Decisión nº 28 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 14 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 28

Causa Nº 6802-16.

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Abogada MARIANNY ROYERO, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.

Imputados: S.J.L.B., J.A.L.G. Y N.J.R.F..

Defensores Privados: Abogados H.J.R.B., J.T.G.L. y DAMNA GHYVELLA S.H..

Víctima: L.C.H.C (datos reservados).

Delito: AMENAZA AGRAVADA.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

Motivo: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 07 de enero de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se decretó la aprehensión de los imputados S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 último aparte del Código Penal, desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público referidos al Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, Resistencia a la Autoridad y Posesión Ilícita de Arma de Fuego en la modalidad de ocultamiento, imponiéndoles a los imputados la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 ordinales 5 y 8, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 12 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones les dio entrada y el curso de ley correspondiente. En fecha 13 de enero de 2016, se le designó la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Así pues, esta Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, aprecia, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la desestimación de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, Resistencia a la Autoridad y Posesión Ilícita de Arma de Fuego en la modalidad de ocultamiento, y declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F., tal y como lo ordena la referida norma.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido. Dicha audiencia oral es celebrada conforme a las pautas del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos 07 de enero de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinales 5º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 último aparte del Código Penal.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad…

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Aclarado lo anterior, esta Alzada igualmente verifica, que uno de los delitos imputados inicialmente por la representación fiscal es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, delito éste que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, se verifica en el presente caso, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

De modo pues, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho es declarar ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. Así se decide.-

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 07 de enero de 2015, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos S.J.L.B., J.A.L.G., y N.J.R.F., de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se declara Sin lugar la precalificación presentada por la representación fiscal por los delitos Homicidio Intencional Calificado, en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 01, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del código Penal, y el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, en modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 111, de la Ley Orgánica para el Control de Armas y Municiones, Todos ellos en grado de Coautoría, en su lugar Califica el Delito de Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el articulo 175 en su último aparte. Se acuerda el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se Declara sin lugar la Solicitud del Ministerio Publico de la medida Judicial Preventiva de libertad.

4.- Se acuerda la Medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242, ordinales 5 y 8, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

La Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

Esta representación Fiscal, de conformidad con el articulo 374, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, esta representación fiscal, no atribuyo el delito de porte ilícito sino posesión ilícita, Relativa al homicidio intencional, por cuanto la víctima en la presente audiencia, y en el acta de la denuncia ella estaba durmiendo en su casa sola con su hijo de tres años y escucho que la llamaron al área externa, que si ella no resguarda su integridad, se consume el hecho, el hecho de que la victima es funcionario no la exime de que pueda ser víctima, y que los funcionarios actuantes sean compañeros de trabajo de la misma, no quiere decir que no puedan presentar el debido auxilio, en lo que se refiere al hecho de que causa duda en esta tribunal, en la experticia que cursa en su expediente de los cartuchos que una ve accionaron contra los funcionarios, pues depusieron en un lugar en el momento de su aprehensión, para que no le fuere hallada en su posesión al momento de su aprehensión, es todo

.

Así mismo, el Abogado H.J.R.B., en su condición de Defensor Privado de los imputados S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F., en contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la titular de la acción penal, señaló lo siguiente:

esta defensa considera ciudadana juez que el directamente de este tribunal ha sido completamente apegado a la ley, quiero manifestar lo siguiente: refiere en las mismas actas policiales, y refiere la misma victima que ella se asomo sigilosamente a través de la cortina, es decir que los agentes que estaban en la parte externa no tuvieron, y si bien hubiese existido la intención de matar siendo como lo refiere la misma victima, cuatro de las personas que estaban en la parte externa de la casa, siendo la cerca perimetral de la casa de alambre estando ella en su casa con su hilo de tres años, y estando al menos una de esas personas armadas evidentemente si la intención de ellos hubiese sido, la ciudadana identificada como Carolina, sin que ella pudiera poner mayor resistencia siendo que los funcionarios policiales, tal como consta en acta, que recabaron en el lugar de los hechos un arma tipo escopeta y tres conchas o cartuchos percutidos, se pregunta la defensa en que momento o de que manera pudieron hacerle frente a la comisión policial los investigados tomando en consideración que la ciudadana manifestó que había escuchado varias detonaciones y que estos mismos funcionarios al momento de la aprehensión manifiestan en poder de los investigados ningún objeto de interés criminalístico, y en esa búsqueda de los alrededores, escopeta y cartucho percutidos sin que puedan determinarse el delito de ocultamiento ya que el área de la acera, por ser un lugar público no se encuentra bajo el dominio, de los investigados además, no se realizo o no consta en acta en forma oportuna el análisis de trazas de disparos, a los investigados que pudiera haber fundamentado el delito de resistencia a la autoridad, según la máxima de que a cada imputación debe acompañarla su respectiva evidencia por todo lo antes mencionado, esta defensa rechaza, de forma plena el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 174 de! Código Orgánico Procesal Penal, interpuso ia representación fiscal, es todo.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, contra la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se decretó la aprehensión de los imputados S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 último aparte del Código Penal, desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público referidos al Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, Resistencia a la Autoridad y Posesión Ilícita de Arma de Fuego en la modalidad de ocultamiento, imponiéndoles a los imputados la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 242 ordinales 5 y 8, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo va dirigido a impugnar la decisión de la Jueza de Control que decretó la medida cautelar sustitutiva a favor de los imputados, es por lo que esta Alzada procederá al análisis de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, la Jueza a quo en el análisis del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar el pedimento fiscal en cuanto a la acreditación de la conducta delictiva de los imputados S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F., en los delitos de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, Resistencia a la Autoridad y Posesión Ilícita de Arma de Fuego en la modalidad de ocultamiento, señalando entre otras cosas:

SEGUNDO

De los elementos de convicción en los que el Ministerio Público fundamenta su petitorio anteriormente relacionado por esta Instancia, observa que éstos devienen en la determinación que no se encuentra evidenciado el tipo penal el cual imputa el Ministerio Público por cuanto antes que inculpar estos exculpan a los imputados de la conducta consagrada en la norma como delito y denominados HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 01, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del código Penal, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111, de la Ley Orgánica para el Control de Armas y Municiones, Todos ellos en grado de Coautoría, considera esta Juzgadora, una vez analizadas las actas procesales y demás actuaciones, se evidencia que ciertamente de la Inspección técnica que se practica a la vivienda que sirve de residencia a la víctima se evidencia que presenta varios impactos por arma de fuego lo cual fue así mismo expresado por la víctima, más sin embargo este Juzgado estima que con fundamento a la declaración presentada por los aprehendidos son coincidentes en cuanto que éstos no fueron aprehendidos en el lugar que se hiciere constar por los funcionarios aprehensores sino en cada una de sus viviendas lo cual hace nacer la duda razonable para este juzgadora respecto de la veracidad de las circunstancias en se practicó la aprehensión y de cuya actuación se puede apreciar que los a mismos no les fue incautada arma de fuego alguna sino que ésta presumiblemente fue hallada en la acera, amén que no consta de autos que alguno de los imputados haya accionado arma de fuego alguna i3ndo que para que se configure el delito imputado por el Ministerio publico se requiere la individualización de quien específicamente poseía dicha arma. Siendo que no consta en los elementos de convicción que han sido presentados actuación alguna que revele que existen circunstancias anteriores, preexistentes y concomitantes que revelen que se trataba de acciones dirigidas a causar la muerte de la víctima quien identifica a los imputados como los autores de dicha agresión a su residencia, es por lo que el Tribunal considera que se trata de un hecho constitutivo del delito de Amenaza Agravada, previsto y sancionado en el articulo 175 en su último aparte del Código Penal, lo que hace improcedente la pretensión del Ministerio Publico en cuanto a subsumir dicha acción en los tipos penales citados. ASÍ SE DECLARA.

Ante la postura adoptada por la Jueza de Control de atribuirle a los hechos la precalificación jurídica de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 último aparte del Código Penal, se procederá a examinar cada uno de los elementos de convicción cursantes en el expediente:

1. -) Acta de Denuncia de fecha 05-01-2016, rendida por la ciudadana L.C.H.C. (Identidad Reservada), en la que expone que ese mismo día, siendo aproximadamente las 12:30 de la madrugada, se encontraba descansando en su casa en compañía de su hijo de tres años de edad, cuando de repente escucha bulla en frente de su casa y la llaman por su nombre, se levantó y encendió la luz de la sala, miró por la ventana que está en la sala específicamente en la parte frontal de la vivienda, y pudo ver y reconocer que eran los ciudadanos N.R., S.L., JHONNY LOVERA Y J.S. conocido por el apodo “EL CHARRO”, vecinos del sector que han teniendo problemas contra ella, amenazándola en varias ocasiones motivado a que es funcionaria policial, en ese momento entre la oscuridad hicieron un disparo de escopeta, impactando contra la ventana frontal, seguidamente se protegió ocultándose en su cuarto, cuando escuchó disparos nuevamente, inmediatamente desde su celular realizó llamada telefónica a su compañero de trabajo que estaba de patrullaje cerca de la casa, pasando otros minutos escuchó otro disparo de escopeta, luego unos disparo de revolver, más tarde llegó la unidad patrullera a su casa y traían detenidos a tres de los hombres que antes le habían disparado (folio 11).

2. -) Acta Policial de fecha 05-01-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa, en la que se hace constar el modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, señalando que en esa misma fecha reciben llamada telefónica de la funcionaria policial L.H., quien les informa que en su vivienda ubicada en la calle 07 del Barrio Chino, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, habían cuatro personas armadas con escopeta disparándole a su vivienda. Seguidamente la comisión policial al dirigirse al lugar, observan parados en la acera frente de la residencia, a cuatro personas sin camisas, quienes al ver la presencia policial uno de ellos que tenía un arma de fuego la accionó en contra de ellos, procediendo a repeler la acción haciendo uso de sus armas orgánicas, dándoles la voz de alto, procediendo a darles alcance a tres de ellos, logrando uno de ellos huir del lugar, procediendo hacerles la revisión de personas no encontrándoles ningún elemento de interés criminalístico, logrando hallar en los alrededores a un lado de la acera peatonal un (01) arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 mm, marca J.J y en su interior un cartucho percutido calibre 12 mm; además lograron colectar en la calle frente a la residencia de la víctima dos (02) cartuchos percutidos, marca Fiocchi, uno con receptáculo elaborado en material sintético de color rojo y otro de color blanco, quedando los aprehendidos identificados como S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F. (folio 12 y 13).

3. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 05/01/2016 (folio 14).

4. -) Actas de Imposición de Derechos de fechas 05/01/2016 levantadas a los imputados J.A.L.G., N.J.R.F. y S.J.L.B. (folios 15 al 17).

5. -) Inspección 038 de fecha 06-01-2016, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL CASERÍO TIERRA BUENA, ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE 07 DEL BARRIO CHINO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, en donde se dejó constancia de lo siguiente: “…se visualiza una ventana de vidrio corrediza totalmente fracturada asimismo se observa en varios impactos de bala de igual manera se visualiza en la parte posterior de la vivienda del lado derecho en la pared que se encuentra elaborada en bloques frisada y pintada de color rosada varios impactos de balas…” (folio 24).

6. -) Acta de Investigación Penal de fecha 06-01-2016, donde se deja constancia que una vez verificado en el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los posibles registros policiales o solicitud que pudiese presentar los prenombrados investigados, arrojando como resultado que si le corresponden sus datos, y que los mismos no presentan registros policiales ni solicitud alguna (folio 25).

7. -) Informe Médico Forense Nº 0022-16 de fecha 06-01-2016, practicado a los ciudadanos S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F., quienes no presentan lesiones ni secuelas de haberlas padecido (folio 26).

8. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº LFQB-9700-057-016, de fecha 06-01-2015, practicada a UN (01) ARMA DE FUEGO, Y TRES (03) CONCHAS percutidas (folio 27).

Con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257, referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Alzada, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer, tanto de los hechos como del derecho, hace las siguientes consideraciones:

Para acreditar el delito de homicidio intencional en cualquiera de sus modalidades, debe existir el animus necandi, es decir la intención del encausado de causarle la muerte a la víctima, constituyendo éste un requisito fundamental, que se determina: (1) por la relación existente entre víctima-victimario; (2) la ubicación y las características de las heridas propinadas; (3) el instrumento empleado para ocasionarlas; (4) la actitud posterior asumida por el encausado; (5) su disposición de someterse al proceso, entre otras.

Además, para que pueda acogerse este delito, los imputados debieron haberse representado como posible y probable la muerte de la víctima, producto de los múltiples disparos efectuados a su vivienda, resultado que ya estaría previsto como seguro por parte de los imputados.

Cabe advertir que estos hechos, donde solamente resultó un daño a la propiedad, según se desprendió de la Inspección 038 de fecha 06-01-2016 practicada a la residencia de la víctima, no deben subsumirse en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, como lo solicitó la representante del Ministerio Público, pues el delito de homicidio calificado requiere el dolo directo; es decir, requiere la intención por parte de los imputados de querer matar o lesionar a la víctima, y tal circunstancia no quedó acreditada en autos, según la propia declaración rendida por los imputados en la Sala de Audiencias.

Además, no consta en el expediente, que los imputados hayan tenido previamente una relación de hostilidad o enemistad con la víctima, sólo consta la denuncia efectuada por la víctima y su declaración dada en sala. Así mismo, no consta en autos, acta de entrevista levantada a testigos que puedan acreditar los hechos suscitados, y ni los imputados ni la víctima resultaron lesionados, a los fines de determinar la intención de matar por parte de los imputados.

De modo pues, de los daños causados a la propiedad de la víctima, mediante el empelo de arma de fuego, no se desprende, que los imputados hayan tenido la intención de matar a la víctima; es decir, por sí solas, dichas detonaciones sin ser adminiculadas con otros elementos de convicción, en criterio de esta Alzada, resultan insuficientes para aseverar que los imputados de marras, tenían fundamentalmente la intención de matar a la víctima.

Así pues, una vez estudiadas y analizadas de manera pormenorizada cada una de las actuaciones y/o diligencias investigativas enumeradas precedentemente, esta Corte estima ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza de Control, ya que con los elementos de convicción que obran en autos, en esta fase inicial del proceso, no resulta acreditado el tipo penal que indica la representación fiscal, consistente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, al no haberse comprobado la conducta dolosa de los imputados en la comisión del delito de homicidio.

En este aserto, cabe apuntar, que imputar un delito y decretar una medida privativa o restrictiva de libertad, no debe constituir un acto abstracto de subjetividad del juzgador, sino una rigurosa y bien precisada operación mental de logicidad y racionalidad basada en el estricto cumplimiento de los principios rectores que informan el modelo de justicia que inspira la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el mismo Código Orgánico Procesal Penal, particularmente aquellos relativos al debido proceso y al derecho a la defensa.

Respecto a los otros delitos atribuidos por la Fiscal del Ministerio Público, consistentes en RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, no quedó acreditado en autos, más allá de lo señalado por los funcionarios policiales en el acta policial, que los imputados se hayan resistido a la autoridad policial, ello en atención a lo declarado por los imputados en la Sala de Audiencias, quienes resultaron contestes en su narración, y así fue apreciado por la Jueza de Control en aplicación del principio de inmediación. Además, el arma de fuego fue hallada a un lado sobre la acera peatonal, sin determinarse quién manipuló esa arma de fuego.

Se desprende pues, que sólo en el transcurso de la investigación es que puede determinarse con claridad la conducta de los imputados, al presentarse el respectivo acto conclusivo y su posterior evaluación por el Órgano Jurisdiccional, al tenerse una visión mucho más clara de la verdad como principio finalista del proceso, obteniéndose una presunción de lo acontecido, ya que de otra forma se caería en el campo meramente especulativo en cuanto al sostenimiento de la razón.

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2305, de fecha 14 de diciembre de 2006, (caso: M.M.G.), estableció lo siguiente:

…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal…

De modo pues, esta Alzada considera que en esta fase inicial del proceso, se encuentra ajustada a derecho la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, consistente en el delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 último aparte del Código Penal, en atención a la declaración rendida por la víctima en la Sala de Audiencias, dándose por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Aunado a ello, y visto los daños ocasionados a la vivienda de la víctima, observa esta Corte, que los imputados deberán responder por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad, específicamente por el delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal, que establece: “El que de cualquiera manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado, a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses”, cuya acción deberá ser impulsada a instancia de parte agraviada, como expresamente lo dispone la norma.

Ahora bien, resulta necesario entrar a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto de investigación.

Con fundamento en lo señalado por la Jueza de Control, aunado a que el delito por ella acogido, no excede de diez (10) años de prisión en su límite superior como para acreditar la presunción del peligro de fuga de los imputados, procede por ley la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, estableciendo el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

Con base en lo anterior, esta Alzada tomando en consideración las medidas cautelares impuestas por la Jueza a quo, acuerda confirmarlas, manteniéndose las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, y presentarse ante el Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran.

Con base en lo anterior, se da por acreditado el tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora. Así se decide.-

De las consideraciones realizadas, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito; en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que se ejecute la presente decisión y le sean levantadas a los ciudadanos S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F. las respectivas actas compromisos, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación con efecto suspensivo; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 07 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que se ejecute la presente decisión y le sean levantadas a los ciudadanos S.J.L.B., J.A.L.G. y N.J.R.F. las respectivas actas compromisos, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia para que ejecute lo aquí decidido.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años: 205º de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Z.G.D.U.S.R.G.S.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

EXP. N° 6802-16 El Secretario.-

SRGS/