Decisión nº 543-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Julio de 2009
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes |
| Ponente | Ana Beatriz Calderón Sánchez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
199° Y 150°
En fecha 10 de diciembre de 2008, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana, D.P.d.V., venezolana, titular de la cédula N° V- 1.577.026, quien actúa con el carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CARROCERIAS ANDINAS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 1978, bajo el Nro 5, tomo 5-A, domiciliada en Avenida los Parceleros Nro 17-41 Aguas Calientes, Sector Zona Industrial, Ureña del Estado Táchira, contra el Acta de Fiscalización N° 6 de fecha 15/09/2008 emitida por el Banco Nacional de Viviennda y Hábitat.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las cuales, fueron practicadas y rielan a los folios ochenta y seis (86), ochenta y siete (87), ochenta y ocho (88) y noventa (90), respectivamente.
En fecha 13 de marzo de 2009, el ciudadano J.C.D. por medio de escrito solicita suspensión de los efectos, (F 91).
En fecha 13 de abril de 2009, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República, (F- 326).
En fecha 04 de mayo de 2009, el alguacil de este tribunal consignó boleta de notificación practicada el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 08 de mayo de 2009, se libró auto que fija lapsos de pruebas, (F109).
En fecha 25 de junio de 2009, el ciudadano J.C.D. presentó escrito contentivo de sustitución de poder, (F 110).
En fecha 26 de junio de 2009, la ciudadana abogada M.P.G. con el carácter acreditado en autos, consignó escrito de informes, (F 111)
En fecha 21 de julio de 2009, se libró auto de vistos (F-124)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente indicó su disconformidad con el acto contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° Nro GF/O/2008-0451 de fecha 27 de octubre del 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Gerencia de Fiscalización, a través de las siguientes defensas:
Nulidad del acto o los actos impugnados.
Considera el recurrente que el acto impugnado viola el principio de legalidad tributaria, ya que la Administración tributaria pretende el pago de una contribución con aplicación de una base de cálculo distinta a la que establece la Ley.
Alega que la Ley Orgánica del Trabajo tiene una jerarquía superior a la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, de ahí que, considera que debe ser aplicada preferentemente en las materias que e.r..
Cita jurisprudencia de la Sala Constitucional y considera que la colisión de normas “no solo se aparta de la potestad que acuerda al Poder Nacional el artículo 156.3 de la Constitución, sino que lesiona la protección especial que a este estrato social confiere el artículo 83 del texto fundamental, en la medida produce una merma en el valor del salario como instrumento de dignificación de la calidad de vida de la clase trabajadora”
Continua exponiendo, que “…la sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimado que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones si no en su totalidad, en buena parte-solo en el pago de impuestos”
Luego de citar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo concluye “es importante señalar, que las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante y por lo tanto, de estricta y obligatoria adhesión a ellas, es por ello que no se puede apartar del cumplimiento de este criterio jurisprudencial y menos aun cuando esta regulando a la especialidad del aspecto impositivo que incide sobre los trabajadores.”
II
RESOLUCION RECURRIDA
El Banco Nacional de Viviendas y Hábitat, en virtud, del procedimiento de verificación practicado a la empresa Carrocerías Andinas, emitió Resolución GF/O2008-0451, fundamentándose en los siguientes términos:
En virtud de que de la revisión efectuada a la empresa de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se evidenció que no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el artículo aplicable para cada año revisado, pues, expone el Gerente que la empresa no tomó en cuenta la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
En consecuencia la Gerencia resuelve:
-
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta en la P.A.N. 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nro 39.040, NOTIFICA a D.P.D.V., en su condición de Representante Legal de la empresa CARROCERIAS ANDINAS C.A, que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de JUNIO DEL 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SIETE CENTIMOS (Bs. F 496.588,07).
Igualmente debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de SEPTIEMBRE de 2008, por la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CINCUNETA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F 83.731, 57) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado a la norma vigente para cada periodo revisado y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F 580.319,64). Es de resaltar que la tasa de interés anual para el cálculo de los rendimientos es aquella para las cuentas de ahorro que establece el Banco Central de Venezuela.
-
Declarar inadmisible el recurso de reconsideración contra el Acta de Fiscalización No 6 interpuesto por su representada en fecha 06 de octubre de 2008, por cuanto la fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo.
III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
3.1 Documento protocolizado.
(Folio 16 – 17), Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Carrocerías Andinas C.A.
3.1.1 Hecho que prueba el documento.
Que la ciudadana D.P.d.V., posee el carácter de Directora de la mencionada Sociedad Mercantil, por lo tanto, posee la cualidad para actuar en el presente juicio.
3.2 Expediente administrativo.
(Folio 21 - 37), copias de: Acta de Fiscalización de fecha 16/09/2008, Reporte emitido por BNAVIH sobre deuda detectada mas rendimiento a depositar desde enero de 2002 hasta junio 2008, planilla de cumplimiento de retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (cinco días), planilla de cumplimiento de retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (siete días), planillas de cálculo de retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, deposito bancario Banpro por la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos veintitrés bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 23.453,65) con nota estampada (complemento fiscalización BANAVIH), recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil ante BANAVIH, en contra del acta de fiscalización Nro 6 de fecha 15 de septiembre de 2008, comunicado de fecha 27 de octubre emitido BANAVIH en atención al Recurso de Reconsideración, interposición de recurso de reconsideración en contra del comunicado.
Folio (94 - 445 ), copias cerificadas de: Planilla de retención de pagos de la empresa 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, constancia de afiliación al Fondo de Obligatorio para la Vivienda, estados de cuenta de ahorro habitacional desde 01/1990, solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda marzo 2007, depósitos de ahorro habitacional febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre 2002, así como de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, octubre 2003, y noviembre, diciembre, enero, febrero 2005, de igual forma corren insertos depósitos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre 2004. Por otro lado corren insertos depósitos hechos por la Sociedad Mercantil sobre cancelación ahorro habitacional retenido que se muestran a continuación:
Folio Nro depósito Banco Fecha Monto Bs
209 6783372 Ban Pro 05/04/2005 1.870.494,00
210 6783377 Ban Pro 01/05/2005 1.579.881,00
211 1124178 Ban Pro 13/06/2005 1.767.177,00
212 1124213 Ban Pro Ilegible 2.262.558,00
213 1124179 Ban Pro Ilegible 1.789.560,00
214 1124190 Ban Pro 08/09/2005 1.668.858,00
218 1124196 Ban Pro 02/11/2005 1.848.411,00
219 1124195 Ban Pro 02/11/2005 1.739.622,00
219 1124190 Ban Pro 08/09/2005 1.668.858,00
220 1482428 Ban Pro 19/01/2006 1.594.313,00
221 1124186 Ban Pro 08/06/2006 5.542.224,00
222 1124183 Ban Pro 09/02/2006 769.923,00
223 1124184 Ban Pro 08/02/2006 2.848.008,00
224 1124185 Ban Pro 02/04/2006 3.735.802,50
225 1124187 Ban Pro 07/06/2006 3.677.826,00
226 1124189 Ban Pro 03/05/2006 3.442.161,00
228 1220091 Ban Pro 04/08/2006 3.379.071,00
228 Ilegible Ban Pro 04/08/2006 5.542.224,00
229 2294054 Ban Pro 07/03/2007 3.915.810,00
230 2294055 Ban Pro 11/04/2007 7.003.167,00
232 2294052 Ban Pro Ilegible 2.667.720,00
232 2294056 Ban Pro 11/05/2007 3.707.355,00
232 2294055 Ban Pro 11/04/2007 7.003.167,00
233 Ilegible Ban Pro 03/05/2007 3.707.355,00
235 2294053 Ban Pro 04/07/2007 7.504.446,00
236 2294060 Ban Pro 02/08/2007 5.970.942,00
237 2294468 Ban Pro 05/09/2009 8.934.936,00
238 2557834 Ban Pro 03/10/2007 7.485.447,00
239 2294063 Ban Pro 06/12/2007 5.920.539,00
239 2294065 Ban Pro 07/12/2007 2.163,39
239 2294062 Ban Pro 07/10/2007 6.535.059,00
240 1541442 Ban Pro 01/11/2006 4.358.344,00
241 2294063 Ban Pro 06/12/2007 5.920.539,00
242 2294065 Ban Pro 07/01/2008 2.163,39
243 1220094 Ban Pro 08/02/2008 2.790,24
244 2294495 Ban Pro 05/03/2008 4.168,98
245 2294496 Ban Pro 02/04/2008 3.753,99
246 4420050 Ban Pro 07/05/2008 3.571,95
247 2294066 Ban Pro 03/05/2008 5.007,66
248 2294067 Ban Pro 02/07/2008 4.739,23
249 2294068 Ban Pro 05/08/2008 4.767,45
Igualmente se desprende: Relación de sueldos básicos ganados en el año 2006, 2007, 2008 relación de honorarios percibidos por los directoras año 2006, oficio emitido por Carrocerías Andinas remitido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, donde envían adjunto las relaciones de los Directores (cobro de dieta), relación de sueldos devengados por trabajadores de la tercera edad del año 2004 al año 2007, relación de sueldos devengados del personal extranjero en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2008, balance de comprobación de los años 2002 al 2007 y balance de sumas y saldo desde febrero hasta junio 2008.
3.2.1 Hechos que prueban los documentos.
Que la Sociedad Mercantil, fue objeto de un procedimiento de fiscalización realizado por la Lic. Alicia Hernández G actuando en su carácter de funcionaria autoriza.B., debidamente acreditada mediante credencial Nro 455, para lo cual determinó que la empresa realiza retenciones correspondiente al 1% como al 2% y los deposita en la Institución Financiera fuera de los lapsos establecidos, así mismo, que incumple el artículo 173 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y que para los cálculos hechos en los años 2002 al 2008 no tomó en cuenta las horas extras, bonificaciones, bono nocturno, prima de producción, bono de trabajos extras, vacaciones, comisiones, utilidades de los trabajadores de conformidad al artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. De igual forma, la funcionaria determinó que los recibos de los trabajadores no señala el monto total retenido por los conceptos de dicho aporte ni la institución financiera a través se efectúa el depósito. De acuerdo a la revisión, verificación y análisis de toda la documentación e información de la empresa, arrojó una diferencia en dinero que considera BANAVIH debe ser cancelada por la misma.
Por otro lado, se desprende que la Sociedad Mercantil ha intentado recurso de reconsideración en contra del acta de fiscalización y en contra del comunicado hecho por BANAVIH sobre dicho recurso de reconsideración, así mismo, se observa que la empresa, ha retenido y pagado los aportes retenidos calculados sobre los sueldos de los trabajadores, cuyos depósitos los ha efectuado en la entidad Bancaria Ban Pro, sin embargo algunos de ellos los ha hecho fuera del lapso tal como se detalla en el cuadro que antecede, en contravención de lo establecido en el articulo 36 de la Ley que Regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. También se observa que la empresa cuenta con un personal de la tercera edad y que los Directores cobran una dieta.
3.3 Documento privado.
(Folio 110), sustitución de instrumento poder hecho por el abogado J.C.D.P. a la ciudadana abogada M.P.G., poder conferido por la ciudadana D.P.d.V..
3.3.1 Hechos que prueba el documento.
Que la ciudadana abogada M.P.G. tiene la legitimidad para actuar en la presente causa.
A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
IV
INFORME
La abogada M.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.776.916, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.607, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Carrocerías Andinas C.A, presentó escrito de informes expresando su opinión en los siguientes términos:
Luego de narrar los hechos acaecidos en el procedimiento administrativo, la ciudadana abogada considera que en el presente caso se ha violado la Garantía Constitucional del Debido Proceso, por cuanto, el acta a su parecer ha sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, solicita en primer lugar, la nulidad del acta de fiscalización que ordenó un reparo en contra de su representada y en segundo lugar denuncia el error en que incurrió BANAVIH en cuanto a la determinación de los aportes, para ello se fundamenta en lo siguiente: “la Ley de Vivienda y Hábitat, fue dictada para desarrollar uno de los subsistemas previstos en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual prevé la creación de un fondo de Ahorro Obligatorio, constituido por las cuentas (sic) de ahorro individual de los trabajadores bajo la relación de dependencia, debiéndoles retener al trabajador un tercio (1/3) y aportar el empleador dos tercios (2/3) del tres por ciento (3%) del ingreso total mensual o del salario del trabajador. Interpretando que, al referencia (sic) dicha Ley a las obligaciones de trabajo bajo relación de dependencia, el carácter de ingreso mensual es de naturaleza salarial, por lo que resulta inevitable a los fines de la determinación de esta contribución aceptar la noción de salario y la limitaciones (sic) de este, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo específicamente los artículos 133 parágrafo segundo y 146.” En virtud a ello, la mencionada abogada cita sentencia de la Sala Constitucional, y finalmente solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y se declare la nulidad del acta de fiscalización.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizadas las actas y demás recaudos que conforman el expediente, conjuntamente con los argumentos expuestos por el recurrente encuentra este despacho que la resolución del presente recurso se centra en dilucidar los siguientes puntos controvertidos:
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- Del procedimiento aplicable y de la naturaleza de la obligación debatida:
En el caso sub judice se encuentra que el ente recaudador emitió los siguientes actos administrativos:
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Acta de Fiscalización N° 6 de fecha 15/09/2008, por medio de la cual determinó. “…de acuerdo con la Revisión, Verificación, Análisis de toda la documentación e información dada por la empresa, Arroja una DEUDA DETECTADA de Bs. F. 538.690,31”. En el mismo acto el ente emisor del acto señala: “Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad. Contra la presente fiscalización, el interesado podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguiente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”;
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Oficio N° GF/0/2008-0451 de fecha 27 de octubre de 2008, suscrito por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por medio del cual ese despacho explicó: “El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat esta Regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la Ley de RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (en adelante Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5981 de fecha 31 de julio de 2008, respectivamente, por lo tanto cualquier decisión, criterio, recurso, planes, proyectos, políticas y acciones que el Estado desarrolle en materia de vivienda y habita testaran subsumidas en las leyes antes mencionadas cuyo compromiso de cumplimiento se encontrará como objetivo primordial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…”, en el mismo acto alude a la naturaleza social del aporte al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda y afirma al accionante que el instrumento del Acta levantada por el funcionario adscrito a esa Gerencia de Fiscalización es un acto de mero tramite; finalmente en cuanto al concepto de salario integral afirma que se ha acogido a la Sentencia de fecha 03/09/2004, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; finalmente resuelve de conformidad con el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos notificar a la representante legal de la Empresa CARROCERÍAS ANDINA C.A. de la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y los correspondientes intereses moratorios y declara INADMISIBLE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ejercido contra el Acta de Fiscalización N° 6. En la parte in fine del acto informa de la procedencia de Recurso de Reconsideración según lo previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
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Oficio GF/0/2008-0586 de fecha 11 de diciembre de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en v.d.R.d.R. interpuesto por la empresa en contra del acto administrativo contenido en el Oficio N° GF/0/2008-0451 de fecha 27 de octubre de 2008, por medio del declara si lugar los alegatos contenidos en el escrito presentado por la Empresa CARROCERÍAS ANDINAS y confirma el acto recurrido, fundamentándose en las siguientes motivaciones: en cuanto a la base del cálculo utilizada para el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, la Gerencia hace alusión al concepto de ingreso total mensual y a lo establecido en el articulo 172 de la Ley, de igual manera explica la naturaleza social del aporte estudiado, concluyendo que el mismo no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario y en base a ello afirma que no existe colisión de leyes entre la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues a su criterio al estar el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dirigido al calculo de un tributo y habiendo establecido el ente administrativo las diferencias imperantes entre el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y los tributos, considera inaplicable dicha norma. Finalmente confirma la inadmisibilidad del recurso de reconsideración primigeniamente planteado.
Ante los hechos así planteados, es imprescindible explicar por medio de este fallo que todo debate que gire en torno a la naturaleza jurídica del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, fue extinguido con la sentencia de fecha 18/09/2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se explicó claramente que:
Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.(Subrayado y negritas añadidos)
Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).
De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide. (Sentencia N°01007 de fecha 18/09/2008. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa)
Considerando los argumentos extensivamente explicados por la Sala, el criterio es unívoco y como tal, no admite interpretaciones contrarias, de allí que resulten inadmisibles e injustificados los argumentos sostenidos por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, al afirmar que “…el aporte no tiene naturaleza tributaria por lo tanto no puede aplicarse el Código Orgánico Tributario”. Puesto que su actitud contumaz ha sido rebatida reiteradamente tanto por sentencias de instancia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, como por las decisiones de la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal (Sentencia N° 00482 de fecha 23 de abril de 2008. Caso Procesadora de Algodón Amazonas C.A (PRODALAM), y TEXTILES GAMS C.A).
En todo caso, y a los efectos de evitar posteriores errores interpretativos del BANAVIH en cuanto a la naturaleza del aporte cuya administración le corresponde, es oportuno y necesario dejar plasmado que el fondo de ahorro obligatorio para la vivienda es una prestación coercitiva que tiene su origen en una disposición legislativa; que obliga a los sujetos de la relación laboral, y aun cuando tales recursos efectivamente forman parte del patrimonio del trabajador, están afectados a un destino preestablecido, asimismo se encuentran limitados en su disposición y sometidos a la administración de un ente público, todo lo cual analizado conjuntamente constituye el fundamento jurídico de la postura asumida por el M.T. y ratificada por este Tribunal Superior, y así se declara.
En virtud de lo anterior, es evidente que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat incurrió en un vicio de procedimiento al fundamentar sus decisiones administrativas sin observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, no realizó el procedimiento de fiscalización tal como lo disponen los artículos 177 y siguientes del texto normativo en cuestión, lo cual indudablemente ocasionó la indefensión del contribuyente, a quien se le impidió absolutamente presentar sus alegatos y exponer sus razones en contra de las objeciones plasmadas en el Acta de Fiscalización N° 6 de fecha 15/09/2008, de allí que deba este despacho declarar la nulidad absoluta de todos los actos administrativos emitidos en razón del procedimiento ilegalmente aplicado y así se declara.
2.- De la procedencia del reparo efectuado en virtud de la base del cálculo para la determinación del aporte:
No obstante lo anterior, y en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta juzgadora que es indispensable resolver el fondo del asunto debatido, debiendo determinar la base imponible del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, analizando lo previsto en el articulo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005 y lo establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997.
De acuerdo con lo anterior es necesario revisar la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005, la cual al respecto establece:
Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo… (Subrayado y negritas añadidas)
De igual forma, es imprescindible acudir a lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, que disponen:
Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.
Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negritas añadidas)
Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento…
Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia, por lo cual la determinación de lo que comprende dicho concepto es crucial para resolver la situación controvertida en autos. En razón de esto, es forzoso remitirse al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133, e donde se prevé:
Articulo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
…/…
Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
…/…
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó
.
Ahora bien, el análisis conjunto y armónico de las normas aquí citadas orienta a este despacho a expresar su criterio en el siguiente sentido, el concepto de salario es un concepto complejo, que está constituido en primer lugar por la remuneración que se le otorga al trabajador por el desempeño de sus funciones laborales, pero además lleva adosado una serie de conceptos que le son reconocidos al trabajador por diversas circunstancias y que, de acuerdo con la norma laboral antes citada, pueden enumerarse en las siguientes comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Ahora bien, a los efectos de determinar la gravabilidad de tales conceptos es preciso realizar las siguientes elucubraciones:
1) Conceptos como “comisiones”; “gratificaciones”; “participación en las utilidades” y “los recargos por feriados, horas extras o trabajo nocturno” no cumplen con la condiciones de regularidad y permanencia necesarias para considerarlos salario normal, pues se trata de gratificaciones excepcionales que requieren de la ocurrencia de un hecho eventual para causar la obligación de su pago por parte del patrono, así, el pago de la comisión requiere del cumplimiento de una meta en el trabajo normalmente desarrollado por el trabajador, igualmente en el caso de la participación en las utilidades de la empresa, es imperativo que la empresa haya generado efectivamente alguna ganancia al final de su ejercicio económico, debiendo reconocerle a los trabajadores un porcentaje de participación en los beneficios obtenidos, de manera que, este concepto está sujeto a variaciones. Igual sucede en el caso de los recargos por horas extras, días feriados o trabajo nocturno, su pago esta sujeto a condición, que será el desempeño efectivo de tales labores extraordinarias. Así las cosas, es forzoso concluir que tales conceptos no pueden formar parte de la base imponible de tributo alguno, en razón a la eventualidad a la que está sujeta su pago.
2) En cuanto a los conceptos cancelados por “primas” y “bono vacacional”, es imprescindible aludir al carácter eminentemente social de tales conceptos, los cuales le son cancelados al trabajador en virtud de la ocurrencia de ciertos hechos que le hacen acreedor de ciertos reconocimientos, en el caso de las vacaciones se trata de los pagos hechos al personal que labora en la empresa por cada año de servicio ininterrumpido por disfrute de un periodo de descanso, considerando que las vacaciones constituyen un derecho del trabajador; en el caso de las primas, las cuales son concedidas por diversos supuestos fácticos (maternidad, paternidad, antigüedad, producción, mérito, profesionalización etc.) son reconocimientos realizadas por el patrono en virtud de circunstancias subjetivas que se presentan en el desempeño de cada trabajador, de allí que resulte irrisorio que los mismo entren a formar parte de la base imponible de un tributo, toda vez que con el pago de las primas la intención del patrono es mejorar la condición de ciertos trabajadores, contrario a ello, de incluir dichos conceptos en la base del calculo del aporte se le estaría ocasionando un perjuicio evidente e injustificado.
A la luz de estos razonamientos, vale acudir a la posición expresada por la Sala Político Administrativa que con respecto a la aplicación del parágrafo cuarto del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar:
…considera este Alto Tribunal que en el presente caso, contrario a lo expresado por el representante del INCE, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo no colide con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, ya que como se dijo en la sentencia parcialmente transcrita, “...no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’.”.
Por tanto, en opinión de esta Sala, tal como se explicó precedentemente, y como lo afirmó el Tribunal a quo, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE. Así se declara.
(Sentencia N° 05891 de fecha 13/10/2005 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso Sudamtex Venezuela C.A)
De igual forma, es imprescindible acudir al criterio adoptado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual precisa el alcance y función del concepto de salario normal:
…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
De acuerdo con la norma antes citada, y siendo que la ley no define el concepto de ingreso total mensual, es forzoso para este despacho considerar que el mismo es equiparable al concepto de salario normal previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en armonía con las normas constitucionales que protegen el trabajo como derecho social. Y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda
…omissis
En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado con lugar, debe condenarse en costas a la Administración recaudadora Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en un monto equivalente al diez por ciento del reparo efectuado (10%) que corresponde a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 53.869,03). Ello en razón de que a juicio de este tribunal la Administración no posee motivos racionales para litigar, toda vez que los funcionarios encargados de realizar y revisar en vía administrativa el procedimiento del cual se derivan los actos recurridos en autos se abstuvieron de realizar las actividades mínimas requeridas para la emisión de un acto administrativo ajustado a derecho y se mantuvieron completamente al margen de lo que al respecto ha establecido reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Venezuela, en este sentido, juzga este tribunal que han evidenciado una completa carencia de la eficiencia y eficacia en el ejercicio de sus funciones, contrariando los principios constitucionales que rigen el actuar de la Administración Pública.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1 CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana, D.P.d.V., venezolana, titular de la cédula N° V- 1.577.026, quien actúa con el carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CARROCERIAS ANDINAS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 1978, bajo el Nro 5, tomo 5-A, domiciliada en Avenida los Parceleros Nro 17-41 Aguas Calientes, Sector Zona Industrial, Ureña del Estado Táchira.
2 SE ANULA, el Acta de Fiscalización N° 6 de fecha 15/09/2008 emitida por el Banco Nacional de Viviennda y Hábitat y los Oficios Nros. GF/O/2008-0451 de fecha 27/10/2008; y GF/0/2008-0586 de fecha 11/12/2008 emitidas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
3 SE CONDENA EN COSTAS, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat por un monto equivalente al diez por ciento del reparo efectuado (10%) que corresponde a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 53.869,03)
4 NOTIFÍQUESE, al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Cúmplase.
5 SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar las notificaciones al alguacil de este Tribunal, ciudadano A.R., en virtud que las comisiones enviadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, están demorando más de lo debido, violentando con esto los principios de eficacia y celeridad con lo que se debe impartir justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil nueve (2009), año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal
A.B.C.S.
JUEZ TITULAR
R.J.R.C.
SECRETARIO.
Exp N° 1802
ABCS/marianna
