Decisión nº 271 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Octubre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 271

CAUSA Nº 7140-16

RECURRENTE: Abogado N.A.B.Z., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: H.J.F.M..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados M.G.M., C.C.P. y N.R.B..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se le imputó al ciudadano H.J.F.M., la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Tribunal, y la prohibición de salida del país sin expresa autorización.

Recibidas las actuaciones en fecha 05 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 10 de octubre de 2016, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S..

Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó al ciudadano H.J.F.M., quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 30 de septiembre de 2016, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó, entre otros pronunciamientos, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor del ciudadano H.J.F.M., por la presunta comisión del TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano H.J.F.M..

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 30 de septiembre de 2016, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano H.J.F.M., verificándose que el delito imputado por la representación fiscal consiste en TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO, el cual se encuentra estipulado dentro de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto es uno de los delitos que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “delincuencia organizada”.

De modo pues, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de septiembre de 2016, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó al ciudadano H.J.F.M., medida cautelar sustitutiva en los siguientes términos:

…omissis…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:

A) ACTA POLICIAL de fecha 26 de septiembre en donde se señala: el 26 de Septiembre del presente año en curso siendo las 14:00 de la tarde, salieron los funcionarios SM/3RA Pineda MATUTE L.Y., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N" 14.346.284 S/1 CEDEÑO MONTAÑÉS ANDRÉS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 17963 365, SI2DO. S.P.Á. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 24354 539 Y SI200. GÓMEZ MORO KLEIDER. TITULAR DE LA CÉDULA DEIDENI1DADE 24.744.408, con la finalidad de realizar patrullajes de Seguridad Ciudadana en la Jurisdicción de los Municipios Páez y Araure del Estado Portuguesa, siendo las 04:31 horas de la tarde aproximadamente al encontrarnos por la avenida los agricultores del municipio Páez, se visualizó un vehículo tipo camión de color azul placas A10AW1B, el cual transportaba material estratégico (cabillas), por lo que procedimos a acercamos al conductor del vehículo e indicarte detener el vehículo y permanecer en el lugar, seguidamente descendimos del vehículo militar y le indique al ciudadano conductor del vehículo de color azul que saliera del mismo y presentare sus documentación manifestando no poseerla, quien dijo ser y llamarse como queda escrito; D.A.D.B., Titular de Cédula de identidad Nro. 8.621443, de 46 años de Edad, posteriormente el S/1RO. CEDEÑO MONTAÑÉS ANDRÉS, le pregunta al ciudadanos anteriormente identificado si dentro de a poesía algún objeto de interés criminalístico tales arma de fuego, sustancias estupefacientes y psicotrópica o algún objeto proveniente del delito, notificándole que iba a ser objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que no cargaba nada, constatando que dentro de la vestimenta no poseía objetos de interés criminalístico, seguidamente el SM/3RA. PINEDA MATUTE L.Y., le solicita el documento de propiedad del vehículo de igual se le notifico que se le realizaría revisión al vehículo amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal penal el mismo presentó de circulación amparando la legalidad del vehículo marca JAC, tipo camión plataforma, año 2014, de color azul, placa AIOAWIB, serial de carrocería 8XR2KBELGEU003 128 de igual forma se confirmó la movilización de trescientas (300) cabillas de 5/8 de 6 metros cada una, posteriormente se le solicito los documentos correspondientes del material ferroso entre ellos facturas de compras, orden de entrega, orden de salida o en su defecto guía de movilización manifestando no poseer ningún tipo de documento luego se le pregunto al ciudadano mencionado de donde proviene el material, el mismo manifestó que provenía de un deposito perteneciente a la empresa materiales Acarigua ubicado en la vía Payara a seiscientos metros de la avenida circunvalación, la cual sería trasladada hasta la sede de la empresa Materiales Acarigua. motivado a que había sido contratado para realizar el traslado del material, notificándole al ciudadano de sus derechos establecidos en el Artículo 127 numerales del 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de le Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la presunción del traslado y movilización ilícita de material ferroso, sin la documentación correspondiente, seguidamente la comisión se trasladó a verificar la información suministrada por el conductor y al llegar lugar se pudo contactar, que en el lugar solo se encontraba un del depósito de la empresa SUCASA CA siendo atendidos por el Vigilante de dicha empresa el ciudadano; RIVERO BULLONE M.F., titular de la cédula de identidad Nro. 10.638.391, el cual procedió a llamar por medio del teléfono celular a los dueños y encargados de la empresa SUCASA CA con la finalidad de informarles de la presencia de 'la comisión, de igual forma que deben presentarse en el galpón, posteriormente en el lugar se presentaron tres ciudadanos los cuales manifestaron ser y llamarse como queda escrito; Gerente General, FARIÑAS MARCANO H.J.T.d.C. de identidad. 5700.913. de Nacionalidad Venezolano, Natural del municipio Cumana, estado Sucre, Fecha de Nacimiento 24/02/1962, de 54 años de Edad. Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Ingeniero Electricista, Residenciado: Urbanización Mesetas de Araure transversal 8 casa nro 37. Municipio Araure Estada Portuguesa número telefónico 0612-7916446, Técnico Agropecuario PRADO H.L.A., Titular de Cédula de Identidad Nro. 5.562.303, dé Nacionalidad Venezolano, Natural del municipio Unibarri, estado Zulla, Fecha de Nacimiento 0110911959 de 56 años de Edad, Estado Civil Soltero, profesión u Oficio Ingeniero Foresta, Urbanización San. José avenida 03 cesa nro. 215, municipio Araure Estado Portuguesa. Número telefónico 0414-9556526 y Contadora G.Y.A.A., Titular de Cédula de Identidad Nro. 17.356.828, de Nacionalidad Venezolano. Natural del municipio Moran, estado Lara,. Fecha de Nacimiento 2W0af1985 de 31 años de Edad, Estada Civil Soltera, Prefesión u Oficio Asistente Residenciado: Avenida 41 entre calles 34y 35 B.V. 01 casa SIN, municipio Páez Estado Portuguesa, número telefónico 0424-5515049, haciéndoles del conocimiento de lo sucedido, manifestando el ciudadana FARIÑAS MARCANO H.J., que había despachado una cabillas a la empresa Materiales Acarigua. sin ningún tipo de factura, orden de compra y en su defecto orden de despacho, posteriormente se realizó ¡inspección al lugar amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que en el galpón se encontraba la cantidad de Mil seiscientas (1 MOO) cabillas solicitándole los documentos de las mismas mostrando una factura de compra de fecha 06/10/2005, e informando que las mismas iban hacer utiliza en un proyecto para la- construcción de una clínica el cual nunca se realizó, Se procedió a realizar fijación fotográfica de dicho material estratégico y acta de retención preventiva del material, quedando los mismos en calidad de depósito en dicho galpón, por estar incurso en el presunto acaparamiento y venta ilícita de dicho material, procediendo a la notificación de sus derechos establecidos en el Artículo 127.

B) FACTURA HIERROS BARQUISIMETO, donde se lee la compra de cabillas 3/8 de 12 metros de fecha 6-10-2005;

C) FACTURA HIERROS BARQUISIMETO donde se lee la compra de cabillas 3/8;

D) Factura de la empresa SUCASA en donde se lee abono del 50 % de compra de cabillas;

El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO SEÑALA:

Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos....

Unos de los puntos alegados por la defensa es que se trataba de un error y posteriormente señala que el hecho no reviste carácter penal, estas defensa son contradictorias ya que al hablar de error (de prohibición) es decir que pensaba el sujeto que estaba autorizado únicamente por la posesión legitima de las mismas al tener facturas de compra de las cabillas y no tener necesidad de dar guía o notas de entrega, el error se refiere a la culpabilidad en la teoría del delito que se analiza en la etapa de la culpabilidad lo que lleva a preestablecer la existencia del tipo penal, por ello error de prohibición y no existencia de delito son defensa opuestas. Lo que sucede a tenor de la doctrina es que el error de prohibición al ser vencible elimina el dolo y deja remanente la culpa y al ser invencible elimina tanto el dolo y culpa, pero estas consideraciones son propias del debate en juicio para determinar tal circunstancias, que pueden ser alegadas en esta etapa a los efectos del análisis de la medida cautelar solicitada.

No obstante a ello pasa este Tribunal a señalar los elementos a juicio de este Juzgador acreditan el hecho punible.

a) Trasporte de 300 cabillas de 3/8 sin la debida autorización notas de entregas ni factura alguna, en este sentido debemos señalar que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo señala "a los efectos de este artículo se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país". Tal párrafo no excluye ningún tipo de cabillas a los efectos de control por la referida Ley lo que lleva a señalar que cualquier comercialización con material estratégico debe ser documentado (factura, nota de entrega, guía de movilización, etc) al momento de su movilización, desestimando así la petición de la defensa que el material esta fuera de control, tanto es así que la propia defensa presenta en el momento de la Audiencia la respectiva NOTA DE ENTREGA que por ser documento emanado de tercero debe ser ratificado.

b) Se acredita en el debate que la totalidad de las cabillas está acreditada su propiedad, hecho que a tenor del artículo 115 de la Constitución debe ser amparado por lo que incautación solicitada por la representación fiscal se debe circunscribir al material que estaba siendo trasportado (300 cabillas de 3/8 de 6 metros) y no de las que se encontraban en la empresa SUCASA ya que ellas no son objeto material del delito.

c) Que lo que se trata es de un préstamo de las cabillas realizada por la dueña E.T.O.V. de LEÓN no excluye que para el trasporte de la misma deban ajustarse a las previsiones de la Ley ORGÁNICA SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA ya que el material como se señalo ut supra aunque no está prohibida su posesión (como estaban en la empresa SUCASA) su movilización si está controlada. Lo que debe estar clara la defensa es a quien pertenece los materiales o a una sucesión (german de león) o a la empresa SUCASA, YA QUE LAS FACTURAS. ASÍ LO INDICAN.

d) Aunque no está discutida la posesión legal de las cabillas en la empresa SUCASA la defensa presenta proyecto de clínica que no ha sido desarrollado a la fecha;

El precitado artículo prevé el tipo penal en su estructura es la comercialización ilícita, lo que supone que al trasportar material (CABILLAS) sin ningún tipo de documentación requerida por Ley se adecúa a la conducta del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.

Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

De allí que al verificar la comisión de la Guardia Nacional que existía falta de documentos que acreditara el trasporte y propiedad del material (cabillas) da a entender que allí radica la autoría que debe ser investigado por la representación fiscal, de allí se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.

Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos anteriores se acreditan;

a) Que las cabillas objeto de este theman decidendum son propiedad de la empresa SUCASA y que iban dirigidas a MATERIALES ACARIGUA y que el gerente general de la empresa SUCASA es el ciudadano H.J.F.M., siendo en consecuencia quien tenía la posibilidad de la dirección de la acción y a él se le acredita el hecho a titulo de autor;

b) Que en relación a los ciudadanos A.D.B., L.A.P.H. y G.Y.A.A. como señala la representación fiscal no puede atribuírsele el hecho por no haber realizado ningún tipo de acción en el hecho imputado.

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:

a) Que independientemente de la imputación del hecho por presentarse posteriormente la nota de entrega puede presumirse que el hecho se cometido basad en un error lo que debe ser constatado por la representación Fiscal

b) Que desde la empresa SUCASA hasta Materiales Acarigua no sale de la jurisdicción de Acarigua Araure y no dista a mas de 5 kilómetros en el perímetro de la ciudad, lo que pudo ser objeto del error de no necesitar nota de entrega;

c) Que el ciudadano H.J.F.M. es ingeniero civil y la empresa que representa tiene más de 30 años girando como empresa en esta ciudad;

d) La fiscalía titular de la acción penal solicita una libertad plena a tres de las personas inicialmente detenidas por no tener ninguna responsabilidad en el hecho;

Todo lo anterior, es decir no existiendo solicitud de medida privativa de libertada tres de las personas detenidas y el arraigo del ciudadano H.J.F.M. como la posibilidad de tratarse de un error de prohibición su acción que debe ser investigado, hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: DECRETA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES favor de los ciudadanos D.A.D.B., L.A.P.H. y G.Y.A.A. por cuanto la conducta desplegada por los precitados ciudadanos no puede encuadrar en ningún tipo penal TERCERO: Decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme el articulo 242° 3 y 4 del código orgánico procesal penal consistente a la presentación a cada (30) días por ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de salida del país al ciudadano H.J.F.M. por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; CUATRO: se ordena colocar a la orden del Ministerio publico el vehículo inmerso en el presento asunto penal; QUINTO: Se ordena únicamente la incautación de (300) cabillas de 6 metros y no puede incautar (1900) cabillas como lo señala la fiscalía ya que las cabillas existentes en la empresa SUCASA se acredito la propiedad de las mismas y no existe prohibición de compra de las referidas cabillas sumado al hecho de que fueron adquiridas en el año 2005 por lo que acuerdo la incautación y colocación a la orden del la gran misión vivienda las (300) cabillas a solicitud de la fiscalía del Ministerio Publico ya que a juicio de este tribunal deberían destinarse a la orden de la ONDOFT como señala la disposición tercera de las Disposiciones Transitoria de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo

.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"en cuanto al ciudadano H.J.F.M. nos encontramos en presencia del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO considerando que la acción desplegada por el precitado ciudadano se encuentra perfectamente en el delito señalado de las cabillas incautadas considerando este tipo de producto material estratégico de conformidad con el único aparte del articulo 34 ejusdem la cual afecta directamente la realización de los proyectos del estado principalmente la gran misión vivienda Venezuela de igual manera se señala en acta policial por parte del precitado imputado que su persona fue quien autorizo el despacho y traslado del material incautado por lo tanto considera este representante fiscal que su participación directa en los hechos acaecidos verificando que existen un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad en el caso de ser condenado se le impondría una pena de 08 a 12 años de prisión existen fundados elementos de convicción para estimar que autor o participe del delito encontrándose el acta procesal penal y dichos funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de 300 cabillas de 5 octavos por 6 metros sin factura ni guía de movilización o documentación que acredite o autorice dicho traslado así mismo se acompaña dentro de las actas la experticia correspondiente a las cabillas así como la correspondiente acta policial por lo que solicito sea decretada la privativa de libertad contra el ciudadanos señalado”.

V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada M.G.M., en su condición de Defensora Privada del imputado H.J.F.M., en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"esta defensa privada solicita sea confirmada la decisión dictada por este tribunal de control N° 01 por cuanto quedó demostrado con las actas que rielan y con lo consignado en este acto que se trato de un préstamo que realizado la ciudadano Elba viuda de león quien autorizo el préstamo para el traslado de las cabillas siendo que el ciudadano Héctor fariñas actualmente se encuentra de vacaciones de su trabajo en la empresa su casa por lo que no pudo autorizado dicho despacho y nunca se trato de una compra venta sino de un préstamo por lo que solicito sea confirmada la decisión dictada ya que es la más ajustada a derecho por cuanto no existe elementos de convicción para decretar un medida tan gravosa como la solicitada por parte de la vindicta publica es todo.”

VI

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se le imputó al ciudadano H.J.F.M., la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme al artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Tribunal, y la prohibición de salida del país sin expresa autorización.

Alega el representante del Ministerio Público, lo siguiente:

1. -) Que la acción desplegada por el imputado, se enmarca en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.

2. -) Que por el delito atribuido, el imputado merece medida privativa de libertad, por la pena asignada al delito.

   Por último, solicita el Fiscal del Ministerio Público se admita el recurso y se le decrete al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Por su parte la defensa técnica alega en su contestación, que se trató de un préstamo y no de una compraventa, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público y se le confirme el fallo impugnado.

   Así planteadas las cosas, se observa, que el recurrente alega en primer orden, que en el presente caso se encuentra acreditada la participación del imputado H.J.F.M. en la presunta comisión del delito TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS Y MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando que existe un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y suficientes elementos de convicción en contra del mencionado imputado; verificándose del fallo impugnado que el Juez de Control en su motivación señaló, entre otras cosas, lo siguiente: “Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y al terrorismo; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem”

   De modo, que el Juez de Control al dar por acreditada la presunta comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, no le causa a éste ningún agravio, debiéndose aplicar el contenido del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que al no causarle ningún perjuicio el punto de la decisión impugnado, debe declararse sin lugar su primer alegato. Así se decide.-

   En segundo orden, alega el recurrente que por el delito atribuido al imputado H.J.F.M., debe decretársele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la pena asignada al delito.

   Al respecto oportuno es indicar, que si bien el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, tiene asignada una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión; excediendo en consecuencia los diez (10) años de prisión en su límite superior, lo cual da por acreditada la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; no puede dejar de apreciarse, que el referido artículo 237, igualmente establece que: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal, e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”, disposición ésta que fue empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado H.J.F.M. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

   Además, se observa, que el Juez de Control fundamentó la medida cautelar sustitutiva decretada, en lo siguiente:

   Consta en la causa los siguientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa:

   a) Que independientemente de la imputación del hecho por presentarse posteriormente la nota de entrega puede presumirse que el hecho se cometido basado en un error lo que debe ser constatado por la representación Fiscal;

   b) Que desde la empresa SUCASA hasta Materiales Acarigua no sale de la jurisdicción de Acarigua Araure y no dista a mas de 5 kilómetros en el perímetro de la ciudad, lo que pudo ser objeto del error de no necesitar nota de entrega;

   c) Que el ciudadano H.J.F.M. es ingeniero civil y la empresa que representa tiene más de 30 años girando como empresa en esta ciudad;

   d) La fiscalía titular de la acción penal solicita una libertad plena a tres de las personas inicialmente detenidas por no tener ninguna responsabilidad en el hecho;

   Todo lo anterior, es decir no existiendo solicitud de medida privativa de libertada tres de las personas detenidas y el arraigo del ciudadano H.J.F.M. como la posibilidad de tratarse de un error de prohibición su acción que debe ser investigado, hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS" ya que los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   De las consideraciones efectuadas por el Juez de Control, efectivamente le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, seguir investigando a los fines de incorporar elementos que no sólo sirvan para culpar sino también para exculpar al imputado.

   Así mismo, de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprende lo siguiente:

1. -) Que el imputado no presenta registro policial ni solicitud alguna, lo que desvirtúa tener una conducta predelictual.

2. -) Que el imputado tiene arraigo en el país, en razón de tener residencia fija en la ciudad de Araure, y tener el cargo de Gerente General en la Empresa SUCASA desde el año 1992, según constancia de trabajo cursante al folio 57.

3. -) Que con base a las consideraciones efectuada en párrafos anteriores, le corresponde al Ministerio Público seguir con la correspondiente investigación.

4. -) Que en el presente caso, debe aplicarse lo que dispone en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”.

   De modo pues, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, si el Juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal–, pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

   De tal manera, debe ser considerado por esta Alzada, que el ciudadano H.J.F.M. se someterá al proceso a través de una medida cautelar sustitutiva, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad se muestra desproporcionada en el presente caso, máxime cuando el Ministerio Público debe continuar con la investigación como se indicó up supra.

   Si existen otras medidas de coerción personal, que en este caso en especial, sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la privación de libertad, resulta ajustado a derecho decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.

   En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; CONFIRMÁNDOSE la decisión dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Así se decide.-

   Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión, y se le levante la correspondiente acta compromiso al imputado, conforme a las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado N.A.B.Z., en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión, y se le levante la correspondiente acta compromiso al imputado, conforme a las pautas del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

   El Juez de Apelación (Presidente),

   J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   R.Á.G.G.S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. Nº 7140-16

   SRGS/.-