Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 19 de noviembre de 2014

205º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-008184

ASUNTO : LP01-R-2014-000233

PONENTE: ABG. A.S.M..

Corresponde a esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 15 de septiembre de 2014, por el abogado O.M.A.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.378, en su condición de defensor de confianza del co-imputado J.A.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.743.762, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 08/09/2014, mediante la cual negó el control judicial solicitado por su persona. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 15 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo suscrito por el abogado O.M.A.Z., en su condición de defensor de confianza del co-imputado J.A.C.C., en el cual señala lo siguiente:

(Omissis…)

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN, EMANADA EN FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.014, y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en función de ello pasamos a fundamentar la apelación y lo hacemos de la manera siguiente:

(Omissis…)

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En fecha 04 de septiembre del año 2.014 (sic), se presento (sic) ante un Tribunal de Control, correspondiéndole por distribución al Tribunal de Control 5º de este Circuito Judicial Penal, un escrito en el que a tenor del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal solicitaba un Control o A.J., toda vez que en fiel reclamo al derecho a la defensa y para desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico (sic), se le presento (sic) escrito en fecha 25 de agosto del año 2.014 (sic), solicitándole evacuara una serie de testimoniales, procurara unas documentales con miras a demostrar señalamientos hechos por mi defendido al momento de la realización de la audiencia de ratificación o no de la orden de aprehensión, celebrada por ante el Tribunal de Control Nº 2 en fecha 11 de agosto del año 2.014 en la cual entre otras señalaba que si bien el aparece firmando el acta de actuación policial lo hizo mas como Comandante de Puesto, pero que él no estuvo en las actuaciones por lo menos no en sus inicios el día 14 de julio del año 2.014 (sic) entre las 5.30 p.m. y las 6.30 p.m., y que en función de la costumbre eso se hace internamente así, pero que él no estuvo en el procedimiento por cuanto se encontraba en la ciudad de Mérida en otras ocupaciones propias de su cargo; y que en función de ello subió posteriormente en un carro taxi con el Fourier, Amanuense o secretario encargado de levantar las actas; que en el acta solo se refleja la utilización de dos (02) testigos instrumentales como veedores del procedimiento desde la detención, extracción y conteo de las panelas o envoltorios en cuyo interior se encontraba droga de la conocida como marihuana, pero que realmente participaron adicionalmente otras personas que pueden dar fe de cuantos envoltorios extrajeron y cuanto fue realmente la cantidad de envoltorios contados y su medio de embalaje; según lo manifestado por los funcionarios actuantes, pero que a su vez estas personas pueden dar fe de a qué horas el (sic) llego (sic) y con quien llego (sic) al Punto de Control Fijo de la Mitisus.

Así como del conocimiento que estas personas tuvieron o no de la posibilidad de encontrarse junto con la droga incautada como evidencia de interés criminalística un teléfono celular, así como de si se le pudo haber informado inicialmente al llegar de la posibilidad de encontrarse un teléfono celular dentro de las evidencias de interés criminalística incautadas; de parte de los funcionarios subalternos que participaron en el procedimiento.

Igualmente señalo que ocurrió y con quien se comunico (sic) posterior a su llegada al Punto de Control fijo de la Mitisus, que reporto y cuantos envoltorios fue lo reflejado en el conteo final, junto con su tipo de envoltorio o forma de embalaje.

Señalando igualmente que en cuanto a la posibilidad del uso de su teléfono celular para conectarse con persona o personas relacionadas directa o indirectamente con la droga incautada; se debía a haberle dado el préstamo al detenido para garantizarle su derecho constitucional su teléfono personal para que hiciera una llamada y en función de ello estaban las personas que menciono en conocimiento de ese préstamo.

Negando igualmente haber tenido alguna relación, acercamiento dialogo conversa con el ciudadano P.A.I.J., los días 22 o 23 de julio del año 2.014, y menos sugerencia alguna de manifestación de supuesto señalamiento de haber encontrado el P.I.; algún teléfono celular y entregado posteriormente al Sargento G.V..

Señalándosele a razón que era dicho escrito presentado en función de demostrar que lo señalado por mi defendido es cierto en contrario a cualquier señalamiento del Ministerio Publico (sic) o de cualquier otro elemento de convicción solicitándole procurase ciertas pruebas de descargo, así como se le tomara declaración a otras personas presentes en la reunión previa que podía determinar cómo era cierto que el mismo no estaba en el Punto de Control fijo de la Mitisus el día 14 de julio del año 2.014 entre las 5.30 p.m y las 6.30 p.m, al taxista que lo llevo de Mérida a la Mitisus el día 14 de Julio del año 2.014, a las personas adicionales que participaron en la extracción y posterior conteo de la sustancia, a los funcionarios que llegaron posteriormente y a las personas que pueden indicar si tuvo contacto o no con el testigo P.I.. E indicándole que cada prueba requerida se explano (sic) la pertinencia y necesidad, acompañándole copia del escrito, (sic)

Señalándole a su vez, que en función de dicho escrito de evacuación de pruebas de descargo se me entrega el día 01 de septiembre del año 2.014 Oficio Nº 14F16-2014-895 de fecha 28 de agosto del año 2.014 (sic) emanado de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico (sic), firmado por el ciudadano Fiscal L.A.C. M, en el cual entre otras se me señala:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que consta en las actuaciones entrevista practicada a los ciudadanos A.R.P., ERWIN PUENTE Y COMANDANTE R.V. adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, las cuales fueron realizadas en diligencias propias de esta Representación Fiscal, motivo por el cual se estima innecesaria la práctica de la misma.

En relación a la entrevista requerida a fin que sea practicada a los ciudadanos SARGENTO DE MAYOR DE TERCERA MARIN MELENDEZ, SARGENTO DE SEGUNDA MONCADA F.M., SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA G.M.C., SARGENTO MAYOR DE TERCERA G.M.J. Y SARGENTO SEGUNDO TORO MONTILVA GELVIS, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se niegan las mismas toda vez que en el Acta Policial Nro. SIP-GNB-ICIA-EPLTN:544-14 del 15/07/2014, suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, no constan la presencia de los preindicados ciudadanos, a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; no figura según las actas que ellos estuvieran en el lugar de los hechos al momento de practicarse el procedimiento ni posterior a ello, pues la referida norma señala:

Formalidades

Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las persona que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento

. (Subrayado Fiscales)

Con respecto a la toma de entrevista de los ciudadanos TENIENTE G.A.J.L., SARGENTO AUXILIAR M.J.G., SARGENTO AUXILIAR SALAS RIVAS R.J., SARGENTO AUXILIAR PEÑA U.J.G., SARGENTO AUXILIAR G.M., SARGENTO SUPERVISOR G.M., SARGENTO MAYOR DE PRIMERA ACOSTA TORES M.R., SARGENTO SUPERVISOR OROZCO G.J., SARGENTO SEGUNDO M.M.J.A., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos O.V., A.C. E Y.J., que se oficie a la línea de taxi Santísima Trinidad a fin de requerir el reporte de la prestación de servicio de traslado realizada por el ciudadano O.V. del 14/07/2014 y si el mismo reportó en horas de la noche del 14/07/2014 una prestación de servicio al sector La Mitisus municipio C.Q.d. estado Mérida, asimismo sea solicitado a través del Comando del Cuerpo de T.T., Punto de La Mitisus la relación de funcionarios de nombre (García y Molina) que estuvieron destacados el 14/07/2014 en el Punto de Control Fijo de La Mitisus, y en función de ellos que sean citados para que declaren y por último se verifique que bombero participó en dicho procedimiento, se cite e (sic) asu (sic) vez al ciudadano J.V. funcionario coordinador de Defensa Civil de la zona, a fin de preguntarle sobre su participación en el procedimiento; a tal efecto considera esta Representación Fiscal que la misma es impertinente, toda vez que del Acta policial se desprende que el procedimiento tuvo su inicio a las 11:00 p.m., así como constan otras circunstancias tales como modo y lugar, desprendiéndose, que las personas que son requeridas para llevar a cabo las respectivas entrevistas no se encontraban presentes en el lugar y a la hora de haber ocurrido el hecho de incautación de droga y aprehensión del ciudadano J.L.T., por ende, nada tienen que ver estas personas con el acontecimiento de los mismos, por lo antes expuesto se niega la práctica de tales diligencias, incluyendo la diligencia relacionada con la línea de taxi Santísima Trinidad requiriendo el reporte de la prestación de servicio de traslado realizada por el ciudadano O.V. del 14/07/2014, por estar relacionada con el hecho.

Comunicación que hago a usted, a fin de dar respuesta a su solicitud, de conformidad con lo previsto en los Artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptando en función de ello que ante esta respuesta, es indudable que a tenor del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, fui informado de la opinión contraria a procurar diligencias para el esclarecimiento de los hechos.

Pero también en función de dicha respuesta le indicaba con miras a que lo estudiara y por lo menos respondiera en función a ello si acordaba o no el Control Judicial o A.J. lo siguiente:

Que como el Ministerio Publico (sic) va a dar como respuesta ante una solicitud de tomar declaración a los ciudadanos Argento Mayor de Tercera M.M.J.; Sargento de Segunda MONCADA F.M., Sargento Mayor de Segunda G.M.C.S.M.d.T.G.M.J.; y Sargento Segundo TORO MONTILVA GERVIS; quienes fueron promovidos en forma conjunta con Teniente Coronel GBN R.V.O.C.d.D.; Teniente GNB PUENTE A.E.J.S.E.; Sargento de Primera R.A.; porque estos Funcionarios todos estos fueron los que acompañaron al Comandante R.V.O., y pueden dar fe, del momento en que recibieron la novedad, de quien la recibieron, a qué horas y los entretelones de la misma, hasta que llegaron al Punto de Control fijo de la Mitisus y qué cantidad de envoltorios encontraron y cuál fue su cuenta real y como se encontraban envueltos.

que se negaban la misma se niegan las misma toda vez que en el Acta Policial Nro. SIP-GNB-ICIA-3PLTN:544-14 del 15/07/2014, suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, no constan la presencia de los preindicados ciudadanos, a tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; no figura según las actas que ellos estuvieran en el lugar de los hechos al momento de practicarse el procedimiento ni posterior a ello; pues la referida norma señala:

(Omissis…)

Es no solo negar la posibilidad de que ajeno a lo que pudiera demostrar dicha acta policial, y según lo señalado en su declaración por mi defendido, estas personas y solo estas personas funcionarios todos, pudieran fe si estuvieron o no en el sitio, cuando estuvieron a qué hora estuvieron, que hicieron y que observaron.

Señalando a su vez, al Tribunal que asumir como único medio de prueba la presencia o no de alguien en un sitio de suceso; porque lo refleje o no un acta de actuación policial, es negar la posibilidad de que alguien en fiel uso de su derecho a la defensa procure demostrar lo contrario a lo reflejado en un acta sin importar el delito.

Pero llama la atención y en función de ello se denuncia la flagrante violación al principio de igualdad y no discriminación, que si nos acogemos a las palabras que en el acta no consta la presencia de dichos sujetos como es que el Ministerio Publico (sic) si le toma declaración a los ciudadanos Teniente Coronel GNB R.V.O.C.d.D.; Teniente GNB PUENTE A.E.J.S.E.; Sargento de Primera R.A.; quienes tampoco consta la presencia de ellos en la mencionada acta policial.

Y consta que si se les fue tomada su declaración cuando como respuesta se señala:

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que consta en las actuaciones entrevista practicada a los ciudadanos A.R.P., ERWIN PUENTE Y COMANDANTE R.V. adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, las cuales fueron realizadas en diligencias propias de esta Representación Fiscal, motivo por el cual se estima innecesaria la práctica de la misma.

INDICANDOLE (sic) TAMBIEN (sic) QUE EN FUNCION (sic) DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ESTOS TESTIGOS FUNCIONARIOS QUE ESTUBIERON (sic) PRESENTES EN EL SITIO DEL SUCESO, SON INDISPENSABLES NO SOLO PARA SEÑALAR SI SABEN Y LES CONSTA QUE MI DEFENDIDO ESTUBO (sic) DESDE TEMPRANAS HORAS DE LA NOCHE EN EL SITIO, MAS NO ESTUBO (sic) EN EL PROCEDIMIENTO EN SUS INICIOS Y QUE PUEDEN DETERMINAR LA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA SEGÚN EL RECONTEO Y SU FORMA DE ENVOLTURA, SE SOLICITABA EL CONTROL JUDICIAL.

Indicándole como razón de la solicitud que se hacía para que controle el debido proceso y el derecho a la defensa, cercenado por el Ministerio Publico (sic), que mediante una respuesta ajena al principio universal de defensa, cercena ese derecho no procurando declaración de testigos importantes del hecho, testigos que con lujos de detalles se ha señalado la razón, pertinencia y necesidad de los mismos, su aporte real no solo a la investigación sino a la demostración de inocencia de mi representado en los delitos acusados o imputados, promovidos precisamente en este momento ya que nunca se le dio derecho a defenderse y en función de ello ordene mediante un auto razonado sean tomadas las declaraciones de los Ciudadanos:

Sargento Mayor de Tercera M.M.J. (Omissis…).

Sargento de Segunda MONCADA F.M. (Omissis…).

Sargento Mayor de Segunda G.M.C. (Omissis…).

Sargento Mayor de Tercera G.M.J. (Omissis…).

Sargento Segundo TORO MONTILVA GERVIS (Omissis…).

Funcionarios todos estos que acompañaron al Comandante R.V.O., y pueden dar fe, del momento en que recibieron la novedad, de quien la recibieron, a qué horas y los entretelones de la misma, hasta que llegaron al Punto de Control fijo de la Mititus y qué cantidad de envoltorios encontraron y cuál fue su cuenta real y como se encontraban envueltos.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD

Determinar con la declaración de estos funcionarios quienes legaron (sic) horas después, que fue lo que encontraron, quienes se encontraban entre militares y civiles y que fue lo que ocurrió luego.

De manera de determinar si se les fue informado si mi defendido estuvo en el sitio desde el primer momento, cuando llego (sic) y que les informo (sic) y que verificaron ellos.

Señalándole también que fueron promovidos en el mismo escrito dirigido al Ministerio Publico (sic) los ciudadanos funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.

(Omissis…)

Pero que ocurrió Honorables Magistrados, el Juez de Control Nº 5 en su decisión de fecha 08 de septiembre del año 2.014 (sic), resuelve declarar sin lugar la solicitud de auxilio o Control Judicial, tomando como elemento principal que la norma solo le exige al Ministerio Publico (sic) dar una respuesta razonada de el porqué evacua o no las pruebas solicitadas, mas no está obligado el Ministerio Publico (sic) a evacuarlas, sustentando en que el derecho del imputado es pedir las pruebas de descargo, la obligación del Ministerio Publico (sic) es responder razonadamente en cuanto a lo solicitado, pero no está obligada al Fiscalía a practicar las diligencias solicitadas.

Y en función de ello que al haber dado el Ministerio Publico (sic) respuesta razonada a lo solicitado negando las pruebas de descargo, no existe violación constitucional alguno. Ya que según el Juez de Control estas pruebas pueden ser promovidas en la audiencia preliminar para ser evacuadas en juicio.

Ante esta respuesta o razonamiento dado por el Juez de Control Nº 5, para negar el Control o A.J. debemos señalar como argumento en contrario y como fundamento de la apelación.

La sala en contrario a estos argumentos tomados mas por un juez garante de los derechos constitucionales, pareciese que fuere parte interesada en favorecer la violación de derechos y garantías de los imputados como es el derecho a la defensa, pues ante las jurisprudencias invocadas, la sala (sic) Constitucional igualmente a (sic) señalado que el imputado no solo tiene el derecho a solicitar pruebas de descargo; sino que es obligación para garantizar el derecho a la defensa de parte del Ministerio Publico (sic) procurarlas, salvo que sean solicitadas sin indicar pertinencia y necesidad, ni razón alguna de las mismas.

Vemos que el Juez de Control Nº 5, no estudio (sic), no analizo (sic) la solicitud presentada, pues aparte de ratificar el porqué se pedía cada una de las pruebas, indicando su pertinencia y necesidad, y razonando el motivo dado por el Ministerio Publico (sic) para no procurarlas, teniendo como única justificación que el acta decía que el estaba allí, y que eso era más que suficiente; y por ello se indicaba y se ponía como ejemplo que si en un homicidio señalaban que creía que era P.P. porque les pareció que lo vieron por ahí; P.P. no podía entonces demostrar que eso era falso porque ese día a esa hora estaba reunido con el padre de la iglesia, el alcalde del pueblo, el p.d.p. y cien personas más en tal sitio y por consiguiente promovía sus declaraciones. Y eso era aceptar el derecho a la defensa; o que se tomara en cuenta la flagrante discriminación y violación al principio de igualdad procesal que como si se escucho (sic) al Comandante de la Guardia y a un Teniente y a una Sargento, promovidos por la defensa y argumentado su razón de evacuación con otras circunstancia (sic) y no al resto de los funcionarios de la Guardia Nacional, solo por el hecho de ser personal de carrera y no oficiales.

Pero nada, absolutamente nada de estas razones por lo menos fueron tomadas en cuenta y motivada su no aceptación, pues como único elemento considero que ya hubo respuesta de parte del Ministerio Publico (sic), sin mirar cual era el fundamento de esas respuesta (sic).

Eso es inmotivación y así lo denunciamos.

Por ello en función del presente recurso de apelación solicitamos que lo declare con lugar, deje sin efecto la decisión tomada por el Juez de Control Nº 5 y a través del Control Judicial ordene EN FUNCION (sic) DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ESTOS TESTIGOS FUNCIOANRIOS Y CIVILES QUE ESTUBIERON (sic) PRESENTES EN EL SITIO DEL SUCESO, SON INDISPENSABLES NO SOLO PARA SEÑALAR SI SABEN Y LES CONSTA QUE MI DEFENDIDO ESTUBO (sic) DESDE TEMPRANAS HORAS DE LA NOCHE EN EL SITIO, MAS NO ESTUBO (sic) EN EL PROCEDIMIENTO EN SUS INICIOS Y QUE PUEDEN DETERMINAR LA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA SEGÚN SU EXTRACCION (sic) E INICIAL CONTEO O EN EL RECONTEO Y SU FORMA DE ENVOLTURA, SOLICITAMOS DE ESTE TRIBUNAL QUE EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA: Se controle el debido proceso y el derecho a la defensa, cercenado por el Ministerio Publico (sic), que mediante una respuesta ajena al principio universal de defensa, cercena ese derecho no procurando declaración de testigos importantes del hecho, testigos que con lujo de detalles se ha señalado la razón, pertinencia y necesidad de los mismos, su aporte real no solo a la investigación sino a la demostración de inocencia de mi representado en los delitos acusados o imputados, promovidos precisamente en este momento ya que nunca se le dio derecho a defenderse y en función de ello ordene mediante un auto razonado sean tomadas las declaraciones de los ciudadanos:

Sargento Mayor de Tercera M.M.J. (Omissis…).

Sargento de Segunda MONCADA F.M. (Omissis…).

Sargento Mayor de Segunda G.M.C. (Omissis…).

Sargento Mayor de Tercera G.M.J. (Omissis…).

Sargento Segundo TORO MONTILVA GERVIS (Omissis…).

Funcionarios todos estos que acompañaron al Comandante R.V.O., y pueden dar fe, del momento en que recibieron la novedad, de quien la recibieron, a qué horas y los entretelones de la misma, hasta que llegaron al Punto de Control fijo de la Mititus y qué cantidad de envoltorios encontraron y cuál fue su cuenta real y como se encontraban envueltos.

LA PERTINENCIA Y NECESIDAD

Determinar con la declaración de estos funcionarios quienes legaron (sic) horas después, que fue lo que encontraron, quienes se encontraban entre militares y civiles y que fue lo que ocurrió luego.

De manera de determinar si se les fue informado si mi defendido estuvo en el sitio desde el primer momento, cuando llego (sic) y que les informo (sic) y que verificaron ellos.

Así como de los ciudadanos funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana:

Teniente GNB G.A.J.L., Sargento Auxiliar GNB M.J.G., Sargento Auxiliar GNB SALAS RIVAS R.J., Sargento Auxiliar GNB PEÑA U.J.G., Sargento Auxiliar GNB G.M., Sargento Supervisor GNB G.M., Sargento Mayor de Primera GNB ACOSTA TORRES M.R., Sargento Supervisor GNB OROZCO G.J. y Sargento Segundo GNB M.M.J.A..

(Omissis…).

O.V., Junto con el parte de la Línea donde labora.

los (sic) ciudadanos A.C., Y.J., ciudadano J.V., funcionario Coordinador de Defensa Civil para la zona, Y la ciudadana I.Q.A.d.M.C.Q..

En fiel acatamiento a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con miras a acreditar el fundamento del recurso y para efecto de demostrar lo denunciado provemos (sic) todo (sic) las actuaciones que conforman la solicitud de auxilio fiscal y que están en la solicitud riela en la causa LP01-P-2014-008184, así como la solicitud previa al Ministerio Publico (sic) y su respuesta que se acompaño (sic) con la causa.

SEÑALANDO FORMALMENTE QUE LA SOLUCION (sic) QUE SE PRETENDE ES QUE SE DEJE SIN EFECTO LA DECISION (sic) DEL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 5 QUE DECLARA SIN LUGAR EL CONTROL O A.J. Y NO ORDENA AL MINISTERIO PUBLICO (sic) EVACUAR NINGUNA DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS.

Por último solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva (Omissis…)

.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A pesar de que la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público fue debidamente emplazada, tal como se evidencia en la boleta de emplazamiento Nº LJ01BOL2014080310, que corre agregada al folio 30 de las actuaciones, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación de autos.

III.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de septiembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05, publicó la siguiente decisión:

(Omissis…)

Por cuanto, éste Tribunal, recibió escrito suscrito por el ciudadano Abogado O.M.A.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C.C., mediante el cual solicita se acuerde EL CONTROL JUDICIAL CONTRA EL ACTA O RESOLUCION EMANADA DE LA FISCALIA 16 DEL MINISTERIO PUBLICO DE FECHA 28/08/2014, QUE DA RESPUESTA NEGATIVA A SU SOLICITUD DE PRACTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACION DE FECHA 25/08/2014, de conformidad con el artículo 264, EN RELACION CON EL 287 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado de Control, de conformidad con los artículos 157 y 159 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir observa:

PRIMERO: El articulo 287 del actual Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala lo siguiente: “Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

En este mismo orden de ideas establece el artículo 264 eiusdem: “Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (RESALTADO Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

SEGUNDO: Mediante ésta facultad, cualquiera de las partes, podrá solicitar al Ministerio Público que realice cualquier diligencia de investigación a fin de demostrar o aclarar los hechos en que se fundamenta la Defensa y la Representación Fiscal tiene el deber de fundamentar razonadamente su negativa y a su vez practicar las que considere útiles, necesarias y pertinentes.

TERCERO: Observa éste Tribunal, que la Representante de la Defensa Técnica, solicita el Control Judicial en los siguientes Términos:

………EN FUNCIÓN DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ESTOS TESTIGOS FUNCIONARIOS QUE ESTUVIERON PRESENTES EN EL SITIO DEL SUCESO, SON INDISPENSABLES NO SOLO PARA SEÑALAR SI SABEN Y LES CONSTA QUE MI DEFENDIDO ESTUBO DESDE TEMPRANAS HORAS DE LA NOCHE EN EL SITIO, MAS NO ESTUBO EN EL PROCEDIMIENTO EN SUS INICIOS Y QUE PUEDEN DETERMINAR LA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA SEGÚN EL RECONTEO Y SU FORMA DE ENVOLTURA, SOLICITAMOS DE ESTE TRIBUNAL QUE EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA:

Artículo 264. Control Judicial, A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Se controle el debido proceso y el derecho a la defensa, cercenado por el Ministerio Publico, que mediante una respuesta ajena al principio universal de defensa, cercena ese derecho no procurando declaración de testigos importantes del hecho, testigos que con lujo de detalles se ha señalado la razón, pertinencia y necesidad de los mismos, su aporte real no solo a la investigación sino a la demostración de inocencia de mi representado en los delitos acusados o imputados, promovidos precisamente en este momento ya que nunca se le dio derecho a defenderse y en función de ello ordene mediante un auto razonado sean tomadas las declaraciones de los…..

……EN FUNCIÓN DE ELLO, Y POR CONSIDERAR QUE ESTOS TESTIGOS FUNCIONARIOS Y CIVILES QUE ESTUBIERON PRESENTES EN EL SITIO DEL SUCESO, SON INDISPENSABLES NO SOLO PARA SEÑALAR SI SABEN Y LES CONSTA QUE MI DEFENDIDO ESTUBO DESDE TEMPRANAS HORAS DE LA NOCHE EN EL SITIO, MAS NO ESTUBO EN EL PROCEDIMIENTO EN SUS INICIOS Y QUE PUEDEN DETERMINAR LA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA SEGÚN SU EXTRACCIÓN E INICIAL CONTEO O EN EL RECONTEO Y SU FORMA DE ENVOLTURA, SOLICITAMOS DE ESTE TRIBUNAL QUE EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE SEÑALA:

Artículo 264. Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Se controle el debido proceso y el derecho a la defensa, cercenado por el Ministerio Publico, que mediante una respuesta ajena al principio universal de defensa, cercena ese derecho no procurando declaración de testigos Importantes del hecho, testigos que con lujo de detalles se ha señalado la Razón, pertinencia y necesidad de los mismos, su aporte real no solo a la Investigación sino a la demostración de inocencia de mi representado en los delitos acusados o imputados, promovidos precisamente en este momento ya que nunca se le dio derecho a defenderse y en ¡unción de ello ordene mediante un auto razonado sean tomadas las declaraciones de los ciudadanos ….

CUARTO

Ahora bien, éste Juzgado de Control, al analizar tal Solicitud, Pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Desde la llegada de Nuestro Código Orgánico Procesal Penal y la implantación del Sistema Acusatorio, corresponde al Ministerio Publico la Titularidad de la Acción Penal monopolizando el Ius Puniendi del Estado y gozando de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y en las investigaciones que adelanta. Claro está, sin que este monopolio o titularidad le permita violentar o trasgredir los Principios y Garantías de las partes intervinientes en el proceso penal, razón por la cual a fin de revisar y supervisar la actuación Fiscal el Legislador estableció la Figura del Control Judicial.

Así las cosas es preciso determinar o establecer que el imputado en la fase preparatoria de conformidad con el andamiaje legal tiene el derecho a solicitar la practica de Diligencias de Investigación que considere útiles y pertinentes de acuerdo al Delito que le atribuye participación o Responsabilidad la Fiscalía del Ministerio Publico, también tiene derecho a que la Vindicta Publica en caso de negativa a practicarlas le de una respuesta razonada o fundamentada de tal negativa, mas no tiene el derecho a que se le practiquen están diligencias solicitadas con carácter de obligatoriedad, todo a tenor de lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; o lo que es lo mismo, tiene derecho a pedir la practica de diligencias y tiene derecho a obtener oportuna respuesta del Ministerio Publico, mas no existe obligación alguna para la Fiscalía del Ministerio Publico para practicar estas diligencias que solo las llevara a cabo si las considera útiles, necesarias y pertinentes. Este ha sido el criterio de Nuestro Tribunal Supremo de justicia, quien e, decisión N° 1661, de fecha 03/10/2006, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el cual ratifica el criterio que se venia aplicando desde el año del 2.003:

“En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso:O.L.S.G.), asentó lo siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…..

(RESALTADO Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

Por lo que partiendo de esta premisa o Derecho del imputado este Juzgador pasa a revisar si la Fiscalía 16 del Ministerio Publico del estado Mérida, por intermedio de sus Fiscales dio oportuna y razonada respuesta a la solicitud realizada por el Abogado O.M.A.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C.C., relativa a PRACTICA o EVACUACION DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACION (TESTIMONIALES) DE FECHA 25/08/2014, o sin por el contrario existe violación flagrante del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso o a la tutela Judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 Constitucionales.

La defensa solicitante, Abogado O.M.A.Z., dentro de su solicitud y a su vez como soporte de esta manifiesta, acompaña y reconoce la existencia de la comunicación N° 14F16-2014-895, de fecha 28 de Agosto de 2.014, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico 16 Abogado L.A.C., donde de manera razonada y fundamentada da a conocer al Defensor Privado el por que de la negativa a la practica o evacuación de las Diligencias de Investigación consistentes en la toma de declaraciones testimoniales solicitadas en fecha 25 de Agosto de 2.014.

El Ministerio Publico, goza de Autonomía e Independencia en el manejo y desarrollo de la Investigación Penal y el legislador limita la intromisión Jurisdiccional en la esfera del ejercicio del Ministerio Publico y solo en los casos establecidos en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y/o violaciones graves o groseras de las Garantías y Preceptos Constitucionales nos esta permitido ejercer el Control Jurisdiccional, este es el criterio de Nuestro M.T., aplicado mediante Decisión de Sala Constitucional de fecha 22 de Junio del 2.007, con el N° 1.187, Ponencia del magistrado Pedro Rondon Hazz, donde estableció:

…..Esta Sala Constitucional advierte, incluso como prevención de futuras alegaciones de violaciones constitucionales que deriven de la omisión, por parte del Ministerio Público, de realización de las órdenes de evacuación probatoria que le ordene el Tribunal de Control, que, de acuerdo con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la investigación es el Ministerio Público y que, en dicha actividad sólo se puede inmiscuir, excepcionalmente, el Juez de Control, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como los supuestos de pruebas anticipadas que establecen los artículos 282 y 307 del precitado texto legal, el registro de lugares públicos, conforme al artículo 208 eiusdem, el allanamiento de que tratan los artículos 210 y siguientes del mismo código, interceptación o grabación de comunicaciones privadas, según los artículos 219 y 220 de la referida ley….

.

Por lo que, quien aquí Decide considera que el representante Fiscal 16 del Estado Mérida, cumplió con los parámetros y deberes establecidos en el Articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al hacer del conocimiento al ciudadano Defensor Privado O.M.A.Z., de las razones o fundamentos por los cuales este considero como innecesarias, impertinentes o inútiles la evacuación de estas testimoniales, Por lo que son inexistente las Violaciones Constitucionales alegadas por el solicitante y así se declara, criterio este sustentado en decisión N° 418 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 28 de Abril de 2.009, donde dejo constancia del siguiente Criterio:

…..De forma tal, que la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo….

…..Como se desprende, de las actas parcialmente transcritas la representación del Ministerio Público dio respuestas de forma razonada y motivada, a todas las solicitudes de la defensa del aquí accionante en amparo, ciudadano J.A.S.M., bien negando o acordando la realización de las mismas. En tal sentido, se observa que la actuación de la Fiscalía Cuadragésima Novena con Competencia Nacional del Ministerio Público se apegó a lo ceñido por el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y a la interpretación que del mismo ha realizado esta Sala Constitucional.

En consecuencia, resulta igualmente ajustada a derecho la decisión dictada el 20 de octubre de 2007, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que entre otras cosas estableció –folios 11 al 17 del expediente- “(…) que resulta inoficioso ordenar o instar al Fiscal del Ministerio Público a los fines de practicar dichas diligencias, por cuanto la Vindicta Pública tiene la potestad de determinar cuales son los medios probatorios pertinentes y útiles para impulsar la investigación (…)”.

Este Juzgador considera que no existen las Violaciones Constitucionales alegadas por el Abogado O.M.A.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C.C., en relación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, Por cuanto la Defensa Técnica tiene la oportunidad procesal de conformidad con lo establecido en el articulo 311 en su numeral Séptimo del Código Orgánico Procesal Penal para promover las Pruebas que presentara en el Juicio Oral y Publico con indicación de su pertinencia y necesidad, etapa esta que por su naturaleza es la llamada a evacuar y contradecir el cúmulo probatorio presentado por las partes a fin de demostrar las tesis de cada parte en confrontación.

No podemos dejar a un lado el hecho; de la existencia del deber para el Ministerio Publico de Ofrecer las Pruebas que inculpen y exculpen al Imputado, pero a su vez, existe el Compromiso aun mayor para la defensa por que esta intrincadamente vinculado con dicha Función, es de la esencia de la Defensa y es un Derecho que puede ser ejercido en las condiciones establecidas en el Articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con la negativa de la Fiscalía del Ministerio Publico para evacuar las testifícales promovidas no existe un gravamen irreparable que menoscabe los Derechos y Garantías del Imputado debido a que este tiene incólume su derecho a promover y evacuar estas pruebas testimoniales en su fases naturales y Así Se Decide. Acogiendo este tribunal el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de Violación de garantías, en la sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: E.B.G., en la cual, respecto de la nulidad de los actos procesales, señaló expresamente lo siguiente:

….De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios…..

A mayor abundamiento es necesario resaltar que en el peor de los casos aun cuando el ministerio Publico no de respuesta a la solicitud de Practica de Diligencias de Investigación, caso que no es el presente debido a que la Fiscalía 16 de manera razonada y motivada dio a conocer al defensor técnico el por que de su negativa de practicar las diligencias. Tampoco pudiéramos estar en presencia de Violaciones Constitucionales, ya que la parte defensora tiene la oportunidad procesal del 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de procurar los medios de prueba para el juicio Oral y publico, tal y como lo ha mencionado la sala constitucional del Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N.° 199, de fecha 26 de Marzo de 2013 donde dejo establecido lo siguiente:

….Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios C.J.C., R.G., Engerberth González, Marwil Pérez, M.P., C.M., J.P., A.M., L.V. y C.V., fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora….

(Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Por todos y cada uno de los hechos y fundamentos de derecho antes expuestos y demostrado como se encuentra que la Fiscalía del Ministerio Publico N° 16 del Estado Mérida, dio eficaz y oportuna respuesta En ACTA O RESOLUCION DE FECHA 28/08/2014, numero14F16-2014-895 a la solicitud DE PRACTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACION DE FECHA 25/08/2014, presentada por el Abogado O.M.A.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C.C., no configurándose en esta Respuesta Violacion a las Garantías Constitucionales del Imputado de marras, forzosamente en consecuencia, resulta procedente y ajustado a Derecho NEGAR EL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO, por no llenar los extremos exigidos en el artículo 264 del actual Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que, éste Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 05, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE “CONTROL JUDICIAL” FORMULADA POR EL ABOGADO O.M.A.Z., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.C.C., por no llenar los extremos exigidos en el artículo 264 del actual Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Notifíquese lo conducente al Ministerio Público y a la parte solicitante (Omissis…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Luego de analizar el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.M.A.Z., en su condición de defensor de confianza del co-imputado J.A.C.C., así como la decisión objeto de impugnación, esta Corte de Apelaciones efectúa las siguientes consideraciones:

Que de la decantación del recurso de apelación bajo examen, concluye esta Corte, que la pretensión recursiva del apelante persigue la nulidad del auto recurrido, porque a su juicio se vulneró el debido proceso y los derechos que le asisten a su defendido como imputado, al haberle negado el a quo el control judicial solicitado, y en consecuencia haber convalidado la negativa del Ministerio Público de practicar las diligencias por él solicitadas, fundamentando el juzgador su decisión, en que la representación fiscal le dio respuesta al recurrente, respecto a las causas por las cuales se negó lo solicitado, lo que impone la necesidad de revisar si tal conclusión, se encuentra o no ajustada a la ley, observándose al respecto, lo siguiente:

Que establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

Por su parte, el artículo 264, ejusdem, ubicado en el Capítulo I del Título I, denominado “Fase Preparatoria del Libro Segundo”, dispone:

Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Se evidencia de la armonización de ambos preceptos normativos, que el imputado o imputada podrá solicitar al Ministerio Público la práctica de todas aquellas diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación de la cual ha sido objeto, siempre que las mismas sean útiles y pertinentes a los fines antes indicados, pues en caso contrario, su práctica podrá ser negada por la representación fiscal, mediante decisión razonable y fundada, ya que de obviarse esta obligación, la parte afectada podrá solicitar el control judicial a objeto que el juez o jueza de control examine, si la negativa se encuentra ajustada a la ley.

Las anteriores precisiones han sido suficientemente tratadas, tanto por la doctrina, como por las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citarse entre ellas, la No 3602, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19/12/03, donde se indicó:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique…..

Se colige del anterior criterio jurisprudencial, que la decisión mediante la cual se niega la práctica de la diligencia solicitada, debe ser “razonable” y “motivada”, esto significa que las razones de la negativa deben obedecer a previsiones de orden legal y a criterios de racionalidad y justicia, y jamás al arbitrio o capricho del representante fiscal, ya que de ser así, el justiciable solo tendría derecho a que se le dijera o informara que no tiene derecho, mediante la sola utilización de cualquier argumento absurdo, baladí o ilegal.

Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si el fundamento de la negativa de práctica de diligencias, acordada por parte del Ministerio Público en el caso de autos, es razonable, observándose al respecto, lo siguiente:

Que ante la pretensión del imputado, de acreditar que no estuvo presente en el lugar de los hechos al momento del hallazgo de la sustancia ilícita incautada, solicitó que se tomara entrevista a civiles y efectivos militares, con los que presuntamente estuvo reunidos o tuvo contacto y que tienen conocimiento de dicha circunstancia, ante lo cual el Ministerio Público decidió, que las referidas diligencias no resultaban útiles ni pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que las personas señaladas para que fueran entrevistadas, según el acta policial levantada con ocasión a la aludida incautación, no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, lo que a juicio de esta Alzada, constituye un argumento absolutamente absurdo, toda vez que como se indicó precedentemente, la justificación de la solicitud de las aludidas diligencias, deviene del hecho presunto que dicho imputado no estuvo presente en el momento del hallazgo en cuestión, a pesar de haber suscrito el acta policial en referencia, encontrándose con los referidos “testigos” en un lugar distinto al de los hechos, lo que por lógica supone, que los mismos, no se encontraban presentes en el Puesto de Control de Mucurubá donde se produjo la incautación ya indicada, y siendo que el encartado tiene derecho a solicitar todas aquellas diligencias que enerven la imputación efectuada en su contra, resulta palmario entonces, que las entrevistas solicitadas, a fin de demostrar que no estuvo presente en un determinado lugar, resultan útiles y pertinentes a tales efectos.

Adicionalmente advierte esta Alzada, que constituye obligación impretermitible de todos los operadores de justicia, en acatamiento a los principios de tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa y progresividad de los derechos humanos, previstos en los artículos 26, 49, 49.1 y 19, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dotar de contenido sustancial y material el derecho a la defensa del justiciable, como derecho humano fundamental, en los términos más amplios que establece la ley, sin renunciar desde luego, a la necesidad de vetar o reprimir el uso abusivo de tal facultad. Por ello, analizado el asunto bajo análisis observa esta Alzada, que en nada se vulnera la potestad privativa del Ministerio Público, como director de la investigación penal, al conminársele a la realización de una obligación legal, sino que por el contrario se garantiza un p.j. y debido y absolutamente apegado a la legalidad, máxime cuando por notoriedad judicial, derivada de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Independencia, esta Alzada ha verificado, que mediante auto de fecha 05/11/14, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Número 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se decretó la nulidad de la acusación presentada y se retrotrajo la causa al estado que el Ministerio Público se pronuncie sobre la solicitud de diligencias incoadas por la defensa de otros coacusados.

En consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que las diligencias que deben ser practicadas por el Ministerio Público, de las peticionadas por la defensa del encartado, son las siguientes:

Tomar entrevista a los siguientes funcionarios, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana:

1. - Tte. J.L.G. ALETA, 2.- Sgto. Aux. J.G.M., 3 Sgto. Aux. R.J. SALAS RIVAS, 4.- Sgtro. Aux. J.G.P.U., 5.- Sgto. Aux. G.M., 6.- Sgto. Supervisor M.G., 7.- Sgto. Mayor de Primera M.R. ACOSTA TORRES, 8.- Sgto. Supervisor G.J. OROZCO, 9.- Sgto. Segundo J.A.M. MOLINA, 10.- Sgto. Mayor de Tercera J.M. MELÉNDEZ, 11.- Sgto. de Segunda MAYGUI MONCADA FLORES, 12.- Sgto. Mayor de Segunda C.G.M., 13.- Sgto. Mayor de Tercera J.G.M., 14.- Sgto. de Segunda GERVIS TORO MONTILLA.

Igualmente, tomar entrevista a los ciudadanos O.V., A.C., Y.J. y J.V..

En cuanto a la entrevistas solicitadas, con respecto a unos presuntos funcionarios de tránsito de apellidos “García y Molina”, se advierte que el promovente de la diligencia debe proporcionar al fiscal del Ministerio Público, la identificación y lugar de ubicación de las personas a entrevistar, sin lo cual, la diligencia no puede ser practicada.

En cuanto al requerimiento de información a la línea de taxis “Santísima Trinidad”, se observa que la misma puede ser aportada en la oportunidad en que sea entrevistado el ciudadano O.V..

Por último, en cuanto a la negativa de tomar entrevista a los funcionarios Sargento de Primera A.R.P., Teniente GNB E.P.Á. y el teniente coronel GNB O.R.V., decidida por el Ministerio Público, la misma sen encuentra ajustada a la ley, en virtud que dichas entrevistas ya fueron realizadas por la referida representación fiscal.

Establecidas las anteriores precisiones y constatado que en el caso de autos, el a quo no extremó su deber de análisis en cuanto a la legitimidad de la solicitud de control judicial que le fuera peticionada, resulta obligatorio para esta Alzada, declarar con lugar la apelación interpuesta y consecuencialmente revocar la decisión adversada. Así se decide.

V.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado O.M.A.Z., en su condición de defensor de confianza del co-imputado J.A.C.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 08/09/2014, mediante la cual negó el control judicial solicitado por su persona, en la causa Nº LP01-P-2014-008184.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión apelada.

TERCERO

Como consecuencia de revocatoria decretada, se ordena al Ministerio Público, que practique las diligencias solicitadas por la defensa del imputado J.A.C.C., dentro del lapso que le fuera concedido por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Número 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante decisión de fecha 05/11/14, y que comenzará a discurrir, una vez que efectivamente haya recibido la causa, consistentes en:

Tomar entrevista a los siguientes funcionarios, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana:

1. - Tte. J.L.G. ALETA, 2.- Sgto. Aux. J.G.M., 3 Sgto. Aux. R.J. SALAS RIVAS, 4.- Sgtro. Aux. J.G.P.U., 5.- Sgto. Aux. G.M., 6.- Sgto. Supervisor M.G., 7.- Sgto. Mayor de Primera M.R. ACOSTA TORRES, 8.- Sgto. Supervisor G.J. OROZCO, 9.- Sgto. Segundo J.A.M. MOLINA, 10.- Sgto. Mayor de Tercera J.M. MELÉNDEZ, 11.- Sgto. de Segunda MAYGUI MONCADA FLORES, 12.- Sgto. Mayor de Segunda C.G.M., 13.- Sgto. Mayor de Tercera J.G.M., 14.- Sgto. de Segunda GERVIS TORO MONTILLA.

Igualmente, tomar entrevista a los ciudadanos O.V., A.C., Y.J. y J.V..

Tales diligencias deberán ser tramitadas en el lapso que le fuera concedido al Ministerio Público por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Número 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante decisión de fecha 05/11/14.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES

ABG. A.S.M.

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. _______ _____________________________ y boleta de traslado Nº ________________________. Conste.

La Secretaria.-