, dentro de los 15 días siguientes a su firma, el documento de liberación de la hipoteca de primer grado existente a favor del Banco Pronvincial S.A., Banco Universal, sobre el inmueble objeto de la opción, tal como quedó expresamente establecido en la cláusula séptima del referido contrato, para que el actor reconvenido pudiese tramitar el crédito hipotecario a fin de obtener de una entidad financiara el saldo del precio de venta.

Considera esta juzgadora, que la obligación por parte del demandado reconviniente de entregar al actor reconvenido el mencionado documento de liberación de la hipoteca en la forma convenida, era esencial para la materialización de la compraventa en el plazo establecido en la cláusula tercera del referido contrato, habida cuenta de que ésta debía hacerse libre de gravamen y que el actor reconvenido debía tramitar, a su vez, un crédito hipotecario en una institución financiera para dar cumplimiento a su obligación de pago del saldo del precio de venta y protocolización del documento definitivo de venta.

Como puede observarse, la obligación del demandado reconviniente debía cumplirse con prelación en el tiempo a la obligación del actor reconvenido, por lo que mal podía aquél imputar a éste su incumplimiento y dar por rescindido en forma unilateral el contrato de opción de compraventa tal como lo hizo, según quedó evidenciado de la comunicación de fecha 18 de agosto de 2005, inserta al folio 17. Igualmente, quedó evidenciado en autos que para el momento de la interposición de la demanda, y aún después, no había sido liberada la referida hipoteca de primer grado existente sobre el inmueble objeto de la opción de compraventa, a favor del Banco Provincial S.A., Banco Universal, cuyo documento de liberación debió ser entregado por el demandado reconviniente al demandante reconvenido, dentro de los 15 días siguientes a la firma del documento de opción de compraventa.

Así las cosas, es forzoso para esta alzada concluir que el incumplimiento del contrato de opción de compraventa por parte del demandado reconviniente, alegado por el actor reconvenido, es suficiente para que en el presente caso se pronuncie la resolución del contrato de opción de compraventa. En consecuencia, debe declararse con lugar la demanda por resolución del contrato de opción de compraventa celebrado entre las partes en fecha 04 de mayo de 2005, incoada por el ciudadano H.B.G. contra M.Á.G.M., y ordenarse al demandado reconviniente de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del referido contrato, que devuelva al demandante reconvenido la suma cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), equivalente actual de la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) que éste le entregó en cantidad de arras. Igualmente, que le pague la suma de cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), equivalente actual de la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, según lo convenido en dicha cláusula. Así se decide.

Asimismo, debe declararse sin lugar la reconvención interpuesta por el demandado M.Á.G.M. contra el actor H.B.G., por cumplimiento de la cláusula sexta del referido contrato de opción de compraventa y, en consecuencia, para que fuera declarado por el Tribunal que la cantidad de Bs. 100.000.000,00 entregada por el actor reconvenido al demandado reconviniente quedara en poder de éste por concepto de daños y perjuicios. Así se decide.

En cuanto a la corrección monetaria solicitada por el actor en el libelo de demanda se aprecia que la misma se refiere a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por efecto de la inflación, lo cual constituye un hecho notorio.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1238 de fecha 19 de mayo de 2003 (caso: B.d.C.N.R.), señaló lo siguiente:

Para eludir los efectos nocivos derivados de la inflación, mientras dura el juicio, ha sido una práctica solicitar al juez en aquellos procesos judiciales donde se reclaman sumas de dinero la corrección monetaria, en virtud de la inseguridad que origina la incertidumbre de no saber cuánto tiempo puede demorar el juicio y la siempre posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Sin embargo, para que esa corrección monetaria sea acordada por el juez en la sentencia es menester que sea solicitada expresamente por las partes, en principio, en el libelo de demanda (salvo los procesos laborales, que puede acordarla el juez de oficio, por interesar al orden público).

…Omissis…

No puede obligarse a quien ha resultado victorioso en un proceso por el reconocimiento de su derecho por la autoridad competente, a que soporte los perjuicios económicos derivados de la pérdida de valor de la moneda, cuando la resistencia del demandado en la demanda postergó tal reconocimiento.

Por tanto, comparte la Sala el criterio sostenido por la apelada, en el sentido que se verificó una lesión de carácter constitucional a la agraviada ya que debió acordarse el ajuste del valor de la moneda en la sentencia con respecto a las sumas reclamadas, no teniendo ésta el deber de soportar los perjuicios que la demora en acordar su legítima pretensión produjeron. (Resaltado propio).

(Expediente N° 01-375).

Igualmente, la Sala de Casación Civil en decisión N° 737 del 27 de julio de 2004 dejó sentado lo siguiente:

En el presente caso, se observa que el demandante quién es el recurrente en casación, solicitó la corrección monetaria en el libelo de la demanda, tal como se evidencia de la sentencia recurrida (folio 232 del expediente), la cual fue declarada sin lugar conforme a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, por tratarse el presente caso de una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación.

…Omissis…

La Sala observa que el formalizante tiene razón, el juez de la recurrida interpretó erróneamente el citado artículo al establecer que en ningún caso procede la indexación de las deudas de dinero, por aplicación del principio nominalista, ya que de conformidad con la doctrina vigente ello sí procede en el caso de que el deudor haya incurrido en mora. (Resaltado propio).

(Expediente N° AA20-C-2002-000877).

Como puede observarse, la indexación ha sido instituida jurisprudencialmente con el objeto de proteger los derechos de aquél que ha resultado victorioso en un proceso judicial por el reconocimiento de su derecho, de los efectos nocivos derivados de la inflación que redunda en el mayor perjuicio del acreedor por efecto del retardo procesal y, por tanto, este correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda. (Sala de Casación Civil, sentencia N° 714 del 27 de julio de 2004).

Conforme a tales criterios jurisprudenciales, y por cuanto la indexación en el presente caso fue solicitada en el libelo de demanda, considera esta sentenciadora que la misma es procedente. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada E.E.H., coapoderada judicial de la parte demandante reconvenida, contra la decisión de fecha 04 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR la demanda interpuesta por H.B.G. contra M.Á.G.M., por resolución del contrato de opción de compraventa celebrado según documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 26, tomo 99, folios 58-59, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, sobre el inmueble consistente en una casa para habitación ubicada en la Calle El Águila, con Avenida F.C. de la Urbanización Pirineos, Parcela Nº 24-R, jurisdicción de la Parroquia P.M.M., del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. En consecuencia, se declara resuelto el referido contrato y se ordena al demandado reconviniente, ciudadano M.Á.G.M., devolver al actor reconvenido H.B.G., la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00) equivalente actual de la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) que recibió en calidad de arras. Igualmente, que le pague la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00) equivalente actual de la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento, tal como quedó establecido en la cláusula sexta del referido contrato.

TERCERO

Se acuerda la indexación de las cantidades cuyo pago se ordena en el particular segundo del dispositivo del presente fallo, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, conforme a la variación de los Índices de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas publicados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 13 de octubre de 2005, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 805 de fecha 08 de noviembre de 2007, Expediente N° AA20-C-2007-000133.

CUARTO

DECLARA SIN LUGAR la reconvención interpuesta por el demandado M.Á.G.M. contra el actor H.B.G., por cumplimento de la cláusula sexta del referido contrato de opción de compraventa y daños y perjuicios.

QUINTO

Queda REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 04 de junio de 2007.

SEXTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al demandado reconviniente por haber resultado totalmente vencido.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en el Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de ka Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaría,

Abg. F.R.S.

Exp. Nº 5652