Decisión nº 72 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 6 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 20 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2008-003157

ASUNTO: NP01-R-2008-000110

PONENTE: Abg. Milángela M.G.

Esta Alzada Colegiada, estando dentro del lapso legal para decidir, observa que según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 02 de Septiembre de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. M.E.A.D.V., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-003157, declaró MANTENER LA ORDEN DE APREHENSIÓN decretada en fecha 07-08-2008, y DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra el ciudadano A.R.M.H., por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, en perjuicio del adolescente (Identidad Omitida).

Contra la antes mencionada resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 08-09-2008, el ciudadano imputado A.R.M.H., debidamente asistido por los Abgs. D.J. y J.G.S., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25-09-2008, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en esa misma fecha; se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, observándose que los recurrentes no consignaron copia certificada de la decisión de fecha 02-09-2008 impugnada; razón por la cual, este Tribunal de Alzada ordenó notificar a los mismos a los fines de que la consignaran en un plazo de 05 días después de su notificación, la cual fue recibida 03 de octubre de 2008, admitiéndose el recurso en fecha 06-10-2008; siendo que, en fecha 13-10-2008, oportunidad legal para decidir el asunto en estudio, al momento de emitir pronunciamiento, estimó la ponente del recurso, así como los integrantes de esta alzada, que se hacía necesario para la resolución del mismo, el solicitar las actuaciones originales, ello en virtud de que, de las copias aportadas por el recurrente se observó la ausencia de un folio, y la inteligibilidad de otros; por lo que, recibidas las actuaciones originales en fecha 17-10-2008, las cuales fueron entregadas a la ponente asignada el día de hoy a las 9:00 a.m.; estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 08 de septiembre de 2008, el imputado A.R.M.H., debidamente asistido por los Abgs. D.J. y J.G.S., presentó recurso de apelación en contra de la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…(SIC)…Procediendo conforme a lo dispuesto en el articulo 433 del Código Orgánico procesal Penal, encontrándome en tiempo hábil, procedo a interponer en atención a lo establecido en el articulo 447 numeral 4 ejusdem RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada en la causa penal NP01-P-2008-003157, en fecha 02 de septiembre del año que discurre, mediante el cual se me decretó Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad…….PUNTO PREVIO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN: falta de imputación formal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Oreganito procesal penal solicito se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de la orden de Aprehensión por cuanto la falta de imputación formal en mi contra conforme pauta los derechos fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …Conforme a lo dispuesto en el articulo 124 del Código Orgánico procesal Penal, imputado es toda aquella persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así, la imputación a la cual los fiscales del Ministerio público, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal ……En el presente caso, el Juzgado Primero de Control del Circuito Penal del Estado Monagas, decretó la privación preventiva de libertad a nuestro defendido A.R.M.H., aun cuando no había sido impuesto de su condición de imputado y por lo tanto no había rendido declaraciones tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa. Los Jueces están llamados hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de que se le haga la IMPUTACION FORMAL…..Se observa además, que el Fiscal antes de solicitar una medida de aprehensión, debe agotar otro recurso del cual dispone, previsto en el articulo 310del COPP…..El legislador dispuso de este mecanismo, precisamente para el que el Fiscal pudiera oír a la persona antes de imputarlo de la comisión de determinado delito…..Se puede apreciar con mediana claridad la violación del de4bido proceso y por ende del ordenamiento jurídico quedó plasmada en el auto dictado por la jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de CONTROL …al decretarme una Medida Judicial Preventiva de L.R. una orden de Aprehensión que no reúne los requisitos de procediblidad. DEL PUNTO QUE SE RECURRE. En la Presente causa, no se dan los supuestos establecidos en el 250 del Código Orgánico procesal Penal para que el Juez de Control acuerde una medida de tanta gravedad como la privación Judicial preventiva de libertad. Por lo tanto el Juez o Tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos los tres extremos y motivar su decisión al respecto. El aquo no valora directamente punto a punto del articulo 250 de la norma Adjetiva Penal no se pronuncia sobre si se ha comprobado la existencia de delito y si existen elementos fehacientes que impliquen al imputado en tal delito……En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio Fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la Ley, quien en este caso solicito una orden de aprehensión en mi contra por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE VIOLACION. Hay que relatarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el Juez, en este caso es importante por cuanto sirve para: 1.- Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud Fiscal 2.- Verificar si hay suficientes elementos de convicción para acoger la calificación jurídica explanada por la Fiscalia. 3.- Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción y que de acuerdo al tipo penal cometido, …Este Recurrente considera y es muy importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras me causo UNA GRAVE LESION al privarme de mi libertad sin existir fundados elementos de convicción que obraran en mi contra, produciendo una exigua decisión la cual no esta ajustada a derecho y por ser inmotivada y contraria a derecho me crea un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados de actas, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que mi participación y por ende presunta responsabilidad hasta este momento procesal no esta claramente determinada, en virtud de los siguientes elemento: al folio 3 de la causa riela una denuncia que realiza el ciudadano ENNYS J.E.U.,..De igual forma ciudadanos Jueces de Alzada al folio 4 cursa informe medico forense donde la victima en su interrogatorio refiere que un ciudadano lo sujeto y lo obligo a que le practicara sexo oral y lo garbo en un video. Al folio 12 de la causa cursa igualmente acta de entrevista suscrita por la ciudadana YIRDA R.B.S., quien dentro de otras cosas manifestó que vio un video pornográfico donde estaban un alumno del colegio haciéndole sexo oral a otra persona, que ese alumno era ENNYAS ESPINOZA pero no identifica la otra persona que aparece en el video…..La respetada Jueza aquo, en la narrativa del auto de privación judicial preventiva de mi libertad aduce de que en las actas surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacen presumir mi participación, pero no me pregunto Honorables magistrados de la Alzada Colegiada ¿Cuales son esos certeros y evidentes elementos? Tan solo una denuncia malintencionada y tendenciosa sirva como basamento para decretar la Privación de libertad de una persona, porque el resto de los elementos que discriminó la jurisdicente de la causa en el auto impugnado por ninguna parte me relaciona con la comisión del delito por el cual se me privo, entonces no se de donde saca la operadora de justicia de control la existencia de certeros y variados elementos. Mas adelante sigue fundamentando la juez el auto sobre el criterio de que con las pruebas acompañadas por la solicitud fiscal se demuestra que soy el autor, en virtud de las circunstancias y el tiempo modo y lugar explanadas en las actuaciones y continua manifestando que yo con mi superioridad de edad obligue a la victima a sostener relación sexual vía oral y luego grabarlo para posteriormente expandirlo y someterlo al escarnio publico, toda esta aseveración de la juzgadora adolece de una verdadera plataforma cierta que dimane de las actas que conforman la causa NP01-P-2008-003157, lo cierto que se desprende de las actas es una denuncia formulada en mi contra que no tiene ni pie ni cabeza, ya que no precisa la victima las circunstancias de modo y tiempo del hechos sin esta ser corroborada por ningún testigo presencial o referencial, por ningún otro elemento de juicio serio, ni técnico ni científico; por lo que antes la ausencia absoluta de los elementos de convicción donde no se puede ni hablar tan siquiera de una mínima actividad probatoria, lo procedente es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación y REVOCAR la Medida Privativa de Libertad que pesa en mi contra por no estar llenos en este caso concreto los extremos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….PETITORIO. Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 447 Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 ejusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada…. ….

(SIC)… (Cursiva de la Corte)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Tal y como consta a los folios catorce (14) al diecisiete (17) de la presente incidencia recursiva, riela inserto escrito de contestación suscrito por el Abg. Obnil J.H.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio respuesta al recurso de apelación interpuesto por el imputado A.R.M.H., en los siguientes términos:

…(SIC)…Estando dentro el lapso legal interpuesto por los defensores Privados del imputado de marras, en los siguientes términos: APUNTACION PREVIA En fecha 30-07-2008, esta representación Fiscal, solicitó orden de aprehensión, en contra del imputado A.R.M.H., ut-supra, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION,…..En fecha 08-08-2008, se recibió por ante este despacho , las actuaciones signadas en el asunto principal N° NP01-P-2008-003157, emanadas del Tribunal Primero en Funciones de Control con la decisión de la referida solicitud, mediante la cual fue la declara ADMISIBLE. La Medida de Coerción solicitada por este Despacho Fiscal. En fecha 01-09-08, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría de Ponderes de la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas; el imputado A.R.H.; toda vez que el mismo al ser verificado por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) arrojo como resultado que el mismo presenta una orden de Aprehensión dimanada del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, por estar presunta comisión del delito de VIOLACION. En fecha 02-09-08, se llevo a cabo por ante este erigido Tribunal, la Audiencia para oír al imputado: oportunidad en la que la Juzgadora mediante auto motivado, acordó mantener la Medida Preventiva de Libertad, en virtud que consideró que se encontraban cubiertos de manera concatenada, los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; máximo cuando con anterioridad había valorado la conducta del imputado, dictando una Orden de Aprehensión en contra de este. DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE INTERPONE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION. Ahora bien, considera quien aquí suscribe, que la Jueza tomo como punto de base para ratificar la ORDEN DE APREHENSION, la valoración previa que le hiciera a todos y cada uno de los elementos sólidos de convicción vertidos en la presente causa, de manera concordante y no de forma caprichos, lo que para su criterio se descararía un peligro de fuga, circunstancia esta que, a juicio de esta Representación Fiscal, es garantía suficiente de que el mismo se sustraiga del proceso penal seguido en su contra, en razón de la entidad del delito, por cuanto el Tribunal considera la magnitud del daño causado así como la pena a imponer en el tipo penal que nos ocupa; aunado al hecho cierto que este efectivamente pudiese de una u otra manera, interferir e influenciar en la victima, para que este no continué acciones legales en su contra, por cuanto este si utilizó medios que intimidaron de manera fraudulenta y le proporcionaron su resultado final, no escapa de la realidad palpable, que este en pro de quede impune, su presunta participación el hecho denunciado, utilizara medios capaces de crear tanto en la victima como en sus familiares, para que desistan en la búsqueda de la justicia. Alega el recurrente que, al momento de tomar loa decisión de decretarle la Medida de Privación de Libertad, afirma que no consta en las actas un elemento determinante y que arroje un peso que condicione la Medida acordada por el Juzgado en comento; es de hacer notar que la jueza para resolver sobre mantener la medida de aprehensión si valoro, todos los elementos de convicción en que se fundamento esta Representación Fiscal, para solicitar la privación judicial del imputado, y que los mismos emergen de la fundamentación de su decisión como se observa de los folios que rielan del sesenta y seis (66) al setenta y dos (72) de las actuaciones que conforman la presente la causa y que los mismos corresponden a la referida decisión y que le fueron permitiendo a la ciudadana jueza formarse su propia convicción para estimar la participación del imputado en el hecho punible atribuido por ese Despacho Fiscal, tomando para ello como asidero legal el articulo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo el articulo 251 del Código in comento, en relación a la magnitud del daño causado y de la presunción de fuga en atención a la pena que podría llegar a imputar, en razón a la pena a imponer y al daño causado , y la posible sustracción del proceso. Es por ello, que en ningún momento, le fueron ni le han sido violado ni lesionados, por esta Representación Fiscal del Ministerio Público, ni mucho menos por el Tribunal a quo, derechos ni garantías de carácter constitucional al imputado, tal como lo ha querido hacer ver la defensa en sus alegatos, ya que si bien es cierto que, una vez iniciadas las investigaciones a cargo del Director de la Investigación penal, si ella dimanan o surgen suficientes sólidos, cundes y suficientes elementos de convicción, para estimar que el denunciado presuntamente ha sido o es el participe del hecho investigado, el legislador patrio previo sabiamente que se solicitara al Tribunal de Control que correspondía a la orden de aprehensión respectiva, y efectivamente fue lo que aconteció en el presente caso que nos ocupa, todo ello sin destruir la presunción de inocencia que por garantía Constitucional lleva implícita a toda persona a quien se le tiene como presunto autor o sospechoso de determinada situación penal. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal ..RATIFIQUE Y SE MANTENGA la decisión de fecha 02/09/ 08 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal; mediante la cual declaró MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del IMPUTADO: A.R.M.H., por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, en relación con las agravantes Genéricas del articulo 77 numerales 8°, 11 y 14° ejusdem, con tenor a lo dispuesto en el articulo 218 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente…..….

(SIC)… (Cursiva de la Corte)

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, en fecha 02-09-2008 la Jueza Suplente a cargo del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a cargo de la Abogada M.A. deV., publicó la sentencia en los siguientes términos:

…(SIC)… Vista la solicitud formulada por el Abogado ABG. OBNIL HERNANDEZ, Fiscal Noveno del Ministerio Público donde ratifica en toda y cada una de sus partes la orden de aprehensión que se librar en contra del ciudadano: A.M. HERNANDEZ, por ser el presunto autor de la presunta comisión del delito que en doctrina conocemos como Violación prevista y castigada dicha conducta en el artículo 374° de conformidad con lo previsto en el artículo 77 en sus orinales 8,11, y 14 del Código penal, con tenor a lo contemplado en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y adolescente en perjuicio de un adolescente, asimismo, se siga la continuación de la causa por el procedimiento ORDINARIO; oído al imputado en este tribunal a solicitud del mismo, estando asistido por el Defensor Público Noveno Penal ABG. M.M., quien manifestó que no existiendo elementos suficientes de convicción y fundados de que haya sido infundido el autor del hecho, no cumpliéndose lo establecido en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal; solicito se le acuerde a su defendido la L.I., y asimismo solicito copias certificadas de las presentes actuaciones, inclusive la fundamentación de la decisión que tuviere lugar, en ese sentido este Tribunal pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:De la revisión exhaustiva de las actas procésales se observa de las misma: Al folio (03) Denuncia de fecha 15/02/2008, interpuesta por el ciudadano: ESPINOZA UBAN ENNYS JOSE, titular de la cedula de identidad Nro V- 22.714.475, mediante la cual manifestó lo siguiente:

…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano: ABIDIO MALAVE, de 20 años de edad, quien bajo amenaza de muerte me obligo a practicarle sexo oral, me grabo con el teléfono y este le paso el video a varias personas…”. Al interrogado Diga usted, lugar, fecha y hora de los hechos? CONTESTO: “Los últimos días de Enero en una casa que esta en construcción ubicada en la Avenida Bolívar cerca de la Licorería… me dijo que si le practicaba el sexo oral me partía la cara …”.. Cursa al folio nueve (04) Informe Medico Legal, de fecha 18/02/2008, signado con el Nro 0665, suscrito por el Dr. R.U.U., Jefe del departamento de Ciencias Forenses, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Maturín, Estado Monagas, practicado al adolescente: ENNYS J.E.U., de (14) años de edad, el cual en su dictamen concluyo…”INTERROGATORIO: REFIERE QUE UN CIUDADANO LO SUJEO Y LO OBLIGO A QUE LE PRCATICARA EL SEXO ORAL Y LO GRABO EN UN VIDEO. EXAMEN ANO RECTAL: NORMAL SIN LESIONES, EXAMEN FISICO: PARA EL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO NO HAY LESIONES ACTIVAS NI RESIDUALES. TIEMPO DE CURACIÓN: DIAS A PARTIR DEL SUCESO. TIEMPO DE REPOSO: DIAS A PARTIR DEL SUCESO. Al folio (10), corre inserta ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA 0106, de fecha 13-03-2008. Practicada en calle L.V.S. numero, Municipio Punceres, Quiriquire Estado Monagas, en donde los funcionarios actuantes, dejaron constancia de lo siguiente: “Sitio de suceso cerrado y lo Constituye una vivienda aun en etapa de Construcción, construida en bloques frisados sin pintar…”. Cursa al folio (12) Acta de Entrevista de fecha 14/03/2008, realizada a la ciudadana YIRDA R.B.S., mediante la cual manifestó lo siguiente:” Yo me encontraba en mis labores habituales como Docente en el Liceo Bolivariano J.R., ubicado entre las calles Carrizales y Guatamaral de la Localidad de Quiriquire, Municipio Punceres del Estado Monagas, … observe a un grupo de alumnos aglomerados, me causo curiosidad y me acerque a ver y me quede sorprendida cuando vi, que estaban mirando un teléfono celular propiedad de una alumna de tercer año, un video pornográfico donde esta un alumno del colegio haciéndole sexo oral a una persona, yo inmediatamente le arrebate el teléfono y fui hasta la dirección, ya estaban allí el alumno que aparece en el Video de nombre Ennys ESPINOZA.. para ese momento el escándalo ya estaba avanzado … le dije lo que estaba sucediendo y que yo necesitaba hablar con su representante … me dio la dirección de su casa… me comunique con ella y ella vino a hablar conmigo y le manifesté lo ocurrido y le mostré el video en presencia del niño … luego le pedí a la secretaria del director que me hiciera el favor de bajar el video a la Computadora de la Dirección y de una vez le pedí que borrara el video del teléfono celular ….”. Al folio 18, corre inserta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL, practicado al Teléfono Móvil celular, carcasa elaborado en Material Sintético, de color gris marca NOKIA, modelo 6165, tipo RM-125. Fabricado en Corea, código 0534354HN22To, ESN, (serial de Orden), 026/12528941, ESN-HEX: 1ABF2D2D, donde se deja constancia que se encuentra en buen estado de funcionamiento. Cursa al folio (22) Acta de Entrevista de fecha 08/04/2008, realizada a la ciudadana ROSMELYS P.B.F., mediante la cual manifestó lo siguiente:” Hace aproximadamente como dos meses me encontraba en mi Liceo donde estudio … veo a un grupo de compañeros reunidos viendo un teléfono y a la vez riéndose a carcajadas, tratándose de que soy la vocera General del Liceo me acerque de inmediato …. Me dan el celular para que yo vea y al observar veo que esta un muchacho mamándole el pene a otro muchacho, yo sorprendida analizo y me doy cuenta de que era ENNY …. Luego voy a la oficina de los voceros y el esta allí … el se me negó … hasta que se fue en lagrimas y me confeso que si era el que eso había sido un chamo que lo había obligado y amenazado para que le hiciera eso y a la vez me decía que no dijera nada …”.Al folio 26 corre inserto INFORME PSICOLOGICO, de la victima ENNYS ESPINOZA, donde el Medico Psicoterapeuta Dr. H.C., manifiesta las secuelas causadas al adolescente motivado al caso entre estas bajo rendimiento académico y sentirse deprimido…”. Al folio 27, corre inserto EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL, COHERENCIA Y FISICA DESTRICTIVA (Antropométrica), a un CD, marca “HP”, modelo Cd-r-52X, provisto de su respectivo estuche contentivo de un video. Se deja constancia de la Peritación, realizada por los expertos del caso, lo siguiente: “ se procedió a verificar el video antes descrito ….Evidenciándose que las mismas corresponden a las grabaciones de la cámara filmadora de teléfono celular, con una duración de cinco (05) segundos, donde no se precisa ni la fecha ni la hora en que fueron tomadas, observándose las escenas con escasa nitidez y si audio. CONCLUSIONES: 1.- Las imágenes correspondientes en el video estudiado, pertenecen a grabaciones realizadas por la cámara filmadora de un teléfono celular, se observa en general un lugar cerrado donde se aprecia a una persona del sexo masculino, en edad adolescente, tez morena, cabello crespo en posición semi arrodillado, vestido con una franela mangas cortas tipo chemisse de color azul, de las utilizadas para uniformes escolares de la 3ra Etapa de ecuación Básica (7mo a 9no. Grado)., y portando un bolso tipo morral se aprecia al referido adolescente practicando sexo oral a una persona de su mismo sexo, que se encuentra de pie ante el con su parte genital descubierta y en erección no mostrando su rostro…”. Del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se la cometido un hecho punible que amerita pena corporal, y que dicho hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo como es el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, en perjuicio del adolescente ENNYS J.E.U., que se le imputa al ciudadano A.R.M.H., de igual manera de dichas actas procesales surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacer presumir que el imputado es el autor o participe del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal de donde se demuestra que el mencionado ciudadano presuntamente es el autor del ilícito penal, todo esto se concluye en virtud que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron explanadas en las actuaciones, donde el imputado aprovechándose de la superioridad de edad con respecto a la victima lo obliga a sostener acto sexual vía oral, grabando el acto sexual, y expandiendo al adolescente al escarnio público, donde diversas personas observaron el video, relajando de esta manera su nivel emocional, y le causo situaciones en sus estudios, depresión y ansiedad, siendo adolescente, tal como así consta del informe Psicológico que se le realizare a la citada victima, lo que da lugar a que esta decidora considere que existen fundados elementos. Haciendo mención del análisis previo descrito anteriormente es por lo que este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, observa que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra prescrita y que existen suficientes elementos de convicción, en consecuencia a criterio de este Tribunal se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en su segundo aparte del Código Procesal Penal, luego de un análisis realizado a las actuaciones, que conforman el asunto de marras, acuerda mantener LA ORDEN DE APREHENSION, dictada en fecha 07 de Agosto de 2008, por este Tribunal y en consecuencia se decreta; la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra el imputado: A.R.M.H., por la presunta comisión del delito de Violación prevista y castigada dicha conducta en el artículo 374° de conformidad con lo previsto en el artículo 77 en sus orinales 8,11, y 14 del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, toda vez que según criterio reiterado de nuestro máximo tribunal en sala de Casación Penal, por tratarse la norma en mención con categoría de orgánica priva respecto al Código Sustantivo Penal, no obstante a ello subsiste el peligro de fuga por la pena que podría llegársele a imponer al imputado; en consecuencia se ordena su reclusión en el Internado judicial del Estado Monagas donde quedara detenido a la Orden de este Tribunal. Se ordena proseguir el presente asunto a través de las reglas que rigen el procedimiento ordinario. En virtud del fallo que antecede se desestima el pedimento de la defensa, respecto a la solicitud de libertad inmediata, por cuanto la ratificación de la misma, es conforme a la previsiones establecidas en el segundo aparte del mencionado articulo 250 del Código Adjetivo Penal in comento. Igualmente se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa. ASI SE DECIDE.- En consecuencia, la solicitud de la representación fiscal resulta procedente, ya que se cumplen en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado Artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA MANTENER LA ORDEN DE APREHENSIÓN decretada en fecha 07-08-2008, y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra el ciudadano A.R.M.H., por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, en perjuicio del adolescente ENNYS J.E.U.. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la en cuanto a la solicitud de L. inmediata, y su reclusión en el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Se acuerda la copia certificada solicitada por la defensa. Se ordena la continuación de la causa por la regla del procedimiento Ordinario. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía de origen, vencido el lapso legal. Particípese lo conducente a la Comandancia de Policía del Estado...” (Sic)…(Cursiva Nuestra)

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

Con base a lo dispuesto en los ordinales 4º y 5°, del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal; aseverando que:

Punto Previo: El Tribunal de instancia procedió a decretar la privación judicial preventiva de libertad (Orden de aprehensión) y posteriormente a ratificarla, cuando aun cuando no había sido impuesto de su condición de imputado y por lo tanto no había rendido declaraciones en tal condición, no había tenido acceso a las actas y no había podido ejercer su derecho a la defensa, con lo cual violentó principios constitucionales y procesales establecidos a su favor. Los Jueces están llamados hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de que se le haga la IMPUTACION FORMAL. Se observa además, que el Fiscal antes de solicitar una medida de aprehensión, debe agotar otro recurso del cual dispone, previsto en el articulo 310 del COPP…..El legislador dispuso de este mecanismo, precisamente para el que el Fiscal pudiera oír a la persona antes de imputarlo de la comisión de determinado delito; por todo lo cual, debe decretarse la nulidad de las decisiones antes mencionadas.

Argumentos del recuso: En la Presente causa, no se dan los supuestos establecidos en el 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Juez de Control acuerde una medida de tanta gravedad como la privación Judicial preventiva de libertad, toda vez que no analizó si estaban cubiertos los tres extremos de dicho artículo y motivar su decisión al respecto. El a quo no valoró directamente punto a punto del articulo 250 de la norma Adjetiva Penal, no se pronuncia sobre si se ha comprobado la existencia de delito y si existen elementos fehacientes que impliquen al imputado en tal delito……En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio Fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la Ley, quien en este caso solicitó una orden de aprehensión en mi contra por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE VIOLACION. Hay que relatarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el Juez, en este caso es importante por cuanto sirve para: 1.- Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud Fiscal. 2.- Verificar si hay suficientes elementos de convicción para acoger la calificación jurídica explanada por la Fiscalía. 3.- Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción y que de acuerdo al tipo penal cometido. Este Recurrente considera y es muy importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras me causo UNA GRAVE LESION al privarme de mi libertad sin existir fundados elementos de convicción que obraran en mi contra, produciendo una exigua decisión la cual no esta ajustada a derecho y por ser inmotivada y contraria a derecho me crea un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados de actas, se observa que mi participación y por ende presunta responsabilidad hasta este momento procesal no esta claramente determinada, en virtud de los siguientes elementos: Al folio 3 de la causa riela una denuncia que realiza el ciudadano ENNYS J.E.U.,..De igual forma ciudadanos Jueces de Alzada al folio 4 cursa informe medico forense donde la victima en su interrogatorio refiere que un ciudadano lo sujeto y lo obligo a que le practicara sexo oral y lo grabo en un video. Al folio 12 de la causa cursa igualmente acta de entrevista suscrita por la ciudadana YIRDA R.B.S., quien dentro de otras cosas manifestó que vio un video pornográfico donde estaban un alumno del colegio haciéndole sexo oral a otra persona, que ese alumno era ENNYAS ESPINOZA pero no identifica la otra persona que aparece en el video…..La respetada Jueza a quo, en la narrativa del auto de privación judicial preventiva de mi libertad aduce de que en las actas surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacen presumir mi participación, pero no me pregunto Honorables magistrados de la Alzada Colegiada ¿Cuales son esos certeros y evidentes elementos? Tan solo una denuncia malintencionada y tendenciosa sirva como basamento para decretar la Privación de libertad de una persona, porque el resto de los elementos que discriminó la jurisdicente de la causa en el auto impugnado por ninguna parte me relaciona con la comisión del delito por el cual se me privo, entonces no se de donde saca la operadora de justicia de control la existencia de certeros y variados elementos. Mas adelante sigue fundamentando la juez el auto sobre el criterio de que con las pruebas acompañadas por la solicitud fiscal se demuestra que soy el autor, en virtud de las circunstancias y el tiempo modo y lugar explanadas en las actuaciones y continua manifestando que yo con mi superioridad de edad obligue a la victima a sostener relación sexual vía oral y luego grabarlo para posteriormente expandirlo y someterlo al escarnio publico, toda esta aseveración de la juzgadora adolece de una verdadera plataforma cierta que dimane de las actas que conforman la causa NP01-P-2008-003157, lo cierto que se desprende de las actas es una denuncia formulada en mi contra que no tiene ni pie ni cabeza, ya que no precisa la victima las circunstancias de modo y tiempo del hechos sin esta ser corroborada por ningún testigo presencial o referencial, por ningún otro elemento de juicio serio, ni técnico ni científico; por lo que antes la ausencia absoluta de los elementos de convicción donde no se puede ni hablar tan siquiera de una mínima actividad probatoria, lo procedente es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación y REVOCAR la Medida Privativa de Libertad que pesa en mi contra por no estar llenos en este caso concreto los extremos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitando el recurrente como petitorio final la declaratoria CON LUGAR del recurso interpuesto y la NULIDAD de la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver los puntos impugnados por el recurrente, los cuales motivaron la interposición del recurso de apelación presentado en fecha 08-09-2008, por el ciudadano imputado A.R.M.H., debidamente asistido por los Abgs. D.J. y J.G.S., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Alzada, transcribir el contenido de varias decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, donde dejan ver su opinión respecto a casos similares al aquí ventilado, siendo apropiado citar la decisión N°436 de fecha 27-07-2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, donde establecieron lo siguiente:

…En el caso bajo análisis, la Defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R. denunció que el Ministerio Público no realizó previamente el acto de imputación formal contra los referidos ciudadanos, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Adujo que a dichos ciudadanos no les fueron tomadas las declaraciones durante la fase de investigación.

La Sala, revisadas las actuaciones, observó violaciones a los derechos constitucionales de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R. consagrados en los artículos 26, 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en su contra, pues el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal según los artículos 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observó que el Ministerio Público requirió orden de aprehensión contra los ciudadanos antes mencionados y en la audiencia de presentación llevada a cabo por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 20 de enero de 2007 los imputó sin haberlos citado previamente ante la Fiscalía para imponerlos de los hechos que se investigaban desde el 11 de enero de 2007, colocándolos en una situación de total indefensión frente a una investigación llevada a sus espaldas. Así, la audiencia de presentación de imputados realizada por el Tribunal de Primera Instancia no constituye un acto de imputación formal, pues está audiencia está condicionada a ratificar o no la aprehensión en la medida en que se configuren los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual su naturaleza no es la imposición de los hechos investigados.

La imputación consiste en atribuir a una persona determinada participación en unos concretos hechos que presentan los caracteres de delito o falta. Se trata pues de una doble concreción, objetiva y subjetiva, que somete a enjuiciamiento unos hechos y no los demás; a una persona y no al resto. Pero la obligada concreción exige sobre todo evitar una inquisición general (inquisitio generalis) contra un ciudadano; es decir, que se abra un procedimiento penal a sus espaldas, y que el objeto del mismo se pueda extender a cualquier hecho en que el sujeto hubiera tenido participación (Víctor Montero Catena. Actos de Imputación. En: Lecciones de Derecho Procesal Penal, 1ra. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2001, p 163).

En tal sentido y en relación con el acto de imputación, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en doctrina pacífica y reiterada en las sentencias siguientes:

a. “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (vid. Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

b. “…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes (…).

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

(vid. Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

3. “… el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho acto emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación.

   En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

   De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

   La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición…” (vid. Sentencia N° 569 del 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

   De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en los términos siguientes:

   … No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   (vid. Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

   Así mismo, el Tribunal Constitucional de España, en relación con la imputación se pronunció de la siguiente manera:

   … Requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación son, pues, su carácter expreso, en primer lugar; que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y, finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…

   (vid. Sentencia N° 144/1998 del 18 de junio).

   En este orden de ideas, constituye una garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional la pronta y efectiva comunicación a los ciudadanos investigados del hecho que se les imputa, por parte del Ministerio Público quien detenta el ejercicio de la acción penal y, por lo tanto, debe garantizarse durante la fase preparatoria la defensa de los derechos de los justiciables.

   Al efecto, la Sala Constitucional en relación con la fase preparatoria del proceso penal se pronunció en la sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los términos siguientes:

   …en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   Así las cosas y con apoyo en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación con los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., anula la audiencia de presentación de los imputados realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 20 de enero de 2007, así como, las actuaciones posteriores realizadas en la presente causa; en consecuencia, se ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se advierte además, que el delito investigado se tipifica como TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual la Sala considera como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

   En razón de lo antes expuesto, la Sala mantiene la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 16 de enero de 2007 contra los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. Así se decide…”

   De otro lado, se aprecia decisión N° 741, de fecha 18 de Diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, donde la Sala de Casación Penal, dejó asentado que:

   ….El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

   Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

   El presente caso se inició el 28 de marzo de 2007, cuando se recibe ante la División Contra la Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, una denuncia formulada por la ciudadana Niudyuth I.A.R., quien manifestó haber recibido llamadas telefónicas por parte de un sujeto desconocido que le informó que tenía secuestrado a su concubino, ciudadano A.L..

   El 3 de abril de 2007, se le tomó entrevista por ante la sede de la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano N.J. CENTENO RODRÍGUEZ, quien acudió de forma voluntaria y sin abogado de confianza.

   La Sala deja constancia de que al ciudadano N.J. LEAL BLANCO, tampoco le fue tomada acta de entrevista.

   El 10 de abril de 2007, el Ministerio Público solicitó orden de captura contra los ciudadanos N.J. CENTENO RODRÍGUEZ y N.J. LEAL BLANCO, la cual fue acordada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Control.

   El 11 de abril de 2007, se realizó la Audiencia de Presentación de los referidos ciudadanos ante el mencionado Juzgado, en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Público, emitiéndose el siguiente pronunciamiento: “…en relación con el ordinal 3° del artículo 250 (…) este Tribunal considera y observando la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse que excede de 10 años, que existe peligro de fuga…”.(…) En vista de las reservas de las actas procesales este Tribunal considera que no es procedente levantarlas, son de importancia para la Fiscalía del Ministerio Público, este Tribunal fija como sitio de reclusión la división de aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   Asimismo se decretó: “…la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de tramitar el presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la Privación Judicial de Libertad de los ciudadanos HERRERA PEÑA ALEXANDER, N.J. CENTENO RODRÍGUEZ, F.M.E. Y LEAL B.N....”.

   Por otra parte, el Juez de Instancia al inicio de la Audiencia Especial, procede a dejar sentado lo que a continuación se expresa: “…Una vez verificada la presencia de las partes, el juez toma la palabra e impone a los ciudadanos HERRERA PEÑA ALEXANDER, N.J. CENTENO RODRÍGUEZ, F.M.E.J., Y LEAL B.N.J., quien le da lectura a lo establecido en el artículo 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal…’.

   ‘…Siendo que no consta en las actuaciones que el organismo aprehensor le haya leído los derechos a los imputados, se le dio lectura íntegra a los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en el inicio de la audiencia oral, de forma tal de subsanar tal falta…’’. (Resaltado de la Sala).

   Por último, el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas acordó el reconocimiento en rueda de individuos de acuerdo con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 13 de abril de 2007, el representante del Ministerio Público, mediante oficio N° 1559-17, solicitó al Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control: “…el traslado de los mencionados imputados a la sede del tribunal a los fines de que designen defensor que los asista en el acto de imputación…”.

   El 17 de abril de 2007, la defensa privada de los ciudadanos imputados interpuso recurso de apelación contra la privación judicial preventiva de libertad decretada por el señalado juzgado de control.

   El referido Juzgado Cuadragésimo de Control, mediante auto fijó “…como fecha para la celebración de la audiencia de imputación el día martes 8 de mayo de 2007…”.

   El 10 de mayo de 2007, los representantes del Ministerio Público, presentaron formal acusación contra los ciudadanos N.J. CENTENO RODRÍGUEZ y N.J. LEAL BLANCO, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR AGRAVADO, tipificados en el artículo 460 del Código Penal Venezolano y los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, respectivamente de los ya identificados ciudadanos.

   El 14 de mayo de 2007, el identificado Juzgado de Control acordó fijar la Audiencia Preliminar a la cual se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El 17 de mayo de 2007, la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos imputados y CONFIRMÓ la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en funciones de Control del mismo Circuito Judicial que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En varias oportunidades se fijó la práctica de la prueba anticipada (toma de declaraciones de las víctimas del secuestro, ciudadano A.A.L.C. y su concubina Niudyuth I.A.R.), siendo esta diferida en varias oportunidades por la incomparecencia de las partes, aún cuando la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial exhortó que se practicase la misma.

   Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa de los ciudadanos acusados identificados supra, al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras.

   En efecto, consta en autos la solicitud de los representantes del Ministerio Público para el traslado de los imputados a la sede del referido tribunal de control con el fin de cumplir con acto de imputación, sin embargo tal acto nunca se realizó. Así mismo consta que el Ministerio Público solicitó la aprehensión de los mencionados ciudadanos, la cual se materializó en la Audiencia de Presentación, ante el Juzgado de Control, sin haberlos citados previamente ante la Fiscalía e imputado formalmente de los hechos que se investigaban.

   En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   . (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

   Y la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: “…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002)

   Forzoso entonces es concluir, que a los ciudadanos acusados se les violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, al no realizarse el acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable de éste. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

   Por todo lo expuesto, la Sala se AVOCA al conocimiento de la presente causa y declara CON LUGAR la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, presentada por la Defensora de los ciudadanos N.J. CENTENO RODRÍGUEZ Y N.J. LEAL BLANCO y ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, de los señalados ciudadanos. Asimismo, se ORDENA la continuidad del caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Se MANTIENEN los efectos de la detención judicial preventiva de libertad, acordada en fecha 11 de abril de 2007 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que en el expediente se ha constatado la gravedad de los delitos investigados. Así se decide.”

   Asimismo, la Sala de Casación Penal de M.T. de la República, reitera el criterio en decisión N° 235 de fecha 22-04-2008, con ponencia también de la Magistrada Miriam Morando Mijares, en los siguientes términos:

   “…Consta de las actuaciones que componen la presente causa, que los hechos ocurrieron el 20 de noviembre de 2001. Fecha en la cual la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ordenó el inicio de la investigación relacionada con la muerte de los ciudadanos R.A.F. CUDEMUS, CARVEL A.O.C. e I.D.J. GITTENS MARTÍNEZ (folio 23 de la primera pieza del expediente).

   Que el 30 de abril de 2003, el Ministerio Público solicitó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos J.C. PERDOMO SÁNCHEZ, L.J.V.C., O.H.C. y H.R.A., la cual fue acordada en la misma fecha, mediante Auto dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (folio 246).

   El 2 de mayo de 2003, se celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos aprehendidos, ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, decretándose en esa oportunidad medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, según lo dispone el artículo 256 (numerales 3,6 y 9) del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que el 6 de abril de 2004, el Ministerio Público presentó actos conclusivos de acusación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 408 (ordinal 1) y 282 ambos del Código Penal Venezolano, en relación con los ciudadanos L.J.V.C. y J.C. PERDOMO SÁNCHEZ. Y, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 407 y 282 ejusdem, en relación con los ciudadanos H.R.A. y O.H.C.. (Folio 1, pieza 2 del expediente).

   En fecha 25 de mayo de 2004, fue celebrada la Audiencia Preliminar en donde se admitieron las acusaciones y se ordenó el pase a juicio. (Folio 85, pieza 2 del expediente).

   Que el 25 de noviembre de 2005, fue dictada sentencia ABSOLUTORIA por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (folios 161 al 180, pieza 4 del expediente), la cual fue apelada por el representante del Ministerio Público y anulada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar, el 23 de marzo de 2006, sobre la base de los argumentos que se pasan a transcribir:

   ...El razonamiento incluido en la decisión recurrida, está basado en un uso engañoso del lenguaje. El señalamiento que desvalora las declaraciones de L.E.S., vigilante del Centro Educativo donde ocurrieron los hechos; I.D.C., quien trabaja en la Casa de los Niños ‘María Gutterman’ donde ocurrieron los hechos; X.J.M., testigo de los hechos, por cuanto labora en el centro referido, donde ocurrieron; V.J.M.B., docente del Centro Educativo donde ocurrieron los hechos objeto del proceso; Karlin J.M. quien expuso en calidad de testigo de los hechos ocurridos; C.J.O. testigo referencial de los hechos sucedidos; y C.A.C.; no fue o no constituye el apropiado tratamiento de argumentación, se mencionan esas declaraciones, sin justificar la realidad del contenido de las mismas, sin compararlas, ni analizarlas a fin de extraer la verdad que se pretende buscar, simplemente fueron desestimadas o no valoradas por el Tribunal de Instancia; descalificando además, las deposiciones de testigos referenciales por no tener conocimiento directo de los hechos, en detrimento de un verdadero, procesal y constitucionalmente, ejercicio valorativo de pruebas (...)

   .

   Ordenada la celebración de un nuevo debate, le correspondió al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, quien mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2007, ABSOLVIÓ a los ciudadanos acusados.

   Contra la mencionada decisión, apeló el representante fiscal y el 22 de noviembre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar, anuló de oficio el fallo del Tribunal de Juicio, al no haber sido advertido por los accionantes, la violación de derechos y garantías fundamentales, que se concretaron en lo siguiente:

   “...El sentido de tal decisión deviene como secuela en una total nulidad De Oficio, con asidero a los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, que la decisión emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio, el cual realiza una sentencia Absolutoria, yerra en su pretendida motivación, al plantear como sustento de sus alegatos la incomparecencia de uno de los testigos en su carácter de experto (Medico Anatomopatólogo) y por consiguiente pruebas insuficientes para demostrar la responsabilidad o participación de los imputados de marras como participes en el hecho delictivo que se les atribuye, como en principio se observa en el contenido del fallo recurrido, el Juzgador esboza: “…De las pruebas incorporadas al debate probatorio no quedó acreditado el cuerpo del delito de HOMICIDIO, toda vez que no compareció al acto de juicio, el Médico Anatomopatólogo, DR. H.F., que pudo acreditar la existencia de los occisos, y lo más relevante, la causa de la muerte, ante esta omisión no es posible para este Juzgador, determinar tal aspecto...’ de lo anterior queda en evidencia el actuar del Juzgador A quo, toda vez que prescindiendo de esa prueba procede inclinar su dictamen en una sentencia absolutoria, siendo que dicha sentencia debe producirse en razón de claras, precisas y concisas razones que fundamenten un criterio cierto para así proceder a motivar un fallo lo suficientemente expreso para convencer a las partes del proceso, de la inocencia de los acusados y así dictar a su favor una sentencia absolutoria...”.

   Así las cosas, el proceso en cuestión se halla ante el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en espera de la celebración de un nuevo debate. Y, en relación con las medidas de coerción personal, se desprende de la solicitud de avocamiento, que pesan sobre los ciudadanos acusados las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, dispuestas en los numerales 3, 6 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Luego de la concreción de lo ocurrido en el expediente que nos ocupa, la Sala, para decidir observa, que de la solicitud de avocamiento planteada, se advierte que quienes recurren a esta M.I.J., pretenden que se declare la nulidad absoluta “...de los actos lesivos al debido proceso...”. Actos contrarios al ordenamiento jurídico que delimitan en los siguientes hechos: 1) la interposición de la acusación “...sin haberles realizado previamente el acto de imputación...”; 2) que el escrito acusatorio no reúne las formalidades exigidas y relacionadas con el señalamiento de la necesidad y pertinencia de las pruebas; 3) con una presunta confusión por parte de los juzgadores de juicio que han conocido, entre la figura de la suspensión y la del aplazamiento del debate; 4) que el Ministerio Público ha impugnado las sentencias de juicio como Autos y no como sentencias definitivas y 5) que según el criterio de quienes recurren, es procedente la doble conformidad.

   Ahora bien, en primer lugar y en torno al punto relacionado con la presunta interposición de la acusación sin haberse realizado el acto de imputación formal, la Sala observó, en el folio 1 de la primera pieza del expediente, la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN contra los ciudadanos J.C. PERDOMO SÁNCHEZ, L.J.V.C., O.H.C. y H.R.A., que hiciera el 30 de abril de 2003 el Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos Humanos, ciudadano abogado V.R.S., donde se lee “...y en tal orden de ideas, se (sic) hacer la PRESENTACIÓN de los mencionados ciudadanos; para que sean impuestos como imputados y luego de ser escuchados conforme a sus derechos constitucionales, se les decrete medida de PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

   Medida que fue acordada en la misma fecha, por el Tribunal Primero de Control de Ciudad Bolívar, mediante Autos respectivos en los cuales se lee lo siguiente: “...De acuerdo con el petitorio sustentado por el Ministerio Público, existen acreditados a tales efectos, elementos suficientes de convicción para estimar la comisión de un hecho punible que merezca pena corporal, y cuya acción no se encuentra prescrita, como son las declaraciones de los ciudadanos L.S. (folio 59 y 147) I.C. (fl.138) X.M. deM. (fl.136), V.M. (fl.210), Karlin Mota (fl.144) y E.S. (fl.122) así como el protocolo de autopsia practicado a la víctima Carvel A.O.C.. SEGUNDO: que este Despacho Primero en Función de Control, luego de analizados dichos elementos considera pertinente y ajustado a derecho el petitum incoado por la vindicta pública en aras de la persecución penal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero en Función de Control de este circuito y circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA LA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos J.C. PERDOMO SÁNCHEZ...y L.J.V.C....”. (Folios 246 y 247 de la primera pieza del expediente). Así mismo, “...De acuerdo con el petitorio sustentado por el Ministerio Público, existen acreditados a tales efectos, elementos suficientes de convicción para estimar la comisión de un hecho punible que merezca pena corporal, y cuya acción no se encuentra prescrita, como son las declaraciones de los ciudadanos Karlin Josefina y A.M. (fl. 144 y 15) y A.G. (fl.220). SEGUNDO: Que este Despacho Primero en función de Control, luego de analizados dichos elementos considera pertinente y ajustado a derecho el petitum incoado por la vindicta pública en aras de la persecución penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero en función de Control de este circuito y Circunscripción Judicial Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA LA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos: O.H.C....y H.R.A....”. (Folios 249 y 250 de la primera pieza del expediente).

   Luego, el 2 de mayo de 2003, en la oportunidad en que fue celebrada la Audiencia de Presentación, se lee en el Acta respectiva y durante el derecho de palabra que tuvo la Defensa de los ciudadanos acusados, lo que se transcribe: “...Abg. Delmaro Gutiérrez. Quien expuso: ‘...De la revisión de las actas se desprende que la investigación realizada por el Ministerio Público ha inobservado el artículo 49 ordinal 1° del Código Penal, en cuanto al debido proceso y defensa a todas las actuaciones realizadas a partir del día 20-11-2001 hasta ayer (01-05-2003) son informados que existe una investigación en su contra’ (...) A.S.V. quien expuso: ‘...Que violaron el debido proceso, los hechos ocurrieron el 20-11-2001, a partir de esa acta policial no hubo actuación alguna que indicara que fueron citados a la Fiscalía del Ministerio Público, como en el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Ciudad Bolívar por tal motivo no se le dio derecho a la defensa’ (....) R.G. (sic) Chirivella, quien expuso: ‘...hasta ayer 01-05-2003, fueron notificados que cursaba un procedimiento penal en su contra...”. (Folios 260 y 261 de la primera pieza del expediente).

   Los alegatos de la Defensa transcritos “supra” fueron resueltos por el Juez Tercero de Control así: “...en cuanto a lo alegado por la defensa sobre la violación al debido proceso por no haberse notificado previamente de la investigación a los imputados, considera este Tribunal que tal situación no ha ocurrido, por el contrario se observa que el Fiscal al individualizarlos solicitó su aprehensión para imputarlos y declararlos ante el Tribunal con su abogado asistente, como en efecto se hizo, corriendo en adelante el lapso de investigación previsto en el COPP, en el cual, con asistencia y tiempo suficiente, los imputados y la defensa podrán hacer su (sic) alegatos de exculpación, por tratarse de un procedimiento ORDINARIO.” (Folio 264). (Subrayado de la Sala Penal).

   De la revisión efectuada se observa que a los ciudadanos L.J.V.C., H.R.A., J.C. PERDOMO SÁNCHEZ y O.H.C., les fue violentado su derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1º, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en contra de los mismos.

   En efecto, el Ministerio Público solicitó la aprehensión de los mencionados ciudadanos, la cual se materializó, sin haberlos citado previamente ante la Fiscalía e imputarlos con las formalidades del caso de los hechos que se les atribuyen, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como la indicación de las disposiciones legales aplicables. Actuación silenciosa del Ministerio Público que atenta contra el derecho a la defensa y que las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina que se ratifica en esta oportunidad, han establecido:

   …Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

   Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

   En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

   Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

   No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   . (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

   ...Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…

   (Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007, ponencia del Magistrado E.R.A.A.).

   ...Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento o individualización de cualquier persona, como autor o partícipe de un hecho punible. Por consiguiente, se puede establecer de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público en tal condición...

   .(Sala de Casación Penal, Sentencia 744 del 18 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M.).

   El acto de imputar, del latín imputare, no es más que atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española). Por ende, el Legislador en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, denominó como imputado a “...toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal...”. Claro está, que la imputación en sí misma no menoscaba el estado de inocencia, por el contrario, en esta condición, toda persona imputada es un ser con amplios derechos y garantías. Primordial: el derecho a la defensa, su único medio de lucha.

   En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar, sin haber imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o partícipe de un delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un comportamiento silencioso y a espaldas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia.

   La Sala Penal reitera su jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.

   Llama la atención a la Sala Penal, que la Defensa de los procesados, en la oportunidad en que fue celebrada la Audiencia de Presentación, advirtieron la violación que se había cometido en contra de sus defendidos y que en términos generales, se resumía en el hecho de que hasta el día anterior a la audiencia (es decir, hasta el momento en que fueron aprehendidos) desconocían que existía una investigación en su contra. Y, lo que es peor aún, la decisión en torno al punto que dictó el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, según el cual, no hubo violación al debido proceso por cuanto “...el Fiscal al individualizarlos solicitó su aprehensión para imputarlos y declararlos ante el Tribunal con su abogado asistente, como en efecto se hizo, corriendo en adelante el lapso de investigación previsto en el COPP, en el cual, con asistencia y tiempo suficiente, los imputados y la defensa podrán hacer su (sic) alegatos de exculpación, por tratarse de un procedimiento ORDINARIO.”. Resolución del punto a todas luces agraviosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y de los derechos consagrados en la Constitución y en la Ley.

   Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala confirma que la imputación es una función garantizadora por excelencia del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído. Bien dice Cafferata Nores, en su obra P.P. y Derechos Humanos (2000), lo siguiente: “La defensa material consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndose oír, declarando (verbalmente) en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen...el correcto ejercicio de ella exige su intervención efectiva en el proceso, y presupone su conocimiento de la imputación...”.

   Todo lo anteriormente expuesto, quiere decir, que en el caso “sub júdice”, los ciudadanos L.J.V.C., H.R.A., J.C. PERDOMO SÁNCHEZ y O.H.C., al momento de la aprehensión, de la audiencia de presentación, del acto conclusivo de acusación, de la Audiencia Preliminar y todos los actos siguientes, no disponían de los medios adecuados para defenderse, pues la ausencia del acto formal de imputación fiscal, colocó a los investigados en una situación de desigualdad e indefensión, que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se han viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

   Por las consideraciones precedentemente expuestas y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó a la presente causa el 6 de marzo de 2008, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesta. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la audiencia de presentación y todos los actos procesales posteriores a esta.

   Se mantienen las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de la Libertad que pesan sobre los mismos.

   En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa....”

   De otro lado, pero en el mismo sentido se observa la sentencia N° 181 de fecha 03-04-2008, con ponencia de la Dra. B.R.M., lo siguiente:

   “…A los fines de decidir, la Sala observa:

   Los solicitantes del avocamiento a favor del ciudadano DOCARLY L.Á.V. plantearon ante esta Sala la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, especificando que:

1. No fue realizada la imputación formal de parte de la Fiscalía Décima Octava y Cuarta en cada una de sus investigaciones. ….

   Respecto del planteamiento de la defensa, relativo a la falta de imputación formal por ante el Ministerio Público de las investigaciones seguidas en contra del ciudadano DOCARLY L.Á.V., observa la Sala de las actuaciones antes referidas lo siguiente:

   En fecha 6 de julio de 2004, el Juzgado Primero de Juicio del Estado Táchira, por solicitud de la defensa de los ciudadanos DOCARLY Á.V. y F.A. MATERÁN AVILA, otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad a ambos acusados por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Falsa Atestación a Funcionario Público, consistente en presentación de fiadores y presentación ante dicho juzgado cada 15 días o las veces que sea requerido. (Folios 1175 al 1178 p.3).

   En fecha 18 de enero de 2006, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira solicitó orden de aprehensión urgente y necesaria para los ciudadanos D.R.A., J.G.R. BRICEÑO, DOCARLY L.A.V. y F.A. MATERÁN AVILA, por su presunta participación en los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, VIOLACIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, AGAVILLAMIENTO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. La representación del Ministerio Público consideró el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, así como el registro de ingresos penales en el Centro Penitenciario de Occidente, y en el Juzgado Primero de Control, cursa la causa N° IJU-756-04, seguida a D.J.R.A. y DOCARLY Á.V. por robo agravado de vehículo Grand Vitara Sport. Por ello solicitó la aprehensión de los mencionados ciudadanos “URGENTE Y NECESARIA POR VIA EXCEPCIONAL para efectuar los reconocimientos en fila de personas con las víctimas”. Así mismo decretó la RESERVA DE LAS ACTUACIONES. (Folios 1 al 4 pieza 1).

   En fecha 19 de Enero de 2006, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira dictó auto en el que estableció:

   …visto (sic) los fundamentos serios y concluyentes que explana y presenta el Ministerio Público, los cuales se motivarán por auto separado, y por cuanto se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se autorizó siendo las once y siete minutos de la mañana (11:07 a.m.) al Fiscal O.E.M.R., vía telefónica, la aprehensión de los ciudadanos D.J.R.A., J.G.R. BRICEÑO, Á.V. DOCARLY LEONARDO y F.A. MATERÁN AVILA, ya identificados.

   (Folio 55 P.1).

   En la misma fecha, el Juzgado Segundo de Control emitió el auto con los fundamentos para dictar la orden de aprehensión. Así mismo, en fecha 21 de febrero de 2006, las correspondientes órdenes de aprehensión y oficios al Jefe de la DISIP, Director de la ONIDEX, al Comandante de la Policía del Táchira, a la Guardia Nacional y al C.I.C.P.C. (Folios 56 al 80 P.1).

   En fecha 14 de marzo de 2006, el C.I.C.P.C. dejó constancia en Acta Policial, de lo siguiente:

   …siendo las 11:10 horas de la mañana, compareció por este despacho la funcionaria INSPECTOR JEFE L.M.M., Jefe de la Brigada sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, de esta Sub-delegación, quien de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 169 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el Artículo 21 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales y Científicas, deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada. “En el curso de las investigaciones inherentes a la causa signada bajo el N° II084-076 que se instruye por uno de los delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, bajo la dirección de la Fiscalía Octava del Ministerio Público …(omissis)… bajo el N° 20f18-1233.05 me trasladé en compañía de los funcionarios sub-inspectores V.M., K.M. (sic) Agentes A.F., A.A., G.V., A.S., en la unidad 3-0049 y vehículo particular , hacia la Sede de los Tribunales de Justicia de esta Circunscripción Judicial …(omissis)…por cuanto en el día de hoy fueron citados al Juicio Oral y Público en el Juzgado primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, según la causa N° 1J756-04 los ciudadanos ROJAS ALAÑA D.J., …(omissis)… y al ciudadano DOCARLY L.Á.V. …(omissis)… quienes figuran como imputados en las causas H-084.064 y por el delito de Robo de Vehículo; H-084-076 por el delito de (sic) Contra las Buenas Costumbres y el Buen orden de las Familias y H-084-521 por el delito de Robo de Vehículo y Contra las Buenas Costumbres, donde tiene conocimiento de las dos primeras la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público y la última la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Tenido conocimiento que los prenombrados ciudadanos según oficios números 2C- 370-06 y 2C-380-06 de fecha 21 de Febrero de 2006, les fue acordada Medida de privación de Libertad por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal por el delito de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; VIOLACIÓN, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, AGAVILLAMIENTO, una vez en el citado recinto judicial y en presencia del ciudadano Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Abg. O.M.R., siendo las 9 horas y cincuenta minutos de la mañana, se procedió a practicar la detención preventiva de los prenombrados ciudadanos (…) a quienes el fiscal les leyó los derechos que le asisten de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución … “ (Resaltados de la Sala). (Folio 143 P.1).

   En fecha 14 de Marzo de 2006, fueron realizados RECONOCIMIENTOS EN RUEDA DE PERSONAS, en los que los ciudadanos (víctimas) W.A.M., K.A.C.P., M.E.N.C., D.E.V., J.M.V., reconocieron al ciudadano D.R. como partícipe de los delitos de Robo y Violación. Estos reconocimientos fueron realizados entre las 4 pm y las 6 pm. (Folios 151 al 156 P.1).

   En la misma fecha 14 de marzo de 2006, fueron presentados los ciudadanos D.J.R.A. y DOCARLY L.Á.V. ante el Juzgado Segundo de Control de San Cristóbal, siendo “RATIFICADA LA ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL ORDENADA POR VÍA EXCEPCIONAL A SOLICITUD FISCAL”. (Folios 159 al 162 P.1).

   En fecha 15 de marzo de 2006, fue realizado Reconocimiento en Rueda de Personas, donde las ciudadanas Y.M. VEGA, K.A.C.P., M.E.N.C. y W.A.M. reconocieron a DOCARLY ÁLVAREZ como la persona que participó en el robo de los vehículos y la violación a las ciudadanas antes mencionadas. (Folios 169 al 173 P.1).

   En fecha 16 de marzo de 2006, el mencionado juzgado decide Mantener la Aprehensión Judicial de los mencionados imputados y Niega la solicitud de nulidad invocada por la defensa respecto de la hora de presentación ante el tribunal. (Folio 179 p.1).

   Los abogados representantes del ciudadano DOCARLY L.Á.V. interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado 2° de Control del Estado Táchira, el cual fue declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO en fecha 28 de abril de 2006, por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira. (Folio 1235 P.3).

   De las anteriores actuaciones transcritas observa la Sala que contra los acusados DOCARLY L.Á.V. y D.R.A. pesaba medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad por parte del Juzgado Primero de Juicio del Estado Táchira, de fecha 6 de julio de 2004, quien conoce de la primera causa a ellos seguida, y que actualmente conoce de las siguientes causas que fueron remitidas por el Juzgado Cuarto de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

   Observa igualmente la Sala, que la solicitud de aprehensión planteada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público y la consecuente Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Estado Táchira se sustentaron en el carácter excepcional por urgencia y necesidad, con fundamento en la presunta participación de los hoy acusados D.R.A. y DOCARLY Á.V., en la comisión de varios delitos de robo agravado, violaciones y agavillamiento, considerando tanto el Fiscal encargado de la investigación como el Juez de Control, que se trata de la persecución de crimen organizado y la evidente comisión contínua de dichas modalidades delictivas, fundamentada la aprehensión excepcional por urgencia y necesidad en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Artículo 250. Procedencia (De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

   . (Resaltados de la Sala).

   Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y Agavillamiento, por cuanto fue verificada la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control.

   Por ello, la Sala declara SIN LUGAR la presente solicitud de avocamiento, en cuanto a la ausencia del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, por haberse configurado la causal de excepción prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

   De las decisiones transcritas precedentemente, emitidas por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se aprecia con toda claridad que es criterio reiterado de nuestro M.T., que todo individuo que esté siendo investigado, tiene el derecho de que el representante fiscal -en caso de considerar que existen elementos que efectivamente lo vinculen con la acción delictiva que se estudie- le impute mediante un acto formal los hechos que se le atribuyen, así como de que lo imponga de todos y cada unos de los elementos de investigación que en las actuaciones obren a su favor o en su contra, ello como garantía del debido proceso, con la acepción del derecho a la defensa, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49 ordinal 1; y, en consecuencia, la falta de este acto de imputación formal, es considerada como violación a los derechos y garantías del imputado, acarreando la nulidad de lo decidido; sobre todo en aquellos casos donde, no habiéndose producido la detención en flagrancia, el representante fiscal, teniendo la oportunidad de citar al investigado y de agotar las vías para hacerlo comparecer a los efectos de imputarlo del hecho que se le atribuye, obvió el trámite, generando la violación del derecho antes aludido. Así las cosas, ha establecido el máximoT. de la República que, cuando la detención no fue realizada in franganti, si el fiscal del Ministerio Público, cuenta con los medios adecuados para hacer comparecer ante su despacho al investigado (Con la identificación y dirección del investigado), debe agotar la vía de la citación, antes de proceder a solicitar la orden de aprehensión a que se contrae el encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante ello, también se desprende de la jurisprudencia en estudio que, tal procedimiento tiene su excepción, la cual se observa en los casos donde el procedimiento utilizado para solicitar la orden de aprehensión en contra del imputado se debió a la extrema necesidad y urgencia a que hace referencia el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, debe establecer esta Alzada que, compartimos el criterio que en casos como el aquí estudiado, maneja el máximoT. de la República en Sala de Casación Penal, el cual, si bien no es de carácter vinculante (por no proceder de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al interpretar normas de rango constitucional) el mismo ha sido sostenido de manera reiterada por el citado Tribunal, además de que estimamos que, sus argumentos resultan convincentes y ajustados a derecho. Y así se establece.

   Asentado lo anterior, esta alzada entra a analizar el presente caso, a los fines de determinar si se encuentran presentes las violaciones del derecho a la defensa del ciudadano A.R.M., a que hace referencia el apelante en el Punto Previo del escrito recursivo; observándose que, el asunto que nos ocupa se inició en fecha 15 de Febrero de 2008, por denuncia interpuesta por un adolescente (Identidad Omitida) quien adujo que los hechos declarados fueron ejecutados a finales del mes de Enero del presente año 2008, tal y como se desprende de la Denuncia Común, inserta al folio 03 de la fase de investigación del asunto principal; realizándose luego, una serie de actuaciones de investigación ordenadas por el representante fiscal a los fines de constatar lo expuesto por la referida victima. Asimismo se aprecia de las actas, que efectivamente tal y como lo adujo el recurrente, riela al folio 13 de las actuaciones principales, acta de investigación penal levantada por el Funcionario J.S., Inspector de la Policía Municipal, adscrito en Comisión de Servicio al área de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Caripito del Estado Monagas, donde se deja constancia de la comparecencia voluntaria ante ese despacho, del ciudadano A.R.M. FERNANDEZ (el cual se identificó plenamente) quien acudió a los fines de verificar su vinculación en algún hecho delictivo, siendo notificado por el referido funcionario policial, que se le estaba investigando como imputado en la comisión de uno de los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, según causa penal N° H-729.326, procediendo a incautarle su teléfono celular.

   Luego de la mencionada actuación, se aprecian varias diligencias de investigación, siendo la última recibida en el despacho fiscal, el día 10-07-2008, tal y como consta al folio 27 de la fase de investigación contenida en el asunto principal NP01-P-2008-003157. Y, es en fecha 04-08-2008, cuando se recibe del Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, en la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, solicitud de orden de aprehensión con fundamento en lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada con Lugar por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07-08-2008, ordenándose en consecuencia librar los oficios donde se requiere la captura del imputado A.R.M..

   Ahora bien, del recorrido realizado a las actas que conforman el asunto principal signado con el número NP01-P-2008-003157, se aprecia con toda claridad que, en el caso de marras, no se produjo la detención flagrante del imputado, lo cual conllevó al representante Fiscal a que solicitara la orden de aprehensión a que se contrae el artículo 250 de la norma adjetiva penal. Sin embargo, también observa esta alzada que, desde la fecha de la denuncia (15-02-2008), en la cual la victima señaló con nombre y apellido al denunciado indicando también referencias de donde podía ser ubicado; hasta la fecha de la solicitud de orden de aprehensión realizada por el representante fiscal (04-08-2008); éste en momento alguno, realizó diligencias para hacer comparecer ante su despacho al denunciado A.R.M., ello a los fines de realizar el acto de imputación formal de los hechos atribuidos al referido ciudadano, que le obliga tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la norma adjetiva penal; mucho más, cuando en actas se denota que el mismo (imputado) compareció voluntariamente ante los órganos de investigación penal a los fines de informarse si cursaba en su contra alguna investigación penal, aportando datos precisos respecto a su dirección, con lo cual ha de entenderse que, contaba el Fiscal del Ministerio Público, con la información necesaria para poder realizar el procedimiento de agotar la vía de la citación, y así proceder a realizar el acto imputación al ciudadano A.M., el cual es necesario para solicitar legalmente la orden de aprehensión a que se refiere el encabezamiento del artículo 250 del citado artículo, toda vez que, la misma sólo puede decretarse cuando están llenos los 3 extremos el artículo en referencia, dentro de los cuales, específicamente el contenido en el numeral 2°, hace referencia a fundados elementos de convicción en contra del imputado, quien adquiere tal carácter, una vez que ha sido formalmente impuesto de los hechos que se le atribuyen, así como de los elementos que cursan en la investigación, por parte del director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia, ha de señalarse que, no puede considerarse como imputación, la realizada por el funcionario policial al ciudadano A.M., al momento en que éste compareció en forma espontánea ante los órganos policiales, habida cuenta que, la imputación, es un acto formal que debe realizar el Representante del Ministerio Público al investigado sobre el cual recaigan elementos que hagan presumir su participación en algún hecho delictivo, el cual debe cumplir con todas las formalidades de ley, dentro de las cuales está, que el imputado esté provisto de defensor además de imponerlo del contenido íntegro de las actuaciones; asunto éste que evidentemente, tal y como lo adujo el recurrente no ocurrió en el caso que nos ocupa, y por lo cual debe declararse CON LUGAR el argumento recursivo, contenido en el punto previo del recurso; en consecuencia, ante la violación del derecho antes aludido, el cual converge en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA la decisión recurrida, la cual deriva de la orden de aprehensión expedida con violación al derecho antes invocado, la cual debe anularse también; así como los actos procesales posteriores a ésta. De otro lado, se ordena la reposición de la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano A.R.M.H., y se dé continuidad al proceso con la urgencia que el caso amerita. Y así se establece.

   No obstante la declaratoria anterior, en aplicación del criterio también reiterado por el máximoT. de la República en las citadas decisiones, como quiera que el hecho investigado es grave y presuntamente cometido en perjuicio de un adolescente, cuyos derechos deben ser tutelados por este Tribunal Superior, tal y como lo establece el artículo 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se acuerda mantener los efectos de la orden de aprehensión decretada en fecha 07-08-2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Estado Monagas en contra del ciudadano A.R.M.H., y así se establece.

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta alzada declara CON LUGAR, el argumento contenido en el punto previo del recurso de apelación, referente a la violación de Derechos y Garantías Constitucionales, por falta de imputación formal del ciudadano A.M., y en consecuencia la Nulidad de la orden de aprehensión decretada en contra del mencionado ciudadano así como los actos procesales subsiguientes, incluyendo la acusación fiscal presentada en fecha 01-10-2008; sin embargo, en virtud de tratarse de un hecho grave, presuntamente cometido en contra de un adolescente, se mantienen los efectos de la orden de aprehensión antes referida. Y así de decide.

   Dada la declaratoria de nulidad anteriormente señalada, esta Alzada se abstiene de emitir pronunciamiento en relación al argumento recursivo contenido en el primer punto del recurso, toda vez que, la decisión a la cual se ataca quedó anulada ut-supra. Y así se establece.

   De otro lado, estima importante esta Alzada, dar respuesta al alegato esgrimido por el representante fiscal en el escrito de contestación del recurso en análisis, referente a que para el caso de marras no se hacía necesaria la imputación formal de los hechos, dado que, él solicitó la orden de aprehensión por necesidad y Urgencia; al respecto, debe establecer esta Alzada que, tal apreciación del Fiscal del Ministerio Público no concuerda con lo observado en actas, toda vez que, emerge con toda claridad, que la solicitud incoada por él, al requerir la orden de aprehensión, fue realizada de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no en el último aparte del referido artículo; habida cuenta que, la orden de aprehensión necesaria y urgente establece otro trámite, donde el Fiscal del Ministerio Público, por cualquier medio, incluso telefónico, solicita al juez de control, en forma urgente, en caso de extrema necesidad, la aprehensión del imputado, y, en caso de que sea acordarla, el juez deberá ratificarla por auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión del imputado, asunto que, evidentemente no ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se solicitó la orden de aprehensión en fecha 04-08-2008, fue acordada en fecha 07-08-2008, el ciudadano A.M. fue aprehendido en fecha 01-09-2008 a las 10:15 horas de la noche y presentado al Tribunal el día 02-09-2008, siendo escuchado a las 05:02 horas de tarde, es decir dentro de las 48 horas siguientes a la aprehensión, tal y como lo refiere el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se desecha tal argumento. Debe también aclarar esta alzada al Representante Fiscal que, si bien es cierto, lo derechos por él tutelados, por proteger a niños y adolescentes, merecen un interés superior en las decisiones que emanen del Órgano Judicial, a nuestro criterio, ello no significa que el representante fiscal con competencia en victimas niños y adolescentes, obvie los trámites legales tendentes a garantizar los derechos del justiciable, y que a su vez el Órgano Judicial, convalide tal actuación. Y así se establece.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08-09-2008, el ciudadano imputado A.R.M.H., debidamente asistido por los Abgs. D.J. y J.G.S.; recurso este presentado contra la decisión publicada en fecha 02-09-2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró MANTENER LA ORDEN DE APREHENSIÓN decretada en fecha 07-08-2008, y DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra el ciudadano A.R.M.H., por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, en consecuencia se ANULA la orden de aprehensión de fecha 07-08-2008, origen de la decisión recurrida, así como ésta, y todos los actos procesales subsiguientes, incluyendo la acusación fiscal presentada en fecha 01-10-2008. Se ordena la redistribución del asunto principal a un Tribunal distinto de aquel de dicto la decisión que aquí se anula.

Segundo

De otro lado, se ordena la reposición de la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público realice la imputación formal al ciudadano A.R.M.H., y se dé continuidad al proceso con la urgencia que el caso amerita.

Tercero

Se acuerda mantener los efectos de la orden de aprehensión decretada en fecha 07-08-2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Estado Monagas en contra del ciudadano A.R.M.H., y así se establece.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los VEINTE (20) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2.008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Superior Presidente(T),

Abg. D.M.M.G.

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela M.G.A.. M.Y.R.G.

La Secretaria,

Abg. Sophy Amaudaray

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en el auto anterior. Conste.

La Secretaria

Abg. Sophy Amundaray

DMM/MMG/MYR/SAB/Ariadna