Decisión nº sent.Int.No.33-09 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Abril de 2009

ASUNTO PRINCIPAL: 2009-155 Sentencia Interlocutoria N° 33 / 09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, siete (07) de abril de dos mil nueve (2009)

198º y 150º

ASUNTO DERIVADO: AF46-X-2009-00002

En fecha 02 de marzo de 2009, los ciudadanos L.A.F.U. e I.C.E.B., titulares de las cédulas de identidad N° 9.955.916 y 6.562.555, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 65.719 y 56.467, actuando en su carácter de representantes judiciales del INSTITUTO AUTONOMO CORPORACION PARA LA RECUPERACION Y DESARROLLO DEL ESTADO VARGAS (CORPOVARGAS), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, creado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial N° 36.968, de fecha ocho (08) de junio de dos mil (2000), interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con medida de Suspensión de Efectos, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/ CRA/2008-000370, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó la Resolución- Planilla N° 01-10-01-1-30-050955, de fecha veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005), notificada a la recurrente en fecha once (11) de junio de dos mil siete (2007), mediante la cual se impuso multa de OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 843.016.603,50) (Bs. F 843.016,60) e intereses moratorios por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 52.356.093,96) (Bs. F 52.356,09), por haber enterado fuera del lapso legal las cantidades retenidas o percibidas por concepto de Impuesto al Valor Agregado, para el período diciembre 2002, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario, asignándosele el número de asunto AP41-U-2009-000155, en el que se expuso:

“(omissis)…Es por las razones expuestas que solicitamos respetuosamente, ante su competente autoridad, la Suspensión de los efectos del acto recurrido hasta tanto se produzca sentencia definitivamente firme en el presente recurso, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente…(omissis)2

Una vez asignado el conocimiento del recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en fecha dos (02) de marzo de dos mil nueve (2009), la representación judicial de la recurrente consignó escrito de reforma a su recurso en fecha nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009), (folios 134 al 144).

En fecha nueve (09) de marzo de dos mil nueve (2009), se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 145 al 154)

Mediante diligencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), la representación judicial de la recurrente consignó las copias necesarias a los fines de su certificación y apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, (folio 155), por lo que este Tribunal, mediante auto de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), ordenó abrir cuaderno separado, dándose inicio a la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, (folio 156).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL APODERADO DE LA RECURRENTE

Con relación al peligro de daño o periculum in damni y al fumus b.i., la representación judicial de la recurrente alegó:

“(omissis) …SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO EXENCION TRIBUTARIA.

Deriva fundamentalmente de la naturaleza substancial del hecho imponible, esto es, de la causa jurídica del impuesto, la distinción entre las verdaderas exenciones tributarias subjetivas, es decir, excepciones a la obligación fiscal aunque se verifique para el sujeto el hecho imponible, y las exclusiones de la obligación fiscal cuando, por la propia naturaleza del hecho imponible, éste ni siquiera pueda atribuirse a una determinada categoría de sujetos.

El primer y más importante caso de esta clase está constituida por la titulada inmunidad de las entidades públicas y sus dependencias, categoría que debe ser abordada desde dos puntos de vista: el jurídico-dogmático y técnico-legislativo. La solución del primer punto de vista nos proporciona el segundo.

El punto de vista jurídico dogmático consiste en determinar si existe una inmunidad fiscal de las entidades públicas y cual es su fundamento. El punto de vista técnico legislativo consiste en determinar si las normas que establecen la exención de cualquier tributo para las entidades públicas o sus dependencias constituyen verdaderas excepciones o mas bien la enunciación de una doctrina general de la inmunidad fundada sobre la no atribuibilidad de los hechos imponibles a las entidades públicas, por la misma naturaleza de aquellos.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que, la inmunidad fiscal de las entidades públicas y sus dependencias respecto a cualquier tipo y especie de impuesto es una consecuencia de la naturaleza sustancial del hecho imponible, en correspondencia con su causa jurídica. El presupuesto de hecho de todo impuesto tiene naturaleza económica, consiste en una actividad o situación económica de la que resulta su capacidad contributiva. La capacidad contributiva significa apreciación por parte del legislador de que el hecho económico que se ha verificado permite al sujeto distraer una suma de dinero de sus necesidades privadas para destinarla a contribuir con los gatos públicos.

Pero estos conceptos básicos del hecho imponible no tendrían sentido si el hecho imponible se atribuyera al Estado o a las entidades públicas o dependencias de ellas. Las situaciones o las actividades económicas de las mismas nunca representan capacidad contributiva, porque toda la riqueza del Estado ya sirve directamente a las finalidades públicas y sería sin sentido atribuirle una capacidad de contribución a las finalidades para las cuales toda su actividad y su existencia misma está (sic) destinadas.

La inmunidad fiscal del Estado y de las Entidades Públicas y de las dependencias, con o sin personería jurídica propia, constituye un dogma jurídico tributario, en relación a la misma naturaleza del hecho imponible, que por su causa no es atribuible a esa clase de sujetos. Sólo se puede admitir excepcionalmente la imposición de ellos, cuando resulte evidente la voluntad legislativa de equiparar completamente una empresa pública a las empresas privadas, sometiéndola a un mismo régimen jurídico y económico. En este sentido y con esta reserva se puede aceptar el planteamiento dominante en la doctrina de admitir la imposición de las empresas industriales y comerciales del Estado.

En la gran mayoría de los sistemas impositivos de los distintos países encontramos a menudo normas que eximen al Estado o a otras entidades públicas o a sus dependencias de todo tipo y especie de tributo pretendido por diferentes sujetos activos.

Estas normas de exención tributaria no representan excepciones a la imposibilidad general de todos los sujetos, públicos o privados, a los cuales se atribuye el hecho imponible, sino la enunciación de un principio general de inmunidad, cuyo fundamento está en la contradicción de la atribución del hecho imponible al Estado o a otras entidades públicas en razón de los fines públicos que están llamados a alcanzar y, en consecuencia, se trataría de normas de interpretación restrictiva cuya aplicación estaría condicionada a su formulación legislativa.

Se conoce entonces que la doctrina de inmunidad fiscal constituye una aplicación del principio de la no atribuibilidad de hechos imponibles a cierta categoría de sujetos, por la naturaleza común de todos los hechos imponibles, en relación a su causa jurídica, lo que traería como consecuencia lógica que un determinado tributo o hecho imponible, por su naturaleza específica, no ya por su característica general, no sería atribuible a ciertos sujetos.

En este contexto, corresponde revisar la Ley de creación del INSTITUTO AUTONOMO CORPORACION PARA LA RECUPERACION Y DESARROLLO DEL ESTADO VARGAS (CORPOVARGAS), …omissis…, como consecuencia de la necesidad de recuperar el área geográfica afectada por la vaguada que tuvo lugar a partir del 15 de diciembre del año 1999 y que dejó un territorio absolutamente arrasado con pérdidas incalculables no sólo económicas sino de vidas humanas y de inmuebles, paralizando por completo gran parte de la actividad económica de la región, y cuya deuda social continua pendiente por saldar por parte del Estado venezolano.

En este orden de ideas, la creación del ente que representamos tuvo como misión u objeto, destacado en el artículo 2 de la ley, promover, ejecutar, financiar y coordinar proyectos y programas de naturaleza físico-ambiental, económica y social, para el Estado Vargas afectado por la catástrofe natural ocurrida en diciembre de 1999. En definitiva, la Ley de creación, actualmente vigente, tenía y tiene como objeto la refundación geográfica, económica, ambiental y social del devastado Estado Vargas.

Una revisión de las actividades que le fueron encomendadas mediante el dispositivo legal revela, que al margen del formalismo legislativo que se cumplió y se sigue cumpliendo para su desarrollo, constituyen actividades de profundo contenido social a los fines de intentar devolverle a la región toda la infraestructura devastada, y a sus habitantes, las posibilidades de desarrollo social, económico y personal que puedan determinar el asiento definitivo y sustentable de la población.

A estos fines se dotó a nuestra representada de un patrimonio constituido por las asignaciones periódicas del Ejecutivo Nacional, los aportes provenientes de las operaciones de crédito público o de negociaciones con entes multilaterales, los aportes extraordinarios que acuerde el Ejecutivo Nacional, los bienes muebles, inmuebles y derechos que, a cualquier título le fuesen transferidos por el Ejecutivo Nacional y otras personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, etc.

Los elementos que integran su patrimonio, en definitiva, nos sugieren una gestión que no está dirigida al enriquecimiento de nuestra mandante, muy por el contrario, revelan una decisión de aplicar cualquier recurso que pase a integrar su patrimonio o la recuperación del Estado, con la participación de todos los actores de la sociedad civil del Estado, quienes tienen participación, por disposición legislativa, en todas las actividades y decisiones que se tomen en aras de la recuperación del Estado Vargas y sus pobladores.

Ahora bien, profunda atención llama la disposición N° 14 de la vigente Ley de Creación de CORPOVARGAS, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 14. La Corporación para la Recuperación y Desarrollo del Estado Vargas (CORPOVARGAS) no estará sujeta al pago de impuestos o contribuciones nacionales de ninguna naturaleza y especie y gozará de los prerrogativas y privilegios concedidos al Fisco Nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y demás Leyes

.

La lectura del dispositivo transcrito nos advierte que por disposición legislativa, dada la situación acaecida en el Estado Vargas, se impuso una exención de toda naturaleza y especie, por cuanto debe entenderse que por razones de Estado nuestra representada tiene asignado un objeto que requiere de la preservación de su patrimonio para poder alcanzar las metas que se ha propuesto y constituyeron y constituyen una emergencia nacional. Mal podría pensarse que, el incumplimiento de un deber tributario formal pudiera dar lugar a la merma de su patrimonio por una eventual ejecución de un crédito fiscal, o a una disminución presupuestaria que pudiera determinar la interrupción o suspensión de los planes y proyectos que se adelantan en el Estado para recuperarlo de una catástrofe natural que devastó su territorio y acabó con los bienes de cientos de familias, comercios, amen de miles de personas fallecidas cuyas familias no reclamaron ni encontraron resarcimiento alguno, salvo la actividad constante y sostenida de la gestión de gobierno para la recuperación y desarrollo del Estado Vargas.

Razón por la cual, como demostración de la conducta ejemplar de nuestro poderdante consignamos adjunto al presente escrito recursivo (anexos G y H), copia certificada de las entregas oportunas de conformidad con los plazos de ley de las cantidades correspondientes a las retenciones de Ley de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta de los años 2007 y 2008; así como copia certificada del presupuesto aprobado de la Institución para el ejercicio presupuestario 2009, el cual podría quedar seriamente comprometido de verse nuestra representada en la obligación de pagar la totalidad de la exorbitante multa impuesta por la Administración Tributaria…(omissis)”

Igualmente en el escrito recursivo oponen como punto previo la caducidad de la facultad o poder-deber de la Administración para determinar y ordenar la liquidación de planillas a que hubiere lugar, al haber transcurrido el lapso de cuatro años previsto en los numerales 1° y 2° del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, iniciado tal como lo prevé el artículo 60 eiusdem, ya que el supuesto ilícito tributario se cometió en el año 2002, y no fue sino hasta el once (11) de junio de 2007, que la recurrente fue notificada del acto recurrido.

Finalmente alegan que el acto recurrido viola las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el procedimiento de verificación empleado es de uso potestativo de la Administración Tributaria contiene incongruencias con derechos fundamentales que deben ser respetados a la hora de que el Estado ejerce el ius puniendo, resultando muy gravoso para el administrado no ser notificado oportunamente de un procedimiento de investigación, ni participe en el iter procedimental cumplido por la Administración Tributaria previo a la imposición de la sanción, provocando la merma y la violación de sus derechos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 49 constitucional, por lo que el acto recurrido debe ser declarado nulo por ausencia total y absoluta del procedimiento previo a la imposición del acto sancionatorio.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente en los siguientes términos: debe este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca de la necesidad de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y, en este sentido expresa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, fundamento de la solicitud, dispone:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…(Omissis)…

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...Omissis...)

(Destacado del Tribunal)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, que sean impugnados en vía judicial.

Bajo la vigencia de los códigos anteriores, la interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido; en cambio, el legislador del 2001 le otorga preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, estableciendo la suspensión de sus efectos solo como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma parcialmente transcrita, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho, convicción que manifiesta el recurrente en su solicitud.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma en cuestión, indicando lo siguiente:

(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige, a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y, en última instancia, al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida cautelar en el caso bajo examen.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000370, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó la Resolución- Planilla N° 01-10-01-1-30-050955, de fecha veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005), notificada a la recurrente en fecha once (11) de junio de dos mil siete (2007),

Con relación a la presunción de buen derecho o Fumus B.I., este Tribunal debe analizar los argumentos esgrimidos en su escrito recursivo, las alegaciones de las que pueda deducirse la presunción de buen derecho que asiste a la recurrente y en este caso, la misma alega, entre otras cuestiones, que el derecho que tiene la Administración Tributaria para imponer la sanción en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1° y 2° del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, se encuentra prescrito, dado el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que se cometió la infracción tributaria, esto es, diciembre de 2002, y el momento en que fue notificada de la Resolución y de la Planilla impugnadas, esto es, el once (11) de junio de dos mil siete (2007), razón por la cual interpusieron en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), recurso jerárquico que les fue declarado sin lugar, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, el lapso de prescripción debía contarse desde el primero (01) de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito tributario, esto es, el primero (01) de enero de dos mil tres (2003), alegándose que había transcurrido con creces el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 eiusdem para el momento en que se les notificó de la imposición de la sanción, el once (11) de junio de dos mil siete (2007), y dado el largo período transcurrido entre el momento en que se cometió el incumplimiento del deber de enterar temporáneamente las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, y el momento en que la recurrente fue notificada del resultado del procedimiento de verificación por el cual se le impusieron sanción e intereses moratorios, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin que haya podido tomarse en cuenta otros elementos probatorios por no constar en el expediente, que verosímilmente se encuentre cumplido el requisito de la presunción de buen derecho, dado que el tiempo transcurrido podría dar lugar a una prescripción.

Es necesario entonces, a juicio de esta sentenciadora, haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que la parte recurrente haya dejado constancia fehaciente en su escrito de las razones por las que considera tener una presunción de buen derecho en lo alegado y, en el caso de autos se observa que la recurrente alega que el largo lapso de tiempo transcurrido ha determinado la prescripción para que la Administración Tributaria pueda castigar los supuestos ilícitos tributarios cometidos por la recurrente, cuestión que se fundamenta en los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, sin que ello pueda ser considerado como un pronunciamiento previo sobre el fondo de la controversia, este Tribunal considera que la recurrente ha demostrado suficientemente en forma plausible la presunción de buen derecho que le asiste en el presente recurso. Así se declara.

Ahora bien, siendo que para el otorgamiento de la protección cautelar no resultan suficientes las alegaciones sobre la apariencia de un derecho o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que tales presupuestos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente pasa este Tribunal a analizar la existencia en los hechos denunciados del peligro de daño o periculum in damni que se le causaría a la recurrente con la ejecución del acto recurrido y para ello observa que la representación legal de la recurrente alega que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio que sería de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva que se dicte en los siguientes términos:

“(omissis)…En este orden de ideas, la creación del ente que representamos tuvo como misión u objeto, destacado en el artículo 2 de la ley, promover, ejecutar, financiar y coordinar proyectos y programas de naturaleza físico-ambiental, económica y social, para el Estado Vargas afectado por la catástrofe natural ocurrida en diciembre de 1999. En definitiva, la Ley de creación, actualmente vigente, tenía y tiene como objeto la refundación geográfica, económica, ambiental y social del devastado Estado Vargas.

Una revisión de las actividades que le fueron encomendadas mediante el dispositivo legal revela, que al margen del formalismo legislativo que se cumplió y se sigue cumpliendo para su desarrollo, constituyen actividades de profundo contenido social a los fines de intentar devolverle a la región toda la infraestructura devastada, y a sus habitantes, las posibilidades de desarrollo social, económico y personal que puedan determinar el asiento definitivo y sustentable de la población.

A estos fines se dotó a nuestra representada de un patrimonio constituido por las asignaciones periódicas del Ejecutivo Nacional, los aportes provenientes de las operaciones de crédito público o de negociaciones con entes multilaterales, los aportes extraordinarios que acuerde el Ejecutivo Nacional, los bienes muebles, inmuebles y derechos que, a cualquier título le fuesen transferidos por el Ejecutivo Nacional y otras personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, etc.

Los elementos que integran su patrimonio, en definitiva, nos sugieren una gestión que no está dirigida al enriquecimiento de nuestra mandante, muy por el contrario, revelan una decisión de aplicar cualquier recurso que pase a integrar su patrimonio o la recuperación del Estado, con la participación de todos los actores de la sociedad civil del Estado, quienes tienen participación, por disposición legislativa, en todas las actividades y decisiones que se tomen en aras de la recuperación del Estado Vargas y sus pobladores.

Ahora bien, profunda atención llama la disposición N° 14 de la vigente Ley de Creación de CORPOVARGAS, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 14. La Corporación para la Recuperación y Desarrollo del Estado Vargas (CORPOVARGAS) no estará sujeta al pago de impuestos o contribuciones nacionales de ninguna naturaleza y especie y gozará de los prerrogativas y privilegios concedidos al Fisco Nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y demás Leyes

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La lectura del dispositivo transcrito nos advierte que por disposición legislativa, dada la situación acaecida en el Estado Vargas, se impuso una exención de toda naturaleza y especie, por cuanto debe entenderse que por razones de Estado nuestra representada tiene asignado un objeto que requiere de la preservación de su patrimonio para poder alcanzar las metas que se ha propuesto y constituyeron y constituyen una emergencia nacional. Mal podría pensarse que, el incumplimiento de un deber tributario formal pudiera dar lugar a la merma de su patrimonio por una eventual ejecución de un crédito fiscal, o a una disminución presupuestaria que pudiera determinar la interrupción o suspensión de los planes y proyectos que se adelantan en el Estado para recuperarlo de una catástrofe natural que devastó su territorio y acabó con los bienes de cientos de familias, comercios, amen de miles de personas fallecidas cuyas familias no reclamaron ni encontraron resarcimiento alguno, salvo la actividad constante y sostenida de la gestión de gobierno para la recuperación y desarrollo del Estado Vargas.

Razón por la cual, como demostración de la conducta ejemplar de nuestro poderdante consignamos adjunto al presente escrito recursivo (anexos G y H), copia certificada de las entregas oportunas de conformidad con los plazos de ley de las cantidades correspondientes a las retenciones de Ley de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta de los años 2007 y 2008; así como copia certificada del presupuesto aprobado de la Institución para el ejercicio presupuestario 2009, el cual podría quedar seriamente comprometido de verse nuestra representada en la obligación de pagar la totalidad de la exorbitante multa impuesta por la Administración Tributaria…(omissis)”(subrayado del Tribunal).

Habida cuenta de la presunción de buen derecho comprobada anteriormente, que demuestran fundadas razones por las que la sentencia que definitivamente se dicte en el presente asunto le sea favorable, este Tribunal observa que la determinación contenida en el acto recurrido asciende a la cantidad total de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 895.372.697,46) (Bs. F 895.372,70) por concepto de multa e intereses moratorios, cantidad que, en efecto, se trata de una cantidad que puede comprometer el desarrollo y la ejecución de los planes de recuperación del Estado Vargas, cuya finalidad es proteger y mejorar los intereses colectivos de la población del mencionado estado, por lo que observándose de la copia certificada de la Ley de Presupuesto consignada en el expediente, que el Presupuesto de Ingresos y Fuentes Financieras para la recurrente es la cantidad de VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES EXACTOS (Bs. 23.904.560,00) y que dentro del presupuesto de gastos corriente, se encuentra una partida para sanciones pecuniarias ocasionadas por entes descentralizados sin fines empresariales por un monto de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000,00), de una simple operación aritmética resulta que dicha partida es muy inferior al monto que exige la Administración Tributaria por concepto de multa e intereses moratorios, lo que llevaría a realizar solicitudes presupuestarias ante los organismos competentes para dar cumplimiento a lo exigido por la Administración Tributaria, por cuanto en el caso de CORPOVARGAS, las actividades son de eminente y sensible interés colectivo, por tanto, al no estar incluida dentro del presupuesto de gastos una partida para dar cumplimiento a lo exigido por la Administración Tributaria, se puede causar un grave perjuicio patrimonial a la recurrente, al exigirse su pago inmediato, habida cuenta además, que según la demostrada presunción de buen derecho antes analizada, podría ser posible que la recurrente tuviera que instaurar una acción para recuperar un cobro indebido por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, lo que igualmente se constituiría en un nuevo perjuicio patrimonial para la misma, ya que, debido al excesivo número de causas activas ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, se dilataría en el tiempo la recuperación de esas cantidades de dinero, razón por la cual considera este Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de daño que se causaría con la ejecución inmediata del contenido del acto impugnado. Así se declara.

Visto que se encuentran demostrados en autos los requisitos concurrentes del fumus b.i. y el periculum in damni, este Tribunal ordena CONCEDER LA PROTECCION CAUTELAR solicitada por la recurrente INSTITUTO AUTONOMO CORPORACION PARA LA RECUPERACION Y DESARROLLO DEL ESTADO VARGAS (CORPOVARGAS), de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia:

SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de realizar cualquier acto material de ejecución de las determinaciones contenidas en la Resolución Jerárquica N° SNAT/INTI/GRTI/ RCA/DJT/CRA/2008-000370, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008), que confirmó la Resolución- Planilla N° 01-10-01-1-30-050955, de fecha veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005), notificada a la recurrente en fecha once (11) de junio de dos mil siete (2007),

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009).

LA JUEZ,

ABG. M.Z.A.G.

El SECRETARIO,

ABG. G.B.S..