Decisión de Corte de Apelaciones L.O.P.N.A. de Anzoategui, de 2 de Febrero de 2005

El fundamento del Recurso presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, resulta contradictorio para la Defensa por cuanto el encabezamiento de su “EPIGRAFE”, establece como base a su apelación, dos (02) normas jurídicas, establecidas en dos leyes diferentes que no se relacionan una con la otra, y que resultan contradictorias, como son: el artículo 447 numeral 3°, del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a los rechazos de “la Querella o Acusación Privada”, lo cual no se relaciona con el caso que nos ocupa, ya que no se trata de legitimación de un querellante, ni de la Acusación privada de la víctima, y en el artículo 608, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que se refiere al momento cuando se…desestime totalmente la acusación.

…Por lo anteriormente expuesto… estimo debe declararse INADMISIBLE.

A todo evento dicho RECURSO DE APELACIÓN, debe ser declarado SIN LUGAR, por los hechos narrados en la ACUSACIÓN presentada y de los demás elementos de que prueba que promete para el Juicio, NO SE PODRÁ ESTABLECER JAMÁS EL PORTE ILICITO DE ARMA… ya que la experticia presentada determina que es UNA ESCOPETA, CALIBRE 12, y este tipo de armas necesita para portarlas es un EMPADRONAMIENTO.

Asimismo según el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos dispone:”…Se declaran armas de prohibido …porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición…y son estas características que NO ESTÁN DETERMINADAS EN LA EXPERTICIA, presentada por la Fiscalía al resultar incompleta, no determina si la escopeta es de uno o más cañones rayados para usar balas rasas sean o no de repetición y estas circunstancias no pueden ser probadas con testigos… lo ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO.

Solicito a la Corte de Apelaciones, se tenga como referencia para declarar sin lugar el Recurso, la Sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Septiembre de 2004, signada con el N° 346…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente RESUELVE: Las cuestiones planteadas en audiencia en los siguientes términos: NO ADMITE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Fiscalía XVII del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en contra del Adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, explanada por la Fiscal Especializa.d.M.P. en el acto de Audiencia Preliminar, por considerar que la misma no cubre los extremos exigidos en el artículo 570 de la Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes en su literal D, en correspondencia al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en vista que no encuadra la conducta manifestada por el adolescente, en una calificación jurídica inexistente en nuestra normativa penal sustantiva, en vista que el artículo 278 del Código Penal, contempla los elementos constitutivos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE AUTOR, los siguientes…Y se evidencia a través de los hechos reproducidos y narrados por la Representante del Ministerio Público, la inexistencia de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 278 del Código Penal Venezolano vigente encuadrando el comportamiento – la conducta asumida por el sujeto activo del delito del adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con el tipo penal antes indicada, ya que no es constitutivo para este Juzgador- el Porte Ilícito de Arma de Fuego por haberle sido incautado en su poder una escopeta recortada calibre 12mm, seriales limados de fabricación venezolana donde se lee convivencia, de color plateada (el cañón y recamara) y cacha de material sintético de color negro, ya que sólo se requiere para portar ese tipo de escopeta de baja cilindrada un empadronamiento, todo ello de conformidad con la normativa sustantiva penal y la jurisprudencia 346 de fecha 28/09/2004, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que establece…el artículo 278 reformado del Código Penal, reza… el artículo 279 del Código Penal, dispone…”en los casos previstos en los artículos 275, 277 y 278, y las armas materias del proceso se confiscarán y se destinarán al Parque Nacional”…El artículo 3 sobre Armas y Explosivos reza…El artículo 6 de la citada norma dispone…”

De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Armas es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la Ley que rige la materia.

En efecto estima la sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma conforme la Ley de Armas y explosivos…” Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma y condenarse por ello al acusado… Y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA Y LA L.P. del adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente … De conformidad con el artículo 578 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y artículos 330 ordinal , en concordancia con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes; y ordena el cese inmediato de todas la medidas cautelares impuestas por este Tribunal al adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procesado por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTOR… en perjuicio de la COLECTIVIDAD”.

CAPITULOIII

DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE

Recibido el Recurso en esta Corte de Apelaciones, en fecha 15 de Noviembre de 2004, se dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal le correspondió la ponencia a la Dra. A.J.D.V., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Fue admitido en fecha 17 de Noviembre de 2004, el presente recurso.

En fecha 02 de Diciembre de 2004, esta Corte a los fines de resolver el presente recurso solicitó al Tribunal de origen la causa principal N° BP01-D-2004-000228, la cual fue recibida en fecha 16 del mismo mes y año.

CAPITULO IV

DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA

Conforma el punto álgido, denunciado por la recurrente, la negativa del Tribunal a quo de admitir la acusación Fiscal, determinando dicha Instancia, que el citado acto conclusivo no llena los extremos exigidos por el literal “d” del artículo 570 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encuadrar la conducta del adolescente Cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el tipo penal previsto en el artículo 278 del Código Penal Venezolano. Lo que llevó al Tribunal de Control N° 01 a decretar el Sobreseimiento de la causa y otorgarle la L.P. al adolescente de autos.

A los fines de dictar la decisión correspondiente al presente asunto sometido al conocimiento de esta alzada, previamente se hace necesario hacer una retrospectiva de las actuaciones producidas en el presente asunto, así observamos:

A los folios cuatro y cinco de la causa principal cursa acta policial de fecha 17 de Septiembre de 2002, suscrita por los Funcionarios I.R. y L.R., adscritos a la Zona Policial N° 02 del Instituto Autónomo Policial del Estado Anzoátegui, dejando constancia de la actuación policial desplegada ese mismo día detrás de los Bloques de la Urbanización Los Cerezos, específicamente en la Calle denominada El Hueco, donde se encontraban varios sujetos efectuando disparos (negrillas de esta Corte) logrando avistar a tres sujetos, quienes al notar la presencia policial emprendieron la huida, logrando la comisión policial ver que uno de los sujetos llevaba en sus manos un objeto el cual tenía características de un arma de fuego (escopeta) (negrillas de esta Corte), inmediatamente lograron interceptar a esta persona, dándole la voz de alto y conminándolo a arrojar lo que portaba en sus manos, acatando este, la orden y practicándole la inspección de rigor se localizó en el bolsillo delantero del lado derecho un cartucho sin percutir calibre 12 mm, marca Winchester, Color Rojo (negrillas de esta Corte) en ese instante proceden a colectar lo que había arrojado este sujeto que resultó ser una escopeta recortada, calibre 12mm, seriales limados de fabricación venezolana, a la cual se le puede leer la inscripción Covavenca, color plateado (el cañón y recamara), cacha de material sintético color negro (negrillas de esta Corte).

Con esta actuación policial fue presentado en fecha 17-09-2002, el adolescente Cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal de este Estado, determinando, para ese entonces, ese Tribunal de Instancia en su decisión, específicamente en el párrafo titulado FUNDAMENTOS DE DERECHO; “…existen elementos de convicción que acreditan la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO,…cuya acción penal no está evidentemente prescrita. Así como elementos que indican la participación del adolescente CUYA IDENTIDAD SE OMITE, CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, en los hechos punibles investigados.” Decretándole medidas cautelares sustitutivas, ordenando la prosecución del procedimiento ordinario.

En fecha 17 de Agosto de 2004, la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de este Estado, presente la acusación contra el adolescente de autos, por el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, solicitando la sanción de Amonestación. Consignando junto con su acto conclusivo Experticia de reconocimiento Legal 377 de fecha 03-10-02 y un acta de entrevista levantada al ciudadano L.C.R.P..

Llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia Preliminar en fecha 21/10/2004, y después que la representante del ministerio Público, solicitara el enjuiciamiento del adolescente de autos, la Defensa solicita: “sea desestimada totalmente la acusación…en virtud que el tipo de arma, presuntamente incautada a mi defendido, su posesión o detentación no encuadra en ningún tipo penal…ya que las escopetas simples, no de repetición como queda demostrado en la experticia realizada a esa…no requieren de que sea expedido por el Ministerio de la Defensa el correspondiente tipo(sic), sino que deben ser empadronadas (negrillas de esta Corte), ante las Prefecturas respectivas” por ello solicitó la no admisión de la acusación Fiscal y se decretara el Sobreseimiento de la causa. Lo cual fue acogido por el Tribunal de Instancia.

Habiendo delimitado todos los actos anteriores acaecidos en el presente asunto, esta Corte Superior pasa a resolver de la siguiente manera:

Desglosando la Sentencia impugnada en los aspectos que tomó en cuenta la Juez para emitir su fallo, tenemos que no admite la acusación Fiscal por considerar que la misma no cubre los extremos exigidos en el artículo 570 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente el contenido en el literal “d”, referido a “expresión precisa de la calificación Jurídica objeto de la imputación con indicación de las disposiciones legales aplicables”. Si nos detenemos a analizar el acto conclusivo de la acusación presentada, inmediatamente nos percatamos que la misma, esta lejos de adolecer de este requisito, pues, es bien clara la Fiscal Décimo Séptima, cuando expresa en su capitulo VII de la solicitud de enjuiciamiento, que el delito imputado es Porte Ilícito de Arma de Fuego, y además señala que este delito esta contenido en el artículo 278 del Código Penal. Entonces mal se podría decir que el Ministerio Público incurrió en esta omisión. Y así se declara.

Ahora bien, otro aspecto en el cual basó el Tribunal a quo su fallo, es que la conducta desplegada por el adolescente Cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no encuadra en la calificación Jurídica invocada por el Ministerio Público, expresando que la calificación de Porte Ilícito de Arma de Fuego es inexistente.

Con relación a este aspecto señalado en la recurrida, llama poderosamente la atención de esta Corte, las contradicciones presentes en la decisión apelada, pues el Tribunal a quo, por un lado señala: “...no encuadra la conducta manifestada por el adolescente, en una calificación jurídica inexistente en nuestra normativa penal sustantiva…” y por otro lado después de transcribir el contenido del artículo 278 del Código Penal Venezolano, señala: “encuadrando el comportamiento-la conducta asumida por el sujeto activo del delito del adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con el tipo penal antes indicado, ya que no es constitutivo”. Entonces ante esta falta de precisión en la que ha incurrido el Tribunal de Instancia, donde dice que no encuadra, después dice que sí encuadra la conducta del adolescente en el tipo penal imputado, para luego desestimar la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de la causa y la l.p. del imputado, esta Corte Superior considera contradictoria la decisión recurrida, en virtud de que en una decisión judicial, el Juez debe establecer con certeza, las razones que lo llevan a tomarla, y no de manera vaga e imprecisa, dejando a las partes la carga de descifrarla para ver que fue lo que quiso decir el Juez.

Así también, asevera en su decisión la instancia inferior, que el arma incautada al adolescente es de baja cilindrada, cuyo porte requiere es de un empadronamiento y no de un permiso legal.

Sobre este aspecto, es importante determinar primero que el A quo acepta y da por cierto y verdadero, que al adolescente se le incauto un arma, pero que esta es de baja cilindrada que no requiere de un permiso legal, sino de un empadronamiento, se pregunta esta Corte ¿es que acaso el adolescente portaba algún documento que demostrara el empadronamiento requerido para portar esa arma de fuego? Por que de no ser así, aunque el arma sea o no de baja cilindrada, lo cual es materia propia del Juicio Oral, se puede presumir fundadamente que su porte no esta dentro de los patrones legales establecidos para portar cualquier tipo de arma.

Existen fundados elementos de convicción, que fueron declarados así por la Dra. J.B.B., en su decisión de fecha 17-09-02, que hicieron presumir razonadamente la participación del adolescente en el delito imputado, determinar si el arma es o no de las prohibidas su tenencia sin el respectivo permiso, es materia propia del juicio.

Ahora bien, El Tribunal a quo, trascribe, para soportar su fallo, de manera parcial, la Sentencia N° 346 de fecha 28-09-04, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:

El artículo 276 del Código Penal, dispone:

No incurrirán en la pena prevista en el artículo anterior los que posean colecciones de armas consideradas como objetos históricos o de estudio, siempre que para formar, conservar o enajenar dichas colecciones se ciñan a los Reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional

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El artículo 278 reformado del Código Penal, reza:

El porte, la determinación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años

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El artículo 279 del Código Penal dispone:

En los casos previstos en los artículos 275, 277 y 278, las armas materia del proceso se confiscarán y se destinarán al Parque Nacional

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El artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos reza:

Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles, ametralladoras, fusiles, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza-llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aún cuando no existan en el Parque Nacional

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El artículo 9 de la citada ley especial dispone:

Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, ó 5 milímetros en adelante; los bastones-pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola

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De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia.

En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley sobre Armas y Explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley sobre Armas y Explosivos.

Mas aún de la lectura del artículo 279 del Código Penal no queda la menor duda que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea las penas previstas en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión.

Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como se señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de Porte Ilícito de Arma y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Esta errado el Tribunal a quo, al interpretar esta sentencia emanada de la Sala Penal adecuándola al fallo recurrido, pues en el caso de autos existe una experticia de reconocimiento legal N° 377 de fecha 03 de Octubre de 2002, consignada por el Ministerio Público con la acusación, practicada por los Funcionarios Z.H. y J.F., Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, en cuya conclusión se puede leer: “Con esta arma de fuego, al ser accionada con balas en la recamaras se puede causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, por efectos de los impactos producidos en forma perforantes o rasantes y puede ser usada atípicamente como objeto contundente ocasionando lesiones e incluso la muerte, dependiendo de la violencia empleada por los efectos de proyectiles disparados por la misma dependiendo de la parte del cuerpo donde sean inferidas”

Bajo estas premisas, observamos que el arma incautada es capaz de causar la muerte, bien como arma o como objeto contundente, por lo que su tenencia, independientemente de su cilindrada, debe estar legalizada, bien con el permiso de porte o con la documentación que pruebe su empadronamiento conforme a la Ley sobre Armas y Explosivos.

Con base a las anteriores consideraciones, no queda más a esta Corte, que declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, Decretando la NULIDAD del fallo apelado así como de la audiencia preliminar celebrada el 21 de Octubre de 2004, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez distinto al que pronunció el fallo recurrido. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogada B.J.S.O., con el carácter de Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Octubre de 2004, mediante la cual Rechazó la Acusación Fiscal, presentada contra el Adolescente cuya identidad se omite, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por ende decretado el Sobreseimiento Definitivo. En consecuencia se decreta la NULIDAD del fallo apelado así como de la audiencia preliminar celebrada el 21 de Octubre de 2004, y se ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez distinto al que pronunció el fallo recurrido

Queda así REVOCADO el fallo dictado por el Tribunal Control N° 01, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Octubre de 2004.

Regístrese, notifíquese, déjese copia de esta decisión y remítase la causa al Tribunal correspondiente, a los f.d.L..

Dada, Firmada y Sellada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Dos (02) días del Mes de Febrero del año dos Mil Cinco (2005). Año 195 de la Independencia y 144 de la Federación.

LOS JUECES MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES

La Juez Presidente,

Dra. M.G.R.d.H.

El Juez, La Juez Ponente,

Dr. J.V.R.D.. A.J.D.V.

La Secretaria,

Abog. A.G.G.