Decisión nº 176 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Agosto de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

N° 176

Causa Nº 6524-15

JUEZA PONENTE: Abogada S.R.G.S..

RECURRENTE: Abogada F.Y.G.D.R., Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito.

IMPUTADO: D.D.S.V..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados I.N.E.F. y C.J.G.T..

VÍCTIMA: L.Y.O.A..

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, mediante la cual no calificó la detención del ciudadano D.D.S.V. en situación de flagrancia, desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público consistente en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo la aprehensión en flagrancia por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana L.Y.O.A., decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 29 de julio de 2015, se les dio entrada. En fecha 30 de julio de 2015, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado D.D.S.V., de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar igualmente, que los delitos imputados por la representación fiscal, y el cual es objeto de la presente revisión, consisten en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, cuya pena es de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena es de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, por lo tanto al existir concurrencia de delitos, cuya pena definitiva podría exceder de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua. Así se decide.-

En cuanto a la contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la defensa técnica del imputado, se observa, que la misma es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesta en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 14 de julio de 2015, el Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente al ciudadano D.D.S.V., reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 16 de julio de 2015, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

IV

DECISIÓN

En atención a los fundamentos anteriormente (sic), este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado D.D.S.V., en flagrancia por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y se ordena seguir la investigación por el procedimiento de delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes de la referida norma adjetiva penal.

SEGUNDO: Se decreta DETENCIÓN DOMICILIARIA sin vigilancia alguna, en la siguiente dirección: Sector La Pedrera, calle principal, casa sin número, caserío La Lucía, Araure, Estado Portuguesa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado D.D.S.V., titular de la cedula de identidad Nº 20.388.522, venezolano, mayor de edad, soltero, obrero, consistente en la presentación por ante este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días, por la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS APROVENIENTES (sic) DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de L.Y.O.A..

TERCERO: Se desestima el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 3 del Código Penal, calificado por la Fiscal del Ministerio Público Abg. F.D.R., por considerar el Tribunal que no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado D.D.S.V. es autor o partícipe en la presente comisión del referido delito, además que su detención por este delito tal y como pretende imputar la Fiscalía del Ministerio Público sería totalmente ilegal e inconstitucional por determinarse que no se cumplió con los requisitos de la flagrancia.

CUARTO: Se desestima el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificado por la Fiscal del Ministerio Público Abg. F.D.R., por considerar el Tribunal que no hay suficiente elementos de convicción que hagan presumir que el imputado D.D.S.V., haya usado a su hermano adolescente VERGARA YORKIS DANIEL, para cometer tales hechos…

La Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal ejerce formalmente el recurso con efecto suspensivo, a la decisión dictada por este Tribunal, fundamento las consideraciones en los siguientes puntos, esta representación del m p (sic) en virtud de la decisión dictada por este tribunal procede en este acto a interponer el RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo establecido en el artículo 374 de nuestra norma penal adjetiva ya que el ciudadano D.S.V. fue aprehendido en fecha 13-07-2015 en horas de la mañana con objetos como televisor, planta de sonido y cornetas de sonido pertenecientes a la víctima quien denunció ante la guardia nacional, quien había sido despojados de ellos realizando un señalamiento expresado en contar del ciudadano D.S.V. adicionalmente a ello este ciudadano fue sorprendido intentado (sic) darse a la fuga con un adolescente de nombre YORKIS D.S., ambos llevaban los cajones de música denunciados como hurtados por la víctima por tal motivo esta representación fiscal considera en primera (sic) lugar estamos en presencia de andelito (sic) flagrante el cual debe ser perseguido por el procedimiento ordinario, en segundo lugar en relación al tipo penal adecuado a la conducta del imputado encuadra perfectamente en el delito de hurto calificado artículo 453 numeral 3 del CP y dado que se encontraba en compañía de adolescente para cometer tal delito igualmente considera la vindicta publica que encuadra inequívocamente en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES en tal sentido dada la pena a imponer por este último delito es necesario que sea decretada la mediad (sic) privativa de libertad en contra del imputado en virtud en (sic) contra es lleno los extremos del artículo 236, 237 y 238 del COOP (sic) solicito sea declarado con ligar (sic) el presente recurso es todo".

Así mismo, la defensa técnica del imputado representada por el Abogado C.J.G., dio contestación al recurso interpuesto por la titular de la acción penal, en los siguientes términos:

Habiendo escuchado, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, esta defensa manifiesta lo siguiente, nos oponemos al mismo por considerar que la presente decisión está ajustada a derecho pudiendo observa la insistencia de la flagrancia en cuanto al intervalo de tiempo de la denuncia y la detención violentando de este modo el principio de presunción de inocencia contemplado en nuestra carta magna de igual manera la presente solicitud de hurto calificado por considerar que estamos en presencia del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito por esto solicitamos no sea admitido el presente EL (sic) RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO."

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, mediante la cual no calificó la detención del ciudadano D.D.S.V. en situación de flagrancia, desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público consistente en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiendo el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana L.Y.O.A., decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Al respecto, alega la representante del Ministerio Público lo siguiente:

1.-) Que “el ciudadano D.S.V. fue aprehendido en fecha 13-07-2015 en horas de la mañana con objetos como televisor, planta de sonido y cornetas de sonido pertenecientes a la víctima quien denunció ante la guardia nacional, quien había sido despojados de ellos realizando un señalamiento expresado en contar del ciudadano D.S.V. adicionalmente a ello este ciudadano fue sorprendido intentado (sic) darse a la fuga con un adolescente de nombre YORKIS D.S., ambos llevaban los cajones de música denunciados como hurtado por la víctima”, agregando que se está en presencia de un delito flagrante.

2.-) Que “la conducta del imputado encuadra perfectamente en el delito de hurto calificado artículo 453 numeral 3 del CP y dado que se encontraba en compañía de adolescente para cometer tal delito igualmente considera la vindicta publica que encuadra inequívocamente en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES en tal sentido dada la pena a imponer por este último delito es necesario que sea decretada la mediad (sic) privativa de libertad en contra del imputado en virtud en (sic) contra es lleno los extremos del artículo 236, 237 y 238 del COOP (sic)…”

Solicitando por último la recurrente, se mantenga las calificaciones jurídicas imputadas y por tanto se le decrete al imputado la medida privativa de libertad.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por la recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que el Juez de Control al desestimar las precalificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público, consistentes en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hizo del siguiente modo:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

De la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen (sic) pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fechas reciente (12/07/2015) y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, considerando quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto exigido.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

…omissis…

Con todos los referidos elementos no hay duda para este Juzgador que el ciudadano imputado D.S.V., es autor del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, pues existe una relación de causalidad entre los hechos y el imputado, quedando evidenciado que el mismo tenía escondido en la maleza de un camino boscoso la totalidad de los objetos muebles recuperados y que fueron hurtados el día anterior (12/07/2015) a la víctima ciudadana L.Y.O.A., aun cuando el mismo tenía conocimiento que los referidos objetos prevenían (sic) de la presunta comisión de un hecho punible, pues afirmó en sala que él tenía conocimiento que los objetos se os había hurtado su hermano el adolescente ciudadano YORKIS D.S.V. a la víctima en el interior de su residencia, en consecuencia, también se cumple con el ordinal 2 del artículo supra.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En virtud de los hechos que se relacionan con la presente causa fue calificado pro parte de este Tribunal el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, hecho punible que merece pena privativa de libertad, no obstante, este Juzgado considera que os supuestos que motivan la misma pueden ser razonablemente satisfechos mediante la aplicación de otra medida menos gravosa, por no existir peligro de fuga en virtud que la pena a imponer en el referido delito el cual no excede de diez (10) años en su límite máximo, ni tampoco existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en consecuencia, se decreta en contra del imputado D.D.S.V., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sometiéndolo a presentaciones periódicas cada treinta (30) días, por ante este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

Se desestima el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 3 del Código Penal, calificado por la Fiscal del Ministerio Público Abg. F.D.R., por considerar el Tribunal que no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado D.D.S.V. es autor o partícipe en la presente comisión del referido delito, además que su detención por este delito tal y como pretende imputar la Fiscalía del Ministerio Público sería totalmente ilegal e inconstitucional por determinarse que no se cumplió con los requisitos de la flagrancia. Así se también (sic) decide.-

Se desestima el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificado por la Fiscal del Ministerio Público Abg. F.D.R., por considerar el Tribunal que no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado D.D.S.V., haya usado a su hermano adolescente VERGARA YORKIS DANIEL, para cometer tales hechos. Así se igualmente decide.-

Conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado D.D.S.V., en flagrancia por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y se ordena seguir la investigación por el procedimiento de delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes de la referida norma adjetiva penal. Así finalmente se decide.

En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además para verificar si es procedente la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:

1. -) Acta de Investigación Policial Nº GH-324-15, de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia, que ese mismo día a las 10:50 de la mañana, salieron en comisión en atención a denuncia formulada por la ciudadana L.Y.O.A., quien fue víctima de un robo en su vivienda ubicada en el Sector La Pedrera, calle principal, casa s/n, Caserío La Lucía, Municipio Araure, Estado Portuguesa, al llegar al sitio visualizan a dos (2) sujetos cargando unos cajones de sonido, se les dio la voz de alto y trataron de emprende la fuga por un camino boscoso, siendo impedida por dicha comisión, encontrando entre la maleza un (1) televisor pantalla plana Marca Haier de 29 pulgadas, una (1) planta de sonido y tres (3) cornetas de sonidos, quedando los sujetos identificados como SUAREZ VERGARA D.D. en compañía de un adolescente, quedando los sujetos aprehendidos y los enceres recuperados, siendo reconocidos por la víctima como los objetos que fueron hurtados de su vivienda (folio 02).

2. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 13 de julio de 2015, levantada al ciudadano SUAREZ VERGARA D.D. (folio 03).

3. -) Acta de Denuncia de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por la ciudadana L.Y.O.A., en la que indica que el día 12 de julio de 2015 a las 09:30 de la noche se fue de su casa a la casa de su padre, al regresar el día 13 de julio de 2015 a las 07:30 de la mañana, entró a su casa y se dio cuenta que la puerta de la parte de atrás de la casa estaba abierta, empezó a revisar y se dio cuenta que le habían robado unos enceres de su vivienda, entre ellos un (1) televisor pantalla plana marca Haier 29 pulgadas, una (1) licuadora, una (1) planta de sonido, tres (3) cornetas de sonido, un (1) codificador de Directv, un (1) ventilador y un (1) cilindro para gas, inmediatamente sospechó de su vecino de nombre D.S. porque en otras oportunidades ha robado a los vecinos del sector, y lo tienen identificado como el azote de la zona (folio 07).

4. -) Inspección Técnica de fecha 13 de julio de 2015 con fijación fotográfica (folio 08).

5. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de los objetos incautados (folio 13).

6. -) Orden de Inicio de Investigación de fecha 13 de julio de 2015 (folio 15).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 14 de julio de 2015, donde se deja constancia que el imputado no presenta registro policiales (folio 35).

8. -) Experticia de Regulación Real Nº 9700-058-1179 de fecha 14/07/2015, practicada a los electrodomésticos incautados (folio 48).

9. -) Inspección Nº 2727 de fecha 14 de julio de 2015, practicada en el CASERÍO LA LUCIA, SECTOR LA PEDRERA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA (folio 51).

10. -) C.d.R. de fecha 01 de julio de 2015 perteneciente al ciudadano D.D.S.V. (folio 54).

11. -) Carta de Buena Conducta de fecha 01 de julio de 2015 perteneciente al ciudadano D.D.S.V. (folio 55).

Del iter procesal arriba indicado, se desprende, que según el Acta de Investigación Policial Nº GH-324-15, fue aprehendido el imputado D.D.S.V. el día 13 de julio de 2015 a las 10:50 de la mañana, cuando los funcionarios militares lo visualizaron en compañía del adolescente, cargando unos cajones de sonido, y posteriormente encontraron entre la maleza un (1) televisor pantalla plana Marca Haier de 29 pulgadas, una (1) planta de sonido y tres (3) cornetas de sonidos.

Del Acta de Denuncia formulada por la víctima L.Y.O.A., se desprende, que ella manifiesta que el día 12 de julio de 2015 salió de su casa a las 09:30 de la noche y regresó el día 13 de julio de 2015 a las 07:30 de la mañana, momento en que se percata que la puerta de la parte de atrás de su casa estaba abierta, y que le habían sustraído parte de sus equipos eléctricos y otros enceres, sospechando de su vecino D.D.S.V. quien en otras oportunidades ha robado a los vecinos del sector.

De modo, que ciertamente el ciudadano D.D.S.V. no fue aprehendido sustrayendo los objetos de la vivienda de la víctima, tal y como lo indicó el Juez de Control en su decisión.

Además, es de considerar la declaración rendida por el imputado D.D.S.V. en la sala de audiencias, quien manifestó: “Yo en realidad no tengo nada que ver en lo acontecido hubo el hurto o sea robo yo me di cuenta el otro día cuando ya había amanecido cuando la señora a la que le habían robado las cosas siendo amiga mía en realizada (sic) yo le digo que la voy ayudar para ver si podíamos recuperar esas cosas nunca tuve nada que ver no tenía idea pero fui como quien dice atrapado en el lugar donde estaba mi hermano que es menor de edad y fui entregado en La Lucía y el declaró que yo no tenía nada que ver el andaban con oro de nombre Gabriel que si es mayor de edad y el menos (sic) con el que andaba con él dijo que se echaba la culpa por que yo no tenía nada que ver…”.

De lo señalado por el imputado D.D.S.V., quien no presenta registro policial según Acta de Investigación Penal de fecha 14 de julio de 2015, surge la duda en cuanto a su participación en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, ya que para acreditar este tipo penal, se requiere que el sujeto que se apodere de algún objeto mueble perteneciente a otro para aprovecharse de él, sea la misma persona que lo quitó del lugar donde se hallaba sin el consentimiento de su dueño.

De modo pues, el imputado D.D.S.V. no fue aprehendido en el momento en que los objetos de la ciudadana L.Y.O.A.e. sustraídos de su vivienda, ni fue aprehendido dentro de la casa de dicha ciudadana; por el contrario, fue aprehendido a las 10:30 de la mañana del día 13 de julio de 2015, luego de haber transcurrido tres (3) horas aproximadamente, desde el momento en que la víctima se percató de lo sucedido en el interior de su vivienda.

De tal manera, si bien el imputado D.D.S.V. fue aprehendido por los funcionarios militares cargando unos cajones de sonido en las adyacencias del lugar, y que luego fueron hallados los enceres hurtados a la víctima entre la maleza, no existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar que dicho ciudadano, haya sido el mismo que sustrajo los objetos del interior de la vivienda de la víctima.

Con base en lo anterior, en esta fase inicial del proceso, no surgen serios ni fundados elementos de convicción como para estimar su participación en el delito de HURTO CALIFICADO, ajustándose a derecho la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que si bien la versión rendida por el imputado en la sala de audiencias, es un medio de defensa que obra a su favor, dicha versión constituye solamente un indicio que debe ser respaldado con otros elementos de convicción, para que puedan surtir efecto en esta fase de investigación.

De modo pues, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, es un delito secundario que surge del principal; es decir, se requiere en este caso del HURTO previo del objeto, para que se configure posteriormente su aprovechamiento por parte de un sujeto distinto al que lo hurtó.

Con base en dicha consideración, le asiste la razón al Juez de Control al desestimar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que si bien no quedó suficientemente acreditado en autos la participación del imputado en el delito de HURTO CALIFICADO, mal podría entonces atribuírsele el uso de su hermano adolescente para delinquir, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la respectiva investigación.

Por lo tanto, en el caso de marras, la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control consistente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente. Así se decide.-

Habiéndose acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte a analizar el periculum in mora o tercer requisito establecido en dicha norma, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

Con la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, cuya pena de prisión no excede de los diez (10) años en su límite superior, no se acredita la presunción del peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229], pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

De modo pues, resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por el Juez de Control a favor del ciudadano D.D.S.V., no sólo la contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Extensión Acarigua, sino también la contenida en el ordinal 6º eiusdem, consistente en la prohibición del imputado de acercarse o mantener comunicación con la víctima L.Y.O.A. ni por sí ni por interpuestas personas, con la expresa advertencia que de ser éstas incumplidas, se procederá a su revocatoria conforme a la ley. Así se decide.-

Por todas las consideraciones realizadas, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, IMPONIÉNDOSELE al imputado D.D.S.V., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Extensión Acarigua, así como también la contenida en el ordinal 6º eiusdem, consistente en la prohibición del imputado de acercarse o mantener comunicación con la víctima L.Y.O.A. ni por sí ni por interpuestas personas, con la expresa advertencia que de ser éstas incumplidas, se procederá a su revocatoria conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante al imputado D.D.S.V. la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada F.Y.G.D.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua; CUARTO: Se le IMPONE al imputado D.D.S.V., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Extensión Acarigua, así como también la contenida en el ordinal 6º eiusdem, consistente en la prohibición del imputado de acercarse o mantener comunicación con la víctima L.Y.O.A. ni por sí ni por interpuestas personas, con la expresa advertencia que de ser éstas incumplidas, se procederá a su revocatoria conforme a la ley; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante al imputado la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

S.R.G.S.

(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

L.K.D.Z.G.D.U.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 6524-15.

SRGS/