Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 7 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

N° 13

Causa N° 6792-16

JUEZA PONENTE: Abogada S.R.G.S..

RECURRENTE: Abogado E.E., Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: B.A.T.A..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado C.A.H.A..

VÍCTIMA: UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L..

DELITOS: HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención del ciudadano B.A.T.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público consistente en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal ordinales 4º, 5º y 9º del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 04 de enero de 2016, se les dio entrada. En fecha 05 de enero de 2016, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S., quien con tal carácter suscribe la presente.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al imputado B.A.T.A., de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de destacar igualmente, que los delitos imputados por la representación fiscal, y el cual es objeto de la presente revisión, consisten en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º, 5º y 9º del Código Penal, cuya pena es de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena es de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, por lo tanto al existir concurrencia de delitos, cuya pena definitiva podría exceder de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua. Así se decide.-

En cuanto a la contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo efectuada por la defensa técnica del imputado, se observa, que la misma es igualmente ADMISIBLE por cuanto fue interpuesta en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 30 de octubre de 2015, el Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente al ciudadano B.A.T.A., reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 31 de octubre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, le decretó al imputado B.A.T.A. la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

En fecha 09 de diciembre de 2015, esta Corte de Apelaciones acordó ANULAR DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 31 de octubre de 2015, mediante el cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano B.A.T.; ordenando la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de la extensión Acarigua, dentro del término de las 48 horas después de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Control a quien le corresponda conocer.

En fecha 16 de diciembre de 2015, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

IV

DECISIÓN

En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 04, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado B.A.T.A., en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio.

SEGUNDO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado B.A.T.A., por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo.

Se acordó DESESTIMAR el delito de Hurto Calificado, por considerar que de las actuaciones que rielan en la presente causa se esta en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y en cuanto al delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, se desestima el mismo, por cuanto no constan partidas de nacimiento de los adolescentes involucrados en los hechos.

Se Decreta la Aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la continuidad del procedimiento de delitos menos graves…

El Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“oída como ha sido la decisión de este tribunal, el Ministerio Público, de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a ejercer el efecto suspensivo sobre la decisión dictada. En las precitadas actas y las actuaciones presentadas ante este tribunal y oída como ha sido la deposición del imputado n donde nos indica que conocía de la tenencia ilícita o irregular de estos objetos descritos según experticias como computadoras laptos (sic) canaima, y visto como ha sido su señalamiento e no denunciar ante las autoridades policiales sobre esto objetos, así como el conocer durante más de dos años a los adolescentes que se encuentran involucrados, de quienes efectivamente se constata su minoridad de edad visto la presentación ante este Tribunal de copias de los llamados capturas de pantalla del sistema SAIME y que rielan en el expediente, en donde observamos que claramente estos ciudadanos tienen 15 y 16 años, quienes también según lo que señalan las versiones del mismo imputado visitan habitualmente su casa, así como vista la magnitud del daño causado toda vez que no encontramos en la desposesión de 17 computadoras mini laptop canaimas, instrumentos que solo son usados para la enseñanza a niños, en el plantel educativo s.l.d.l., institución de carácter público, lugar desde donde fueron sustraídas los referidos objetos. Si bien es cierto ciudadanos representantes de la corte de apelaciones, existe un pronunciamiento inicial e donde se anula la decisión del juzgado segundo de control, por inmotivación, considera esta representación fiscal que en prima fase rielan en el expediente elementos que hacen comprometer inicialmente la participación del ciudadano B.T., la solicitud de práctica de diligencias a esta representación, no ha sido planteadas estableciendo claros elementos de necesidad y pertinencia, que le establezcan a esta vindicta publica elementos distintos por los cuales se exculpe a b.t., pues lo que tiene finalmente hasta el presente desarrollo de investigación son la posesión de elementos que fueron sustraídos de un plantel educativo en donde con pleno conocimiento del hecho, el ciudadano imputado no informa ni denuncia ante autoridad policial alguna, lo que contribuye al nivel de impunidad y obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre este caso.

Es por ello que finalmente, solicito ante esta honorable corte de apelaciones sea acordada la privación judicial preventiva de libertad, así como sean acogidos los tipos penales anteriormente imputados".

Así mismo, la defensa técnica del imputado representada por el Abogado C.A.H.A., dio contestación al recurso interpuesto por la titular de la acción penal, en los siguientes términos:

escuchando la exposición por parte del Ministerio Público, la defensa considera que es temeraria, inaceptable, la conducta desplegada por el funcionario que ejerce la representación de una institución tan seria e importante para nuestra legislación venezolana, por cuanto hace mención que no existen por parte de la defensa técnica y por un tribunal que a decidido sobre mi defendido B.T., no siendo objetivo en relación a los hechos plasmados en las actas de denuncia y el acta policial, y el ciudadano director de apellido Yépez, pareciera que el Ministerio Público se alejara de la realidad de los hechos y de su función, establecidas en la ley orgánica del Ministerio Público donde claramente hacen una serie de elementos como ser serio y equitativos sin dejarse llevar de un lado o tener pretensiones propias en un hecho punible en relación a la solicitud hecha por esta defensa, donde le he solicitado una diligencia para ser evacuados 4 testigos, donde el representante fiscal me hace entrega en este acto la negativa de dicha evacuación, que pueden aportar elementos no solo desvirtuar la participación de mi defendido, si no que también pueden acreditarle un hecho punible, por eso solicito que se deje constancia que el Ministerio Público me notifico de la negativa por no tener copia certificada del acta de juramentación de esta defensa. Si observamos, el Ministerio Público fue emplazado de un recurso que interpuse, sabiendo que yo soy defensor, haciendo caso omiso de una decisión dictada por la corte, este defensor muy respetuosamente que los elementos explanado por el Ministerio Público no son serios, estamos en presencia de un abocamiento inoficioso por parte del Ministerio Público. De igual manera rechazo la pretensión del Ministerio Público de solicitar el hurto calificado y el uso de adolescente para delinquir, que con pocos elementos quiere atribuirle a mi defendido, y donde solicita se imponga a mí defendido de una medida privativa, por esta razón solicito se desestime la solicitud hecha por el Ministerio Público en este acto, y se le otorgue a mi defendido la medida y el calificativo que este tribunal de control 4 a acreditado a mi defendido."

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención del ciudadano B.A.T.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., desestimando los delitos imputados por el Ministerio Público consistente en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal ordinales 4º, 5º y 9º del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretándole medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Al respecto, alega el representante del Ministerio Público lo siguiente:

1.-) Que el imputado conocía de la tenencia ilícita o irregular de los objetos hurtados, que no denunció ante las autoridades policiales y que conocía durante más de dos (2) años a los adolescentes que se encuentran involucrados en la presente causa, donde consta su minoridad de edad, en razón de los llamados de captura de pantalla del sistema SAIME que rielan en el expediente.

2.-) Que existen elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en los delitos imputados por el Ministerio Público, a saber: HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Por último, solicita el representante fiscal que sean acogidos los tipos penales imputados y sea acordada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, la defensa privada del imputado señaló en su contestación, que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, rechazando la pretensión del Ministerio Público de que se imputen los delitos de hurto calificado y uso de adolescente para delinquir, solicitando se desestime la pretensión fiscal y se confirme el fallo impugnado.

Así las cosas, y visto que el alegato formulado por la recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al desestimar las precalificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público, consistentes en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hizo del siguiente modo:

Asimismo se DESESTIMA el delito de Hurto Calificado, por considerar que de las actuaciones que rielan en la presente causa se está en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y en cuanto al delito de Uso de Adolescente Para Delinquir, se desestima el mismo, por cuanto no constan partidas de nacimiento de los adolescentes involucrados en los hechos. Así se decide.

En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además para verificar si es procedente la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Público. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:

1. -) Acta Policial de fecha 28/10/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial G/J C.M.P.d.O., donde dejan constancia en esa misma fecha, siendo las 10:25 horas de la noche aproximadamente, se encontraban en labores de patrullaje cuando reciben llamada del Jefe de Instalaciones de la estación policial informándoles que se trasladaran hasta el caserío S.L.D.L., según llamada de un número desconocido, donde informan sobre el hurto de unas computadoras marca Canaima, pertenecientes a la Unidad Educativa S.L.d.L., que habían sido hurtadas el fin de semana. Al llegar al lugar, visualizan a un ciudadano con una computadora (Canaima) posiblemente sea una de las hurtadas, le dieron la voz de alto y quedó identificado como J.E.Q.M., adolescente de 15 años de edad, quien indicó que la computadora le fue presentada por el ciudadano BERNARDO, al llegar a la vivienda del mencionado ciudadano, se entrevistan con la propietaria de la residencia la ciudadana M.E.A. y su hijo B.A.T.A. y les explican el motivo de la visita, y la referida ciudadana les indica que había vistos esas mismas computadoras, en la parte posterior de la vivienda de uno de sus hijos, específicamente en el patio trasero dentro de un tambor, donde ella observó un saco de color blanco con varias computadoras dentro del saco. Seguidamente se trasladaron con la ciudadana hasta la casa de su hijo, y verificaron el lugar y encontraron un saco de color blanco dentro del saco se encontraron dieciséis (16) computadoras modelo laptop, marca Canaima, color azul con blanco posiblemente pertenecientes a la Unidad Educativa S.L.d.L.. Luego procedieron a la aprehensión de los dos (02) adolescentes, y del ciudadano adulto de nombre: B.A.T.A., titular de la cedula de identidad V-24.141.903. Seguidamente quedaron identificadas las computadoras mini laptop, marca Canaima color Blanco con forro azul, con los siguientes seriales: SZS09EI690807669; SZS09EI690714991; SZS09EI690808022; SZS09EI690723185; SZS09EI690736577; SZS09EI690752234, SZS09EI690811959, SZS09EI690808121, SZS09EI690808085; SZS09EI690805425; SZS09EI690807368, SZS09EI690808691, SZS09EI690736586, SZS09EI690807864, SZS09EI6908085065, SZS09EI690802676, y una computadora mini laptop marca Canaima, color blanco de color azul, sin serial visible, para un total de diecisiete (17) equipos de computación, las cuales fueron identificadas por el ciudadano: E.Y., cedula de identidad V-12.647.680, directora de la Escuela Bolivariana S.L.d.L. (folio 04).

2. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 28 de octubre de 2015, levantada al ciudadano B.A.T.A. (folio 07).

3. -) Acta de Entrevista de fecha 29/10/2015, suscrita por la ciudadana M.E.A., progenitora del imputado, quien manifestó que el día 27/10/2015 a las 09:00 de la noche, fue a la casa de su hijo a prender las luces y en la parte de atrás de la casa se encuentra un tambor y observó dentro del saco unos estuches de color azul de decía Canaima, al preguntarle a su hijo si sabía de esas computadoras, él le dijo que Kilver y Jhonson se las dieron para que las escondiera por dos días y que se las habían robado el viernes 23/10/15, le dijo que buscara a Kilver y Jhonson para que sacaran las computadoras del solar. Al día siguiente, las computadoras ya no estaban en el solar, y procedió a llamar a la señora J.C. tía de Kilver y le contó lo sucedido, y que ya había hablado con el coordinador de la escuela para hacer la entrega de las computadoras pero que Kilver se las había llevado. A las 06:00 de la tarde ella se fue con el sobrino por detrás de la casa de mi hijo por un área montañosa y luego llegó con las computadoras dentro del saco de color blanco hasta mi casa, donde habían 14 computadoras, y Jhonson dijo que tenía 03 computadoras, trajo 2 porque la otra la tenía en Ospino y salió a buscarla, más tarde llegó la comisión policial con Kilver buscando las computadoras (folio 08).

4. -) Acta de Entrevista de fecha 29/10/2015 suscrita por la ciudadana J.M.C.C., tía del adolescente imputado, quien manifiesta que el día 28/10/2015 a las 12:40 de la tarde, la llamó la ciudadana María vecina del sector y madre de Bernardo, informándole que detrás de la casa de uno de sus hijos, dentro de un tambor, se encontraban varias computadoras, y que su sobrino Kilver se las había dado para que las guardara. A las 06:30 de la tarde se entrevistó con su sobrino Kilver, Bernardo, Jhonson y la señora María madre de Bernardo, para que ellos buscaran las computadoras, se trasladó hasta una zona boscosa cerca de la casa de Bernardo donde estaba 14 computadoras y Jhonson fue a buscar 2 computadoras que tenía y manifestó que otra se encontraba en Ospino y salió a buscarla. Más tarde llegó una comisión policial y se los llevó detenidos (folio 09).

5. -) Acta de Entrevista de fecha 28/10/2015 levantada al ciudadano E.A.Y.Y. director encargado de la Unidad Educativa S.L.d.L., donde el día 26/10/2015 a las 08:00 de la mañana, recibe llamada telefónica de los docentes de la institución que informaron sobre el hurto de 20 computadoras Canaima modelo laptop de color azul y blanco, pertenecientes a la institución, indicando que al compararse los seriales con las computadoras halladas, resultaron positivas (folio 14).

6. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de los objetos incautados y de los seriales de cada una de las computadoras (folio 23).

7. -) Orden de Inicio de Investigación de fecha 30 de octubre de 2015 (folio 24).

8. -) Copias de las planillas del servicio de consulta de datos del SAIME, pertenecientes a los adolescentes imputados (folios 35 y 36).

9. -) Oficio N 9700-058-1794 de fecha 29/10/2015, donde se deja constancia que el ciudadano B.A.T.A. no presenta registros policiales (folio 37).

10. -) Denuncia Común formulada en fecha 26/10/2015 por el ciudadano A.Y.Y. director encargado de la Unidad Educativa S.L.d.L., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, donde hace saber sobre el hurto de veinte (20) computadoras portátiles marca Canaima, indicando los seriales de cada una de ellas (folio 40).

11. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-723 de fecha 29/10/2015, practicada a diecisiete (17) equipos tipo laptop, marca Canaima, modelo IA1600, con la indicación de cada uno de los seriales (folios 41 y 42).

Además oportuno es agregar, que por notoriedad judicial, esta Corte de Apelaciones verificó en la página web Regiones del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 31 de Octubre de 2015, el Tribunal de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-D-2015-000499 seguida en contra de los adolescentes coimputados KILBER A.C.C. Y J.E.Q.M., se acordó la aprehensión en flagrante de los mencionados adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, así como la continuación de la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario, admitiéndose la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al hecho como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la imposición de la medida cautelar prevista en los literales “F y H” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistentes en la prohibición de acercarse a la Unidad Educativa S.L.D.L., en la cual se cometió el delito, y la obligación de estudiar y consignar cada cuarenta cinco (45) días la constancia de estudio actualizada.

Del iter procesal arriba indicado, se desprenden las siguientes consideraciones:

- Que según el Acta de Entrevista suscrita por la ciudadana M.E.A. progenitora del imputado B.A.T.A., se desprende, que dicha ciudadana al ver en la parte de atrás de la casa de su hijo, dentro de un tambor en el interior de un saco, se encontraban unos estuches de color azul de decía Canaima, le preguntó a su hijo si sabía de esas computadoras, y él le dijo que los adolescentes Kilver y Jhonson se las había dado para que las escondiera por dos días y que ellos se las habían robado el viernes 23/10/15.

- Que según el Acta de Entrevista suscrita por la ciudadana J.M.C.C., tía de uno de los adolescentes imputados, manifestó que la ciudadana María vecina del sector y madre de Bernardo, le informó que detrás de la casa de uno de sus hijos, dentro de un tambor, se encontraban varias computadoras, y que su sobrino Kilver se las había dado a Bernardo para que las guardara.

- Que de los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende, que el imputado B.A.T.A. no participó en compañía de los adolescentes, en el delito de hurto perpetrado contra la Unidad Educativa S.L.d.L., sino que su participación consistió en esconder u ocultar en el patio trasero de su vivienda, las computadoras portátiles que habían sido hurtadas por los adolescentes co-imputados.

- Que el ciudadano B.A.T.A. no fue aprehendido sustrayendo los objetos de la Unidad Educativa S.L.d.L..

- Que para acreditar el delito de HURTO CALIFICADO, se requiere que el sujeto que se apodere de algún objeto mueble perteneciente a otro para aprovecharse de él, sea la misma persona que lo quitó del lugar donde se hallaba sin el consentimiento de su dueño.

- Que el ciudadano B.A.T.A. no presenta registros policiales.

- Que por notoriedad judicial se verificó, que en fecha 31 de Octubre de 2015, el Tribunal de Control Nº 01 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-D-2015-000499 seguida en contra de los adolescentes coimputados KILBER A.C.C. Y J.E.Q.M., se admitió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al hecho como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiéndosele a ambos adolescentes la medida cautelar prevista en los literales “F y H” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De modo pues, si bien el imputado B.A.T.A. fue aprehendido por los funcionarios policiales al haberse encontrado en el patio trasero de su vivienda, las computadoras portátiles que días antes habían sido hurtadas de la Unidad Educativa S.L.d.L., no existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar que dicho ciudadano, en compañía de dos (2) adolescentes, haya sustraído dichas computadoras del interior de la mencionada institución educativa.

Con base en lo anterior, en esta fase inicial del proceso, no surgen serios ni fundados elementos de convicción como para estimar su participación en el delito de HURTO CALIFICADO y menos en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ajustándose a derecho la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que si bien la versión rendida por el imputado en la sala de audiencias, es un medio de defensa que obra a su favor, dicha versión constituye solamente un indicio que debe ser respaldado con otros elementos de convicción, para que puedan surtir efecto en esta fase de investigación.

De modo pues, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, es un delito secundario que surge del principal; es decir, se requiere en este caso del HURTO previo del objeto, para que se configure posteriormente su aprovechamiento por parte de un sujeto distinto al que lo hurtó.

Con base en dicha consideración, le asiste la razón a la Jueza de Control al desestimar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que si bien no quedó suficientemente acreditado en autos la participación del imputado en el delito de HURTO CALIFICADO, mal podría entonces atribuírsele el uso de dos (2) adolescentes para delinquir, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la respectiva investigación.

Por lo tanto, en el caso de marras, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control consistente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente. Así se decide.-

Habiéndose acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte a analizar el periculum in mora o tercer requisito establecido en dicha norma, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

Con la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, cuya pena de prisión no excede de los diez (10) años en su límite superior, no se acredita la presunción del peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229], pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

De modo pues, resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza de Control a favor del ciudadano B.A.T.A.. Así se decide.-

Por todas las consideraciones realizadas, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la detención del ciudadano B.A.T.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante al imputado B.A.T.A. la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la detención del ciudadano B.A.T.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA S.L.D.L., decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se le levante al imputado la correspondiente acta compromiso conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Z.G.D.U.S.R.G.S.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

EXP. N° 6792-16. El Secretario.-

SRGS/