Decisión nº 83 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Abril de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 83

CAUSA Nº 6337-15.

RECURRENTE: Abogada A.H.B.R., Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito.

ACUSADOS: E.R.B.O. y A.M.G..

DEFENSORA PÚBLICA: Abogada M.E.C..

DELITO: ROBO AGRAVADO.

VÍCTIMA: P.D.V..

MOTIVO: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 21 de enero de 2015, la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación en contra del Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, sesión celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos E.R.B.O. y A.M.G., en la que se niega la solicitud fiscal de retrotraer la causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, por cuanto se aperturó a juicio por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delito que no fue imputado ni acusado por la representante fiscal en su oportunidad legal.

En fecha 31 de marzo de 2015 se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, sesión celebrada el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, indicó lo siguiente:

Concluida la exposición de la defensa se le cede el derecho de palabra a la fiscal esta representación fiscal se opone a que se proceda a revisar la medida al ciudadano M.G. por cuanto no han variado las circunstancia y por cuanto no existe un basamento legal para que proceda la revisión de medida. Solicito se niegue la revisión de medida y se tenga que remitir la causa al tribunal de control respectivo para que se retrotraiga las causa y se subsane. Seguidamente la juez procede a pronunciase en cuanto a la revisión de la medida por lo que la juez niega la revisión por cuanto no han variado las circunstancia. Se niega la solicitud de retrotraer la causa al tribunal de control respectivo, por cuanto la omisión puede ser subsanada por esta juzgadora en virtud de la tutela judicial efectiva y se acuerda mantener en la medida de arresto domiciliario al acusado BARCOS ORSINI E.R. la cual se materializo en fecha 15 de Abril de 2014, por el tribunal de control N° 4.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

I.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Recurro ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en contra del auto dictado en fecha 14 de Enero de 2015 por el Tribunal Segundo de Juicio del Segundo Circuito del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, según asunto PP11-P-2014-00473, donde aparecen como IMPUTADOS los ciudadanos M.G. Y BARCO ERICK, (plenamente identificado en los autos); por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se llevó a cabo APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en el cual como punto previo DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, a los f.d.R. la causa al estado de celebración nuevamente de la Audiencia Preliminar, con el objeto de que se verificara dos asuntos a saber: a) la admisión de un delito en el auto de apertura a juicio por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, el cual no ha sido ni imputado, ni acusado por el Fiscal del Ministerio Público en la Acusación presentada por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal Venezolano Vigente; además de señalar que los acusados de autos se le mantiene la Medida Privativa de Libertad; siendo que, el ciudadano BARCO ERICK se encuentra bajo una Medida de Arresto Domiciliario; y segundo lugar; b ) Con el objeto de revisar, en su función de órgano de control respectivo, el fundamento mediante el cual el Tribunal en Funciones de Control N° 04 ya descrito, acordó la Medida de Arresto Domiciliario a favor del ciudadano BARCO ERICK, ya que de la revisión exhaustiva de las actuaciones, se observa la carencia del auto que la motiva, siendo ésta una violación flagrante del derecho a la Defensa, del debido proceso y del orden procesal en la presente causa.-

…omissis…

IV

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Se apela en tiempo hábil, como se puede verificar desde el día siguiente a la publicación de la decisión dictada; por lo que el presente recurso ha sido interpuesto en forma tempestiva, y a continuación realiza las siguientes consideraciones y fundamentaciones a saber:

1) Es importante resaltar en primer orden, que la presente apelación se fundamenta en el art 439 ord 5o del Código Orgánico Procesal Penal “…las que causen un gravamen irreparable).-

2) Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal destaca lo siguiente:" (...) el auto de apertura a juicio deberá contener: 2- (...) su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, , y de ser el caso , las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (...) Subrayado del recurrente.-;

3) Artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal destaca: "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación (...)

4) Se destaca en la fundamentación del presente escrito recursivo las siguientes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia a saber:

a) SALA PENAL, Sent 552, de fecha 12 de agosto de 2005, exp. 05-1401; b) SALA PENAL Sent 553, 12 de agosto de 2005, exp 04-480;

5) SALA PENAL, Sent 288, Exp 09-113 de fecha 16-06-2009; este último con Ponencia

de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Caso: M.R., destacando los

siguiente: 'Los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el

pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa

de los fundamentos de de hecho y derecho en que apoyó su decisión, todo esto

de conformidad con los principios constitucionales de la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la Defensa (...)"

Respecto al particular segundo de las Fundamentaciones, esta Representación Fiscal, es necesario destacar que si bien es cierto que el auto de apertura es un auto como lo establece expresamente la Ley, inapelable, no es menos cierto, que una vez de revisado el mismo para dar APERTURA AL DEBATE ORAL Y PÚBLICO en la presente causa el día 14-01-2015 ante el Tribunal de Juicio correspondiente, se observa que la calificación jurídica señalada en el,., mismo presenta ambigüedad y es contradictorio con la acusación presentada por el Ministerio Público, ya que se apertura un Juicio además del Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo aperturó por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual no fue imputado ni acusado por el representante Fiscal en su oportunidad legal; lo que mal podría el Juez de Juicio dar apertura por un delito que no debió ser admitido, ya que nunca fue imputado por el Fiscal del Ministerio Público, además de que esa función de control de garantías es exclusiva a los Tribunales de Control, y es en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, donde el Juzgador revisa los elementos de forma y de fondo de la acusación presentada.; es por lo que dicho auto está viciado a todas luces de Nulidad absoluta y debe reponerse la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar, con el objeto de que se subsane la Calificación Jurídica en el presente caso; ya que causa un gravamen irreparable a las partes, al derecho a la defensa y al debido proceso.-

Por otro lado, y respecto al particular tercero, en el curso de la misma causa, el Tribunal de Control respectivo antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, acuerda al ciudadano BARCO ERICK (ACUSADO PLENAMENTE IDENTIFICADO EN LA CAUSA) una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal, de ARRESTO DOMICILIARIO; lo que no se explica esta representación Fiscal una vez revisadas las actuaciones, antes de solicitar la apertura al Juicio Oral y Público ante el Tribunal de Juicio respectivo en fecha 14-01-2015, es el motivo por el cual no se encuentra a los autos la Resolución, motivación, fundamentación o decisión interlocutoria que hiciera procedente dicha Medida Cautelar Sustitutiva; lo que es evidentemente para las partes en este proceso y para el Fiscal del Ministerio Público que representa a la víctima, tratarse esto de ERROR INEXCUSABLE por parte de la Jueza de Control; porque además de ello en el auto de apertura a juicio, se contradice señalando en el mismo, que se mantiene para los acusados la Medida Privativa Judicial de Libertad; pues bien, quien aquí recurre considera, que esto vicia de Nulidad Absoluta cada una de las actuaciones posteriores a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada, la cual carece de auto alguno que la fundamente, en ese sentido se invoca la sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL. Sent. 701, de fecha 22 de febrero de 2005, exp. 04-0048, Ponencia del Magistrado Marco Tulio León, con carácter vinculante resalta: "(...) De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el %, artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación", por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no dejar establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, (subrayado y negrilla del recurrente).-

Son innumerables, contestes y reiteradas las sentencias tanto de la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que resaltan, que toda decisión tanto de carácter interlocutorio como Definitiva, debe estar debidamente fundamentada; es decir, que para tomar las decisiones respecto a los hechos alegados y solicitado por las partes en cualquier etapa y grado de la causa, debe existir un motivación necesaria mediante j Resolución que lo acuerde o lo Niegue; y de lo único que se puede desprender de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada al acusado E.B., es que goza de un arresto domiciliario, que se verifica de un acta de compromiso levantado por el Tribunal de Control respectivo; pues es evidente que se ha subvertido el orden procesal en la misma, y hay violación flagrante y expresa de la norma 157 del Código Orgánico Procesal Penal; además esta representación Fiscal exige muy respetuosamente al tribunal de Control explique y explane los motivos de hecho y de derecho por medio del cual acordó una Medida Cautelar Sustitutiva a favor de uno de los acusados; además los motivos por el cual habrían o no variado las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de Libertad que acordó dicho Tribunal en la Audiencia de Presentación conforme al artículo 236 ejusdem.-

Por lo anteriormente destacado, esta representación Fiscal solicita muy respetuosamente DECLARE CON LUGAR la apelación planteada por la Fiscalía del Ministerio Público, y en consecuencia se REPONGA la causa al estado de nueva celebración de Audiencia Preliminar, con el objeto de que se subsane los hechos aquí denunciados.-

VI

PETITORIO

Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL MISMO; TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, DE FECHA 14 ENERO DE 2015, mediante la cual NEGÓ LA SOLICITUD FISCAL, y en consecuencia acuerde REPONER la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.E.C. y L.S., en sus condiciones de Defensoras Públicas Segunda Provisoria y Auxiliar, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

…omissis…

I

DE LOS HECHOS

La Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, presentó escrito de Apelación en contra de la Resolución dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 14 de Enero de 2015, mediante el cual se llevó a cabo apertura a juicio oral y público de mis defendidos, en el cual como punto previo declaró sin lugar la solicitud fiscal de reponer la causa al estado de celebración de audiencia preliminar por cuanto existen vicios en el Auto de Apertura a Juicio emanado del Tribunal Cuarto de Control de éste Circuito.

En ese orden de ideas, la Defensa Pública solicitó que por cuanto uno de mis defendidos el ciudadano E.R.B.O. goza de la medida cautelar de arresto domiciliario contenida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por efecto extensivo, la juez le otorgase a A.M.G., el mencionado beneficio de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo cual la Juez negó la solicitud de Revisión de la Medida pedida por la Defensa Pública en la Audiencia.

Asimismo observa esta Defensora que en la Acusación de la Fiscalía la misma, no hace alusión alguna sobre el delito de Agavillamiento contemplado en el artículo en el 286 del Código Penal vigente, lo que sí hace la juez de control cuarta, al imputarle a mis defendidos dicho delito en el Auto de Apertura a juicio, situación por la cual esta Defensora solicita sea revisada por esta Corte de Apelaciones, a los fines de establecer cuáles son los delitos que deben ser sometidos a juicio oral y público y no incluir el delito de Agavillamiento el cual no fue imputado por el Ministerio Público.

II

EL DERECHO

Esta Contestación al Recurso de Apelación se fundamenta en el artículo 441 en concordancia con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es menester resaltar la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-1663 de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Francisco

Antonio Carrasquera, la cual expresa:

...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental qué funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros... En este sentido el Dr. C.B. sostiene: "Ciertamente, uno de los derechos que parte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal (subrayado y negrillas nuestro) y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, de expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden publico (favorable a los derechos humanos según expresión de Nlkken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social".

En esta sentencia se explana de manera fundamental el derecho que tienen los ciudadanos de ser juzgados en libertad, más aun cuando uno de ellos goza de una medida cautelar sustitutiva distinta de la privativa de libertad, el cual afecta al otro co-imputado a gozar del mismo beneficio por efecto extensivo.

III

PETITORIO

A todo evento esta Defensa Técnica solicita la desestimación del petitorio fiscal en cuanto a que no se le otorgue a mi defendido A.M.G., la medida cautelar solicitada en Sala de juicio por la Defensa Pública, así como se le otorgue dicha medida por efecto extensivo. En este mismo acto solicito que sea revisado el Auto de apertura a juicio mediante el cual se le acusa a mis defendidos del delito de Agavillamiento el cual no consta en la acusación fiscal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, en contra del Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, sesión celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos E.R.B.O. y A.M.G., en la que se niega la solicitud fiscal de retrotraer la causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, por cuanto se aperturó a juicio por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, delito que no fue imputado ni acusado por la representante fiscal en su oportunidad legal.

A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:

1. -) Que se reponga la causa penal al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar, a los fines de que se verifique “la admisión de un delito en el auto de apertura a juicio por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funcione de Control del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, el cual no ha sido ni imputado, ni acusado por el Fiscal del Ministerio Público en la Acusación presentada por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal Venezolano Vigente”, agregando además, que el auto de apertura a juicio está viciado de nulidad absoluta.

2. -) Que el acusado E.B. se encuentra bajo una Medida de Arresto Domiciliario, y “de la revisión exhaustiva de las actuaciones, se observa la carencia del auto que la motiva, siendo ésta una violación flagrante del derecho a la Defensa, del debido proceso y del orden procesal en la presente causa”, agregando además “que es evidentemente para las partes en este proceso y para el Fiscal del Ministerio Público que representa a la víctima, tratarse esto de ERROR INEXCUSABLE por parte de la Jueza de Control; porque además de ello en el auto de apertura a juicio, se contradice señalando en el mismo, que se mantiene para los acusados la Medida Privativa Judicial de Libertad… esto vicia de Nulidad Absoluta cada una de las actuaciones posteriores a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada…”.

   Por último, solicita la representante del Ministerio Público, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, y se reponga la causa al estado de nueva celebración de Audiencia Preliminar, a los fines de que se subsane los hechos denunciados.

   Por su parte, la defensa de los acusados alega en su escrito de contestación, que la Jueza de Juicio le negó la solicitud de revisión de medida en cuanto al acusado A.M.G., y que en la acusación fiscal no se hace alusión al delito de Agavillamiento, lo que sí hace la Jueza de Control al dictar el auto de apertura a juicio, solicitando se desestime el petitorio fiscal en cuanto a la negativa de otorgársele una medida cautelar menos gravosa al mencionado acusado, y se proceda a ello por efecto extensivo.

   Así planteadas las cosas por las partes, esta Alzada considera oportuno revisar cada una de las actas cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen las siguientes:

1. -) En fecha 12 de febrero de 2014, el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente a los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. ante el Tribunal de Control (folios 21 y 22 de las actuaciones originales).

2. -) En fecha 14 de febrero de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputado, en la que se acordó decretar la aprehensión de los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano P.D.V., acordándose el procedimiento ordinario y decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 30 al 35 de las actuaciones originales).

3. -) En fecha 14 de febrero de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 37 al 42 de las actuaciones originales).

4. -) En fecha 26 de marzo de 2014, fue recibido el escrito de acusación fiscal, suscrito por los Fiscales de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. (folios 61 al 70 de las actuaciones originales), en cuyo acápite IV “PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE”, dejaron constancia de los siguiente:

   -IV-

   PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

   Ajuicio de esta Representación Fiscal, una vez realizado el proceso de adecuación típica, considera que la conducta desplegada por los imputados M.G.A. (Alias TERECAY) Y BARCOS ORSINI E.R. (Alias CARE POLLO), se adecúa perfectamente en la Comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 218 del código penal, en perjuicio del Ciudadano DOMINGO, el cual establecen lo siguiente:

   Artículo 458 (Código Penal Venezolano) "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o sí, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas".

   En el atentado al derecho de propiedad se unen atentados a los intereses relativos a la seguridad personal, y también, en algunos casos, mayor criminosidad en el sujeto activo. Estas circunstancias no son accesorias, influyen en la imputabilidad, tienen carácter material, son comunicables, y están previstas alternativamente.

   Amenazas a la vida, a mano armada. Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el Art. 458, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada, sacando las armas.

   Esta exigencia no está al abrigo de la crítica. La doctrina francesa no admite la intention de nuire como esencial en este delito, porque permite fácilmente confundir la intención con el móvil, de modo que sólo se cuenta la intención criminal genérica"

   Las agravantes del robo son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el robo. Además, son materiales y, por ende comunicables.

   Amenazas a la vida, a mano armada. Estima Febres Cordero que basta con la amenaza a la vida, sin necesidad de que el agente utilice arma alguna, para que proceda una agravante. No lo creemos así, porque la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 458 del Código Penal.

   Es opinión común que por armas debe entenderse tanto las propias cuanto las impropias; es decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar.

   (Sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. E.R.A.A.)"

   El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta ultima como el máximo bien Jurídico.

   Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio..."

   Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenazas a la vida) y el -apoderamiento, como fin.

   Dictamen del Ministerio Público:

   Cuando se comete el delito de robo con un arma que no de prohibido porte los cargos fiscales deben ser robo a mano armada (artículo 458 del Código Penal).

   En el Robo a mano armada la violencia es ejercida sobre la persona.

   Es circunstancia agravante del delito de robo el haber estado manifiestamente armado, aun cuando el arma es de prohibido porte deben formularse cargos en base al artículo 458 del Código Penal.

   Cuando una persona comete el delito expresado en el artículo 458 del Código Penal, por medio de amenaza a la vida a mano armada, se aplica el porte ilícito de armas, es decir, otro delito independiente. Cuando las armas son impropias el empleo de las mismas funciona como agravante genérica o especifica delictual.

   Posteriormente, en el mencionado escrito de acusación, en el acápite VI “SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO”, los fiscales dejaron constancia de lo siguiente:

   -VI-

   SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

   Una vez formulada la presente ACUSACIÓN de conformidad con las previsiones legales indicadas en el encabezamiento de este escrito, procedemos a solicitar su admisión total y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento de los ciudadanos: M.G.A. (Alias TERECAY) Y BARCOS ORSINI E.R. (Alias CARE POLLO), suficientemente identificados en el capítulo I del presente escrito como autores de los delitos que esta representación fiscal procede a acusar de la siguiente manera: se adecúa perfectamente en la Comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del Ciudadano DOMINGO.

   Asimismo, la representación del Ministerio Público solicita que se MANTENGA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los imputados, quienes actualmente se encuentra recluidos en el Centro de Coordinación Policial No. 02 del Municipio Paez estado Portuguesa, a la orden de este Tribunal de Control No. 04 del Segundo Circuito del estado Portuguesa, toda vez que aún persisten las razones que dieron lugar a ella la cual fuera acordada en fecha 14/02/2014, reservándose el derecho esta representación fiscal de continuar con la investigaciones en relación a la identificación y ubicación de los demás participes en este hecho punible.

   Se remite escrito de Acusación No. 40/2014, contentivo de DIEZ (10) folios útiles. A su vez se remiten Actuaciones Complementarias contentivas de doce (12) folios útiles, siendo un total de veintidós (22) folios útiles, a los fines que sean agregadas al Asunto Principal No. PP-11-P-2014-00473, que se encuentra en ese Tribunal a su digno cargo. Asimismo se anexa sobre cerrado contentivo de los datos de la víctima.

5. -) Por auto de fecha 07 de abril de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, acordó fijar audiencia preliminar para el día 28 de abril de 2014 a las 09:00 a.m. (folio 83).

6. -) Por escrito recepcionado en fecha 28 de marzo de 2014, la Abogada L.R.T. en su condición de Defensora Pública de los imputados BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A., solicitó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y su sustitución por una menos gravosa (folio 93 de las actuaciones originales).

7. -) Por auto de fecha 10 de abril de 2014, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, acordó fijar audiencia de revisión de medida para el día 11/04/2014 a las 11:05 am (folio 94 de las actuaciones originales), librándose boleta de traslado a los acusados (folio 95), boleta de notificación a la defensora Abg. L.R. (folio 96), al Fiscal Undécimo del Ministerio Público (folio 97) y a la víctima P.D.V. (folio 98).

8. -) Mediante Acta Compromiso levantada en fecha 15 de abril de 2014, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, previo traslado del imputado E.R.B.O. (folio 99 de las actuaciones originales), dejó constancia de lo siguiente:

   Acarigua, 15 de Abril de 2014

   AÑOS: 203º y 155º

   ASUNTO PRINCIPAL: PP11-P-2014-000473

   ASUNTO: PP11-P-2014-000473

   En el día de hoy, previo traslado de la COMANDANTE DE LA COMISARÍA GENERAL "J.A.P.", comparece ante este Tribunal de Control 04, el imputado E.R.B.O., titular de la Cédula de Identidad N° 23053446, nacido en Araure el 17/11/93, soltero, y domiciliado en el Barrio 15 de marzo, calle 06 con Av. 06, casa 865 Acarigua a una cuadra del Multihogar Venezuela, teléfono 0416-9541024 de la mamá Sra, Rosaura, hijo de R.O. y E.B., oficio ayudante de albañilería, a quien este Tribunal le acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesto de las siguientes condiciones: cumplimiento de la medida de arresto domiciliario en la dirección antes aportada. Seguidamente el prenombrado imputado expuso: “Me comprometo a cumplir con las Medidas Cautelares otorgadas a mi persona y con la obligación en que estoy de cumplir con el arresto domiciliario en la dirección antes aportada por mi persona. En este estado el Tribunal le hace del conocimiento al señalado imputado que en caso de incumplir con la presente condición, le será revocada la Medida Cautelar acordada y en su lugar se le decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, Seguidamente se ordenó librar boleta de reintegro. Es todo; se termino, se leyó y conformen firman.”

   Es de resaltar, que no consta en el expediente el físico del acta de audiencia oral de revisión de medida fijada por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para el día 11 de abril de 2014. Además, no consta en físico la respectiva decisión mediante la cual la Jueza de Control acordó la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado E.R.B.O..

   9.-) Por auto de fecha 14 de mayo de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar que estaba fijada para el día 28 de abril de 2014, para el día 19 de junio de 2014 (folio 101 de las actuaciones originales).

   10.-) Por auto de fecha 19 de agosto de 2014, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar que estaba fijada para el día 19 de junio de 2014, para el día 28 de agosto de 2014 (folio 107 de las actuaciones originales).

   11.-) En fecha 28 de agosto de 2014, se celebró la audiencia preliminar (folios 112 al 115 de las actuaciones originales), en cuya acta se dejó constancia de lo siguiente:

   ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

   En el día de hoy, siendo la oportunidad fijada por la Juez de Control N° 04 Abg. Y.R.C., para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR, en la presente causa seguida al imputado E.R.B.O. titular de la cédula de identidad N° V- 23.053.446, natural de Acarigua estado Portuguesa, fecha de nacimiento 17-11-1993, edad 20 años, profesión u oficio trabajador rural, estado civil soltero, dirección Barrio Brisas de! aeropuerto, sector pista de aterrizaje, es una invasión San R.d.O.E.P., Y A.M.G., cédula de identidad: 25.508.531, natural de Acarigua estado Portuguesa, fecha de nacimiento: 25-04-1990 edad: 23 años de edad, profesión u oficio: trabajador rural, dirección: eso es como un campo para la pista de aterrizaje de los aviones en San R.d.O.e.P., por la comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem en perjuicio de P.D.V.. Seguidamente la Juez solicito a la secretaria verificara la presencia de las partes dejándose constancia de la presencia del Fiscal Noveno del Ministerio Público Abg. D.C., el imputado E.R.B.O. y A.M.G., debidamente asistido por la Defensora pública ABG. Y.K.. Se deja constancia de la inasistencia de la víctima. Verificada la presencia de las partes la Juez procedió a iniciar la audiencia dando a conocer la importancia y significado del acto y advirtió a las partes que no se permitirá que se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la representación fiscal, quien presentó formal acusación de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados E.R.B.O. y A.M.G., antes identificados, narro los hechos, indicando las circunstancias de tiempo lugar y modo como ocurrieron los mismos, calificó jurídicamente los hechos imputados, señalando los fundamentos de la acusación, ofreció los medios de pruebas nominados en su escrito acusatorio, señalando la pertinencia y necesidad de las mismas, solicitó el enjuiciamiento del imputado y su consecuente condena por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem en perjuicio de P.D.V., así mismo solicitó la admisión de la acusación y los medios de pruebas ofrecidos para así demostrar la participación de los imputados en el hecho que se les imputa, finalmente solicitó se ordenara la apertura a Juicio Oral y Público conforme a lo establecido 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente y una vez concluida la exposición fiscal la Juez impuso al imputado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 Ordinal 5o y de la Advertencia Preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogando a los imputados E.R.B.O. y A.M.G. si está dispuesto a rendir declaración, a lo que manifestaron cada uno por separado en su voluntad de NO querer rendir declaración, acogiéndose al precepto constitucional. En este estado la Juez le concedió el derecho de palabra a la Defensora pública ABG. Y.K., quién manifestó entre otras cosas Es todo. Seguidamente la Juez, oídas las exposiciones de las partes, revisadas las actuaciones que integran la presente causa y luego de exponer los fundamentos de hecho y de derecho en los que basa su decisión dictó el siguiente pronunciamiento; 1.- Admite parcialmente la acusación en contra de los acusados E.R.B.O. y A.M.G., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem en perjuicio de P.D.V., por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que

   demuestran la participación del acusado en el referido delito. 2.- Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y alcance del mismo. En este estado, los acusados E.R.B.O. y A.M.G., manifestaron de forma clara y voluntaria NO acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y NO admitir los Hechos que se le imputan. Acto seguido la Juez oída la manifestación de los acusados de no acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ordenó la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los acusados E.R.B.O. y A.M.G., por la comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem en perjuicio de P.D.V.. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días, por lo que se ordena su reintegro a su sitio de reclusión. Finalmente se ordeno remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda. Se dio por conceda la audiencia. Es todo.

12. -) En fecha 28 de agosto de 2014, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, publicó el texto integro del correspondiente auto de apertura a juicio (folios 116 al 126 de las actuaciones originales), en cuya parte dispositiva se lee lo siguiente:

    DISPOSITIVA:

    En atención a los fundamentos que anteceden este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

    1) Se admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos acusados M.G.A. Y BARCOS ORSINI ERICK plenamente identificados, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano P.D.V..

    2) Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, debidamente descritos en el Particular Cuarto del presente auto, vale decir, las declaraciones de testigos, funcionarios actuantes y Expertos, por ser útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, y los cuales fueron incorporados debidamente al proceso, debiéndoseles permitir a los Expertos la exhibición de las documentales consistentes en las Experticias por ellos suscritas, así mismo se admiten para ser incorporadas por su lectura como documentales las Inspecciones Técnicas ofrecidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la exhibición de la evidencia material ofrecida.

    3) Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de los ciudadanos:

    M.G.A. Y BARCOS ORSINI ERICK, plenamente identificados, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal y ÁGAVILLAM1ENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano P.D.V..

    4) Se ordenó el reintegro de los acusados a su sitio de reclusión, en consecuencia

    se mantiene al acusado M.G.A. en la Comisaría T.M.

    de San R.d.O., y al acusado BARCOS OR5INI ERICK en la Comisaría

    General J.A.P..

    Se emplazó a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó al Secretario para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones.

    Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala y fue publicado íntegramente en el día de hoy.

    Regístrese, diarícese, y déjese copia certificada de la decisión para su archivo respectivo en el Copiador de decisiones interlocutorias llevadas por el Tribunal.

13. -) En fecha 17 de noviembre de 2014, el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, le da entrada a la presente causa (folio 131 de las actuaciones originales).

14. -) Por auto de fecha 19 de noviembre de 2014, el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, fijó la celebración del juicio oral y público para el día 08/12/2014 (folio 132 de las actuaciones originales).

15. -) Mediante acta de fecha 08 de diciembre de 2014, se difirió la celebración del juicio oral y público, por incomparecencia de los acusado, fijándose nueva fecha para el día 14 de enero de 2015 (folios 146 y 147 de las actuaciones originales).

16. -) Mediante Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, la Jueza de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua (folios 12 al 15 del cuaderno de apelación), dejó constancia de lo siguiente:

    ACTA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO

    El día de hoy 14 de ENERO de 2015, a las 11:00 de la mañana, luego de un lapso de espera a la oportunidad fijada; se constituyó en la sala de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal-Extensión Acarigua, el Tribunal de Juicio Presidido por el Juez Abg. J.S.R., siendo la oportunidad fijada para dar inicio al Juicio Oral y Público N° PP11-P-2014-000473 seguida contra el acusado M.G.A., de nacionalidad venezolano, estado civil Soltero, natural de Acarigua, nacido en fecha 25-04-1990, de profesión u oficio: obrero Agrícola y residenciado en Urbanización t.d.M., Calle 04, casa sin número, del municipio San R.d.O.. Estado portuguesa. Titular de la cédula de identidad N° V.-25.508.531 y BARCOS ORSINI E.R., de nacionalidad venezolano, estado civil soltero, natural de Acarigua, nacido en fecha 17/11/1993 de profesión u oficio: obrero Agrícola y residenciado en Brisas del Aeropuerto, ultima calle casa sin número, municipio Páez San R.d.O. del estado Portuguesa. Titular de la cédula de identidad n° v.-23.053.446, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 y del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano P.D.V.. Una vez constituido el Tribunal el Juez antes de iniciar con el juicio solicito al secretario verificara la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia en sala de la Fiscal del Ministerio Publico Abg. A.B., está presente los acusados M.G.A. y BARCOS ORSINI E.R., asistidos en este acto por la defensora pública Abg. Z.J. en sustitución por este acto de la defensora publica Abg. M.E.C.; Seguidamente el Juez informó la importancia y significado del acto, declarando formalmente abierto el debate. Seguidamente le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público quien expuso: "En mi condición de Representante del Ministerio Público, ratifico la acusación en todas y cada una de sus partes presentada en contra de los acusados M.G.A. y BARCOS ORSINI E.R., toda vez que fue admitida cuando se celebró la audiencia preliminar; así mismo reproduzco los medios probatorios admitidos por el tribunal de control, considera esta representación fiscal que la conducta desplegada por el acusado constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 y del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano P.D.V. y será en el desarrollo del debate se demostrará a través de los medios de prueba la responsabilidad penal de la acusado en el hecho que se le imputa solicitando se le imponga la sentencia más ajustada a derecho". Es todo. Concluida la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, la Juez le cedió el derecho de palabra a la Defensora Publica ABG. Z.J. quien manifestó al tribunal entre otras cosas que se verifique porque los dos no están gozando de la medida cautelar, solicito se le otorgue una medida cautelar a mi defendido BARCOS ORSINI E.R., solicito como punto previo la revisión de medida, invoca a favor de sus defendidos la presunción de inocencia establecida en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela v solicito al tribunal solicitó al tribunal se procediera con la recepción de los órganos de prueba y se procediera a dictar sentencia absolutoria. Es todo. Concluida la exposición de la defensa se le cede el derecho de palabra a la fiscal esta representación fiscal se opone a que se proceda a revisar la medida al ciudadano M.G. por cuanto no han variado las circunstancia y por cuanto no existe un basamento legal para que proceda la revisión de medida. Solicito se niegue la revisión de medida y se tenga que remitir la causa al tribunal de control respectivo para que se retrotraiga las causa y se subsane. Seguidamente la juez procede a pronunciase en cuanto a la revisión de la medida por lo que la juez niega la revisión por cuanto no han variado las circunstancia. Se niega la solicitud de retrotraer la causa al tribunal de control respectivo, por cuanto la omisión puede ser subsanada por esta juzgadora en virtud de la tutela judicial efectiva y se acuerda mantener en la medida de arresto domiciliario al acusado BARCOS ORSINI E.R. la cual se materializo en fecha 15 de Abril de 2014, por el tribunal de control N° 4. Seguidamente la juez impuso al acusado del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en su contra y la de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y le pegunto de al acusado BARCOS ORSINI E.R. si deseaba rendir declaración manifestando su deseo de no declarar, acogiéndose al precepto constitucional. La Juez procedió a imponer al acusado de la institución de la admisión de los hechos explicándole su alcance preguntándole al mismo si deseaba admitir los hechos manifestando el del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime de declarar en su contra y la de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y le pegunto al acusado M.G.A. si deseaba rendir declaración manifestando su deseo de no declarar, acogiéndose al precepto constitucional. La Juez procedió a imponer al acusado de la institución de la admisión de los hechos explicándole su alcance preguntándole al mismo si deseaba admitir los hechos manifestando el mismo NO ADMITIR LOS HECHOS. Seguidamente la Juez le ordena al Alguacil que informa al tribunal si se encontraba órganos de pruebas en la sala adyacente, señalando el alguacil que no se encontraba en la sala adyacente testigos y expertos en la sala adyacente. Seguidamente la ciudadana juez le informa a las partes presentes que por cuanto no se encuentran testigos y expertos en la sala adyacente acuerda suspender el juicio oral y público de conformidad con el artículo 319 del código orgánico procesal penal y acuerda fijar la continuación del juicio para el día 02 de Febrero de 2015 a las 10:20 am. Se ordena el reintegro, quedando debidamente citados las partes presentes para la fecha y hora antes indicada.

17. -) Por auto de fecha 19 de enero de 2015, se dejó constancia que por cuanto se dio inicio al juicio oral y público, y se acordó su suspensión, se fijó su continuación para el día 02 de febrero de 2015 (folio 158 de las actuaciones originales).

18. -) Por auto de fecha 10 de febrero de 2015, se dejó constancia que por cuanto se continuó con el juicio oral y público, y se acordó su suspensión, se fijó nueva oportunidad para el día 25 de febrero de 2015 (folio 163 de las actuaciones originales).

19. -) Por auto de fecha 09 de marzo de 2015, se dejó constancia que por cuanto se continuó con el juicio oral y público, y se acordó su suspensión, se fijó nueva oportunidad para el día 17 de marzo de 2015 (folio 168 de las actuaciones originales).

    Ahora bien, del iter procesal arriba referido, esta Corte observa, que en fecha 14 de febrero de 2014, le fueron formalmente imputados a los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A., los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado.

    En fecha 26 de marzo de 2014, al haber sido presentado el escrito fiscal de acusación, los Fiscales de la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, incurren en error material cuando en el capítulo referido al precepto jurídico aplicable, le atribuyeron a los imputados BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, pero solamente desarrollan todo lo referente al delito de ROBO AGRAVADO; de lo que se deduce, que el delito de AGAVILLAMIENTO solamente fue enunciado en dicho capítulo, más no fue subsumida la conducta de los referidos imputados en dicho delito.

    De lo que puede desprenderse, que existió un error material o de transcripción por parte de la representación fiscal, al momento de indicar en su escrito acusatorio el precepto jurídico aplicable.

    Lo anterior se refuerza, cuando en el capítulo referido a la solitud de enjuiciamiento, los fiscales del Ministerio Público solicitan en su escrito acusatorio, el enjuiciamiento de los imputados BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A., única y exclusivamente por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

    Además es de resaltar, que si bien en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 28 de agosto de 2014, le fue aperturado el juicio oral y público a los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. por los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, incurriendo igualmente en error, y que a pesar de haber sido suscrita dicha acta de audiencia por el representante del Ministerio Público (folios 112 al 115 de las actuaciones originales), se desprende, que es un error material que perfectamente puede ser subsanado por la Jueza de Juicio, sin la necesidad de retrotraerse la causa a una etapa ya superada, máxime cuando quien solicita la rectificación o subsanación es el propio Ministerio Público.

    Establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la renovación, rectificación o cumplimiento de los actos, lo siguiente:

    Artículo 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

    Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código

    (Subrayado de la Corte).

    Resulta oportuno indicar, que en el proceso penal venezolano existe un orden consecutivo legal, cuyos actos serán desarrollados dependiendo de la fase en que se encuentre la causa.

    Así mismo, la nulidad sólo deberá ser declarada si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (sentencia Nº 1100 de fecha 25/07/2012. Sala Constitucional).

    Con base en lo anterior, se desprende del caso de marras, que efectivamente existió un error material en el escrito acusatorio, el cual no fue advertido por ninguna de las partes en la audiencia preliminar; mas sin embargo, es la propia representación fiscal quien hace saber y así solicita ante el Tribunal de Juicio, que el enjuiciamiento de los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. es única y exclusivamente por el delito de ROBO AGRAVADO, y no –además– por el delito de AGAVILLAMIENTO.

    Por lo que, la decisión tomada por la Jueza de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, en fecha 14 de enero de 2015, al negar la solicitud fiscal de retrotraer la causa a la fase intermedia, en su decir “por cuanto la omisión puede ser subsanada por esta juzgadora en virtud de la tutela judicial efectiva”, se encuentra ajustada a derecho y dentro de las facultades que por ley le son conferidas, ya que el acto defectuoso (en este caso el auto de apertura a juicio) fue inmediatamente saneado por la Jueza de Juicio, rectificando el error incurrido tanto por la representación fiscal como por la Jueza de Control, cuando al aperturar el juicio oral y público únicamente lo hizo por el delito de ROBO AGRAVADO.

    Aunado a lo anterior, al ser solicitada la rectificación por la representación fiscal y al haber sido saneado el acto por la Jueza de Juicio en fecha 14 de enero de 2015, no se produjo ni una lesión que afectara el derecho fundamental a la defensa, ni un perjuicio insalvable a las partes, ya que la propia defensa técnica de los acusados BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. en su escrito de contestación al recurso, manifestaron: “observa esta Defensora que en la Acusación de la fiscalía la misma, no hace alusión alguna sobre el delito de Agavillamiento contemplado en el artículo 286 del Código Penal vigente, lo que sí hace la juez de control cuarta, al imputarle a mis defendidos dicho delito en el auto de Apertura a juicio…”.

    De modo pues, tanto el Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua al rectificar en fecha 14 de enero de 2015 el error del acto, como la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito al solicitar la subsanación del precepto jurídico aplicable, como la defensa técnica de los acusados al reconocer que efectivamente el error fue cometido por la Jueza de Control, hacen que quede definitivamente saneado el error advertido, conforme lo dispone el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

    Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

    Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla…

    (Subrayado de Corte).

    De esta manera, sin bien el error material no fue advertido inmediatamente después de celebrada la audiencia preliminar, su reclamo se efectuó al inicio del juicio oral y público, quedando aclarado que el enjuiciamiento de los ciudadanos BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A. es por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, conforme lo solicitó el Ministerio Público en su escrito acusatorio.

    Oportuno además es mencionar, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

    Se concluye entonces, que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso.

    De allí, que sea imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente a los principios de taxatividad y de trascendencia.

    Respecto al principio de taxatividad, las causales de nulidad están en la ley, e incluso en la Constitución, llamadas éstas supra legales.

    Y el principio de trascendencia, dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio.

    Dentro de este contexto, y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, cuando aduce la representación fiscal que debe subsanarse la calificación jurídica, ya que causa un gravamen irreparable a las partes, al derecho a la defensa y al debido proceso, debe advertirse que con relación al principio de taxatividad, esta Alzada considera que no pueden tener éxito las demandas de nulidad supra legal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal.

    Por otra parte, con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos, si bien es cierto que en la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio se acogió por parte de la Jueza de Control una calificación jurídica distinta a la expresada por el representante Fiscal en la acusación, tal circunstancia no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, ya que según la apreciación de esta Alzada, en la fase del juicio oral y público la Jueza de Juicio subsumirá los hechos que estime acreditados en el Derecho, pudiendo incluso en dicha fase hacer un cambio de la calificación jurídica, debiendo advertir a las partes, en especial a los acusados, para que preparen su defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En consecuencia, difiere esta Corte de Apelaciones del criterio sustentado por la representación del Ministerio Público, en cuanto a que tal pronunciamiento judicial constituya un supuesto de los previstos en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, o que por inobservancia de formalidades, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia por acogerse una calificación jurídica distinta a la increpada por el Ministerio Público en su acusación, cuando la misma es de naturaleza provisional, ya que incluso, puede ser cambiada conforme a las reglas establecidas en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso en estudio, no se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta, como lo solicitó la recurrente en su medio de impugnación, al no haberse producido lesión del derecho a la defensa ni al debido proceso, por lo que se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por la representación fiscal. Así se decide.-

    Respecto al segundo alegato formulado por la recurrente, en cuanto a que el acusado E.B. se encuentra bajo una Medida de Arresto Domiciliario, y “de la revisión exhaustiva de las actuaciones, se observa la carencia del auto que la motiva, siendo ésta una violación flagrante del derecho a la Defensa, del debido proceso y del orden procesal en la presente causa”, agregando además “que es evidentemente para las partes en este proceso y para el Fiscal del Ministerio Público que representa a la víctima, tratarse esto de ERROR INEXCUSABLE por parte de la Jueza de Control; porque además de ello en el auto de apertura a juicio, se contradice señalando en el mismo, que se mantiene para los acusados la Medida Privativa Judicial de Libertad… esto vicia de Nulidad Absoluta cada una de las actuaciones posteriores a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva acordada…”, esta Corte observa lo siguiente:

    En fecha 28 de marzo de 2014, la Abogada L.R.T. en su condición de Defensora Pública de los imputados BARCOS ORSINI E.R. y M.G.A., solicitó ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados, y su sustitución por una menos gravosa.

    En razón de dicho pedimento, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, Abogada Y.M.R.C., acordó en fecha 10 de abril de 2014, fijar audiencia oral de revisión de medida para el día 11 de abril de 2014.

    Posteriormente, sin que conste en autos el físico del acta de audiencia respectiva, ni el correspondiente auto motivado, la Jueza de Control le acuerda la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por arresto domiciliario, únicamente al imputado BARCOS ORSINI E.R., ello según se desprende del Acta Compromiso levantada en fecha 15 de abril de 2014 (folio 99 de las actuaciones originales).

    De modo pues, no consta en el expediente un auto motivado y razonado sobre cuáles fueron los motivos empleados por la Jueza de Control para revisarle la medida de coerción personal al imputado BARCOS ORSINI E.R., ni por qué le negó la revisión al imputado M.G.A., cuando la solicitud efectuada por la defensa técnica abarcaba a ambos ciudadanos.

    De igual manera, no constan en el expediente las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes en fecha 10 de abril de 2014, ello a los fines de determinar si las mismas estaban efectivamente notificadas de la fijación efectuada por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua.

    Así mismo, aprecia esta Corte, que al efectuarse la audiencia preliminar en fecha 28 de agosto de 2014, la Jueza de Control hace mención en su parte dispositiva, entre otras cosas, de lo siguiente: “Se ordenó el reintegro de los acusados a su sitio de reclusión, en consecuencia se mantiene al acusado M.G.A. en la Comisaría T.M.d.S.R.d. onoto, y al acusado BARCOS ORSINI ERICK en la Comisaría General J.A.P.”.

    Bajo tales consideraciones, es de destacar, que el expediente es un conjunto de elementos de un proceso, conformado por actuaciones, documentos, audiencias, pruebas y decisiones. El expediente constituye el sustrato físico (continente) del proceso (contenido). Visto en abstracto, toda actuación dirigida a cambiar, suprimir o adulterar los elementos que constituyen un expediente, constituyen una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, independientemente de las consecuencias penales que ello acarree.

    Sin embargo, previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la nulidad solicitada por la recurrente en la presente causa, se debe analizar si el derecho al debido proceso está por encima del derecho a la libertad de la cual goza toda persona sujeta a un proceso penal.

    Por lo que si bien resulta evidente en el caso de marras, que existió una omisión de pronunciamiento por parte de la juzgadora de control, que no fue advertido por las partes en la celebración de la audiencia preliminar, mal podría revocarse la medida cautelar sustitutiva que le fuera acordada al imputado BARCOS ORSINI E.R. en fecha 15 de abril de 2014, cuando la omisión es atribuible al órgano administrador de justicia.

    En este caso, la violación existente al debido proceso originada por la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, no puede de modo alguno perjudicar al imputado BARCOS ORSINI E.R., a quien se le fijó en fecha 10 de abril de 2014 la audiencia oral de revisión de medida, conforme lo solicitó su defensa técnica; debiendo aplicarse para él, el carácter excepcional y la interpretación restrictiva de la medida de privación o de restricción de la libertad, conforme expresamente lo dispone el artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

    De igual manera, resulta oportuno aplicar el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

    Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas

    .

    En razón de dichas normas, esta Alzada considera que la omisión por parte de la Jueza de Control del auto motivado por medio del cual le acordó al imputado BARCOS ORSINI E.R. una medida cautelar menos gravosa, no vicia de nulidad absoluta cada una de las actuaciones posteriores a la procedencia de la misma, ya que si bien la juzgadora de instancia incumplió con el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, una reposición de la causa a fase intermedia no sería el remedio procesal que subsane la falta observada; más por el contrario, se le ocasionaría un gravamen irreparable al acusado, ya que dicha omisión es única y exclusivamente imputable a la Jueza del Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua.

    En cuanto, al efecto extensivo solicitado por la defensa técnica en el escrito de contestación al recurso, a favor del acusado M.G.A., esta Corte aclara que dicho efecto se encuentra dentro de las disposiciones aplicables a los recursos; es decir, el efecto extensivo opera como consecuencia de la resolución de un recurso de apelación, en cuyo proceso hayan varios imputados, se trate de delitos conexos, los imputados se encuentren en igualdad de situación o cuando les sean aplicables idénticos motivos.

    De modo, que esta Corte al no modificar o alterar la situación procesal del acusado BARCOS ORSINI E.R., mal podría entrar a otorgarle una medida de coerción personal menos gravosa al acusado M.G.A., ya que dicho pedimento deberá ser solicitado al Tribunal que corresponda el conocimiento de la causa, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta IMPROCEDENTE lo solicitado por la defensa técnica. Así se decide.-

    Con base en las consideraciones arriba explanadas, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, en el Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, sesión celebrada en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos E.R.B.O. y A.M.G., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se decide.-

    Por último, se ordena por Secretaría certificar copia fotostática de la presente decisión, así como del escrito suscrito por la defensa técnica de los imputados de fecha 28 de marzo de 2014 mediante el cual solicita la revisión de medida, el auto de fijación de audiencia oral de revisión de medida de fecha 10 de abril de 2014 con sus respectivas boletas de notificación, el acta compromiso levantada al imputado BARCOS ORSINI E.R. en fecha 15 de abril de 2014 y el oficio Nº PJ11OFO2014008955 librado en esa misma fecha, así como el acta correspondiente a la audiencia preliminar de fecha 28 de agosto de 2014 y su correspondiente decisión, todo ello a los fines de su remisión a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, para que a su vez sean remitidas a la Inspectoría General de Tribunales, para que resuelvan sobre la procedencia o no de la medida disciplinaria a que haya lugar, con respecto a las actuaciones efectuadas por la Abogada Y.M.R.C. en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua. Así se ordena.-

    DISPOSITIVA

    Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.H.B.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se CONFIRMA el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, en el Acta de Juicio Oral y Público de fecha 14 de enero de 2015, sesión celebrada en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos E.R.B.O. y A.M.G., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y TERCERO: Se ORDENA por Secretaría certificar copia de la presente decisión, así como del escrito suscrito por la defensa técnica de los imputados de fecha 28 de marzo de 2014 mediante el cual solicita la revisión de medida, el auto de fijación de audiencia oral de revisión de medida de fecha 10 de abril de 2014 con sus respectivas boletas de notificación, el acta compromiso levantada al imputado BARCOS ORSINI E.R. en fecha 15 de abril de 2014 y el oficio Nº PJ11OFO2014008955 librado en esa misma fecha, así como el acta correspondiente a la audiencia preliminar de fecha 28 de agosto de 2014 y su correspondiente decisión, todo ello a los fines de su remisión a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, para que a su vez sean remitidas a la Inspectoría General de Tribunales, para que resuelvan sobre la procedencia o no de la medida disciplinaria a que haya lugar, con respecto a las actuaciones efectuadas por la Abogada Y.M.R.C. en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.

    Déjese copia, diarícese, publíquese, regístrese y remítanse las actuaciones inmediatamente a los fines del cumplimiento de lo ordenado.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Jueza de Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp.- 6337-15.

    SRGS/.-