Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 23 de Mayo de 2014

IMPROCEDENTE LA ACUMULACIÓN DE LAS CAUSAS signadas con los Nº 09416 Motivo: Divorcio Ordinario y la presente signada con el 09352 Motivo: Modificación de Custodia, solicitada por la abogada E.A.F., identificada en autos, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana OMAIRA ROJAS. SEGUNDO: Déjese transcurrir el lapso de ley a los fines que las partes puedan ejercer los recursos pertinentes. Vencido dicho lapso se fijará nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar en fase de sustanciación. (Cursivas de esta Alzada).

Escuchada libremente la apelación por el Tribunal a quo, se recibieron las actuaciones en fecha 27 de marzo de 2014, dándosele entrada. Posteriormente, en fecha 03 de abril de 2014, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso y lo que pretende que sea declarado por este Tribunal de alzada.

Mediante auto de fecha 05.05.2014, se aboco al conocimiento de la causa quien hoy suscribe el presente fallo, fijando nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

El día fijado se celebro la audiencia de apelación, con asistencia de la parte recurrente quien en el derecho de palabra procedió a exponer oralmente los alegatos en que fundamento la apelación interpuesta y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido del escrito presentado de formalización que ratificó en toda y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia, asimismo, este Tribunal de Alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la tantas veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pronuncio en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia procede hacerlo en los términos siguientes. .

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El procedimiento en que se dicto decisión de cuya apelación conoce esta Superioridad, se inicio por libelo presentado en fecha día 26.11.2013, por demanda incoada por el ciudadano F.M.R.A., contra la ciudadana O.R.D.R., identificada a los autos, por MODIFICACION DE CUSTODIA de sus hijos los ciudadanos niños OMITIR NOMBRES, correspondiéndole conocer por distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, quien en fecha 28.11.2013 recibe la demanda y sus recaudos.

En fecha 03.12.2013, admite la demanda y ordena aperturar procedimiento ordinario, acordó librar boleta de notificación a la parte demandada. Se ordenó la notificación de la Fiscal del Ministerio Público. Consta al folio 18, resultas de la notificación de la Fiscal del Ministerio Público.

Mediante auto de fecha 08.01.2014, el Tribunal certificó que la parte demandada, fue debidamente notificada, fijando oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, fase de Mediación.

Siendo la oportunidad para llevarse a efecto la Audiencia de Mediación, comparecieron ambas partes. La parte demandante manifestó su voluntad de continuar con el presente procedimiento. Se declaró concluida la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación y se fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar. Se escucho la opinión del niño de autos.

En la oportunidad legal, ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas, y contestación de la demanda.

Estando en la oportunidad fijada para llevarse a efecto el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el articulo 475 LOPNNA, comparecieron ambas partes, la parte demandada solicito la acumulación de las causas, identificada con los números 09416, referida a Divorcio Ordinario y el establecimiento de las Instituciones Familiares y la presente causa Nro. 9352 referida a la Modificación de la Custodia, por tratarse de las mismas partes.

Siendo la oportunidad legal, el Tribunal A quo en fecha 18.03.2014, realizo el pronunciamiento a lo solicitado, de dicha decisión apeló la parte demandada y es el caso que hoy ocupa a esta superioridad.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente señalo:

Que su poderdante es ciega y es victima de violencia de genero su cónyuge la amenazo con quitarle los niños si ella lo denunciaba y por esa razón existen dos causas una de modificación de custodia y otra por divorcio ordinario que cursan por ante este Circuito Judicial, por ante el mismo Tribunal y se encuentran en el mismo estado para realizar la audiencia de sustanciación; hay identidad de personas indistintas formas como demandados y como demandantes, dentro de la pretensión de ambas demandas se solicita se establezca la custodia de los niños de autos.

En el caso de marras se solicito la acumulación previamente a la contestación y promoción de pruebas, dentro del lapso que estaba transcurriendo para tales efectos, antes de que se dictara auto dejando constancia de haber concluido el lapso, se le participo al Tribunal que cursaban los asuntos signados 9352 y 9416, existiendo a su criterio una relación de continencia entre ambas causas, toda vez que el objeto del presente procedimiento es la modificación de la custodia de los niños por estar la madre ciega, lo cual incrementa sus problemas de salud, comprendiendo en el objeto de la custodia dentro de la demanda de Divorcio Ordinario.

Considera la recurrente que en el juicio de Divorcio Ordinario debe decidirse todo lo atinente a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar, y la obligación de manutención de los niños, constituyendo dicha causa en la doctrina venezolana lo que se denomina La causa Continente, la cual se encuentra regulada en el articulo 51 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo el legislador dentro de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, constituye taxativas, donde prevé cuando no emana la acumulación de actos o procesos, artículo 81. Finalmente pide se admita la apelación y se declare con lugar la definitiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente decisión tiene lugar motivado a la solicitud de acumulación de las causas contenidas en los expedientes Nº 09352 y 09416, de Modificación de Custodia y Divorcio Ordinario, solicitada por la abogada E.A.F., plenamente identificada en autos, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana O.R.R., identificada en autos, por cuanto a su entender las causas anteriormente referidas deben ser acumuladas a los fines de evitar sentencias contradictorias.

Ante tales circunstancias, este Tribunal Superior considera oportuno realizar algunas consideraciones con respecto a la figura de la acumulación planteada, de la siguiente manera:

Según el autor H.C. la acumulación es considerada como: “por razones de conexidad o continencia, para evitar que se dispersen los elementos de la acción (sujeto, objeto, causa o título), en virtud de los principios de economía procesal y para impedir que se dicten sentencias contrarias o contradictorias, la ley no sólo permite sino que a veces impone la acumulación de dos o mas procesos que se han desenvuelto en forma autónoma para reunirlos en uno solo, someterlos a un mismo trámite procedimental y definirlos en una sola sentencia, la acumulación de autos supone el nacimiento de relaciones procesales separadas que en un momento determinado se aglutinan y siguen desde entonces igual procedimiento.” (DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. 2008. págs. 125 y 126)

Sus efectos están dirigidos a evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, sobre causas que tengan conexión con otras causas pendientes ante diferentes Tribunales, garantizando con ello los principios de celeridad y economía procesal. Principios rectores del nuevo procedimiento Civil, que se aplica a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo el principio de “economía procesal” el que viene a ser la razón fundamental por la cual se ha venido permitiendo en la legislación procesal patria que los justiciables acumulen varias pretensiones en una misma causa, estableciéndose la existencia o no de la continencia o conexión entre causas, ya que es necesario determinar la identidad que debe existir entre estas, con relación a los tres elementos que conforman una causa o pretensión, es decir, los sujetos, el objeto y el título o causa petendi.

En cuanto a la acumulación la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de fecha 22 de junio del año dos mil seis, cuyas partes son: N.V., L.J.T.C. y otros contra COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en la cual se establece:

Observa la Sala, que tal como lo señala la recurrente –y como el propio juez de la recurrida reconoce-, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece la posibilidad de que los jueces de instancia ordenen la acumulación de procesos sin previa instancia de parte. En efecto, la norma comentada establece la posibilidad de acumular en un mismo juicio las pretensiones deducidas por distintos sujetos, y fundadas en diferente título, pero intelectualmente iguales, dando lugar a una acumulación impropia derivada de la similitud o igualdad en el tratamiento jurídico de los diversos casos. Sin embargo, la acumulación regida por el artículo 49 de la ley adjetiva laboral, es una acumulación facultativa e inicial, es decir, se produce en el momento mismo de interposición de la demanda por los sujetos accionantes, y obedece únicamente a la voluntad de éstos, de lo que se colige que no puede fundamentarse en esta norma una acumulación de autos o procesos –que por definición es una acumulación sucesiva-, y menos aún sin haber existido instancia de parte.

[…]

Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00602 de fecha 25 de abril de 2007 (caso: I.C.C. contra Municipio San D.d.E.C.) señalando lo siguiente:

La figura de la acumulación procesal consiste en la unificación dentro de un mismo expediente de causas que revisten algún tipo de conexión, a fin de que sean decididas mediante una sola sentencia. Su finalidad es evitar que se dicten sentencias contradictorias en casos que presentan elementos de conexión en los términos previstos en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, con la acumulación se persigue celeridad procesal, pues se ahorra tiempo y recursos económicos al decidirse en una sola sentencia asuntos en los cuales no existe razón para que se ventilen en distintos procesos.

La Sala de Casación Civil en sentencia Nº 978 de fecha 19 de diciembre de 2007, caso: N.S. de Hernández, contra V.S.H.G. y otros, expresó lo siguiente:

…En este sentido, este Supremo Tribunal ha sostenido que la acumulación tiene como objetivo influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los que no hay razón para que se ventilen en diferentes procesos. (Ver, entre otras, sentencia de 22 de mayo de 2001, caso: M.R. contra H.J.F.T..). Sin embargo, en estas circunstancias debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, si se trata de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, el cual es de aplicación supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que se establecen taxativamente los supuestos en los cuales procede la conexión (genérica) entre dos o más causas, las cuales son las siguientes:

Se entenderá que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:

1.- Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.

2.- Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.

3.- Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.

4.- Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.

Ahora bien, el presente caso trata de una Modificación de Custodia donde se pretende su acumulación al procedimiento de Divorcio Ordinario distinguido con los Nros 09352 y 09416 nomenclatura propia de su tribunal de origen, ambas causas llevadas por el Tribual Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial causas estas donde se encuentran relacionados los ciudadanos F.M.R.A. y ROJAS ROJAS OMAIRA, plenamente identificados, existiendo entre ambas causas identidad de sujetos, es decir, el presente asunto versa sobre la Modificación de Custodia en beneficio de los ciudadanos niños OMITIR NOMBRES, y el Divorcio Ordinario, donde se ventila la disolución o no del vínculo matrimonial entre los ciudadanos anteriormente mencionados.

Hace necesario para este Tribunal Superior traer a colación lo establecido en los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual faculta a la Juez de Protección a dictar las medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio el cual señala:

“Articulo 351: “En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la P.P. y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes…” (Lo resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo el artículo 360 ejusdem establece: Medidas sobre la Responsabilidad de Crianza en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas.

En los casos de demanda o sentencia de Divorcio separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto del cuál de los dos ejercerá la Custodia, el Juez o Jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

De lo antes expuesto se colige, que la jueces de Protección estamos facultadas para

dictar las medidas ya sean provisionales o definitivas en el Divorcio Ordinario de todas las Instituciones Familiares a favor de los niños de marras, como lo son la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, constituyendo dicha causa según la doctrina venezolana lo que se denomina “La Causa Continente”.

A tal efecto conviene citar lo que la jurisprudencia ha mantenido en forma reiterada y pacífica en torno a la figura procesal de la acumulación, tal como se observa en CL CSJ, Sent. 20-6-90, en P.T., pag. 237, cuyo criterio se transcribe a tenor siguiente:

…Para la resolución del caso planteado es necesario distinguir entre tres conceptos relacionados pero diferentes: litispendencia, continencia y conexión entre diversas causas. Existe litispendencia cuando los tres elementos de la causa –o mejor, de la pretensión deducida- sujeto, objeto y causa petendi son idénticos, tratándose, entonces, de una misma causa propuesta dos veces. Se da la relación de continencia, denominada también litispendencia parcial, cuando una causa más amplia, llamada continente comprende y absorbe en sí a otra menos amplia, denominada contendida. En este caso sujetos y causa petendi son idénticos, pero el objeto de la causa contenida está comprendido en el objeto, más amplio, de la causa continente. Por último, existe conexión genérica cuando las diversas causas tienen en común uno o dos de sus elementos…

.

En razón de ello, existe continencia cuando una causa más amplia, llamada continente comprende y absorbe en sí a otra menos amplia, denominada contenida, es decir, cuando el objeto a decidir en la causa mayor comprende el de la causa menor, como se constata en el caso sometido a consideración de quien aquí decide, el asunto contentivo de Divorcio Ordinario, representa la causa continente que va a resolver o decidir lo referente a la Custodia, adquiriendo entonces ésta última la cualidad de la causa contenida.- Así queda establecido.

Tomando en cuenta lo anteriormente esgrimido resulta evidentemente que las medidas decretadas durante el p.d.D. relacionadas con las instituciones familiares tienen por objeto garantizar el desarrollo integral, emocional y evolutivo de los niños de autos, ya que dichas medidas sean provisionales o definitivas no sólo se mantienen durante el procedimiento, sino que, a efecto posteriori a la terminación del juicio, ya que al momento de su etapa procesal como lo es la celebración de la audiencia de juicio la jueza en su sentencia de mérito se pronunciará sobre dichos particulares, con el fin de que lo proferido en su sentencia, resguarden los derechos constitucionales y legales de los niños OMITIR NOMBRES y así se encuentre efectivamente garantizados con la finalidad de evitar sentencias contradictorias.

Por tal motivo, y en aras de preservar los principios constitucionales de economía procesal, así como lo consagrado en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, que establece en su encabezamiento: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…”.

Y en consideración a que la acumulación procesal tiene como fin, impedir la multiplicación de juicios, y por ende evitar que se dicten sentencias contradictorias o contrarias, cuando exista evidente conexión entre causas en virtud, como lo sostiene el autor patrio anteriormente citado “ la Ley quiere que ambas causas sean tratadas ante un solo Juez (idem iudex) y decididas contemporáneamente en un solo proceso (simultaneus procesus)”, en consecuencia resulta forzoso para este Tribunal, ordenar

su acumulación como efectivamente lo hará en el dispositivo del fallo ya que en las leyes especiales prevalecen sobre las generales, de tal manera, que mal podría esta Sentenciadora inobservar la naturaleza o el carácter especial que posee la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la materia en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, - Así se decide.

DISPOSITIVO

En base a las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.000.629, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 28.154, en su condición de Apoderada Judicial de la ciudadana O.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.348.230, quien actúa en nombre y representación de sus hijos los ciudadanos niños OMITIR NOMBRES de cuatro (04) y once (11) años de edad respectivamente contra la Sentencia dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 18 de Marzo de 2014. SEGUNDO: Se Revoca la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2014, dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación este Circuito Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: De conformidad con el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ordena la acumulación de la presente causa distinguida con el Nº 09352 de modificación de custodia a la causa distinguida con el Nº 09416 nomenclatura propia de su tribunal de origen de Divorcio Ordinario, el cual se declara por especificarlo así expresamente la Ley. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay pronunciamiento a costas.

DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

DADA, SELLADA Y FIRMADA EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. En Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de Mayo del dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Temporal,

C.d.C.T.D..

La Secretaria Titular,

Yelimar V.M.

En esta misma fecha siendo las diez de la mañana (10:00 a.m) se publico la anterior sentencia

La Secretaria Titular,

Yelimar V.M.

GYJ/yvm