Decisión nº 098 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 3 de marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-000415

ASUNTO : NP01-R-2011-000016

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 18/01/2011, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Rosmelys Rojas Barreto, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-000415, decretó Medida Privativa de Libertad a la ciudadana Norelys M.C. a quien se le imputo el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 25/01/2011, los Abogados J.G.C. y D.R., en su condición de defensores Privados de la ciudadana NORELYS M.C., de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/02/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en fecha 22-02-2010, procediéndose a admitirlo en fecha 23-02-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al nueve (09) de la presente incidencia, los Abogados J.G.C. y D.J.R., en su carácter de Defensores privados de la ciudadana Norelys M.C., expresó los siguientes alegatos:

“…Siendo realizada la Audiencia De Presentación en fecha 18/01/11 y Decretda la referida MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD sobre nuestra defendida, solicitada por el fiscal 6° del Ministerio Público, consideramos que tal resolución judicial acordada de esa manera le causa un gravamen irreparable a nuestra defendida toda vez que a través del estudio minucioso, lógico, exhaustivo y en exegesis interpretativo de la normativa procesal penal venezolana, es inferible el presupuesto de accionabilidad inserto en los ordinales 4 y 5 del Artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal….En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno a la solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicitó una Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES. Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma todo auto dictado por el Tribunal donde se acuerde medidas restrictivas de libertad debe ser debidamente motivado en la misma fecha de la oída, o dentro de las 24 horas posteriores, siempre y cuando esté dentro del lapso. Éste es el punto de partida que debe ceñirse el juzgador al momento de decidir. De manera idéntica, todo Juez debe respetar llo establecido en el artículo 49 Constitucional, como es la garantía del debido proceso, y es precisamente allí donde debe necesariamente aplicar restrictivamente la medida de privación preventiva judicial de libertad, tal como lo establece el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, y más allá, debe decretar la privación de libertad de una persona cuando las demás, medidas sean insficientes para garantizar las finalidades del proceso penal, debiendo dicha decisión ser motivada. Por tanto, las medidas de coerción del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada, y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…En tal sentido, respetados Jueces u Juezas de Alzada, visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “… las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo la pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. De la precitada disposición legal, se determina entonces, la imperiosa necesidad de que toda decisión, sea ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general…El autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004) señala que: “La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión”. …En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas accines, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquellas ni estos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal, de al modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el Artículo 49 de l Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F. De la Rúa, en su obra: “Ponencias”, V. II, quien al respecto señala lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto” (p.92). De igual tenor, el también celebre Jurista, Cafferata Nores, en su obra: “ Derechos Individuales y P.P.”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada...bajo pena de nulidad” (Pág.23; nota 19). Observamos los recurrentes, que el Juez A Quo en la Audiencia Oral de Presentación, de fecha 18 de Enero 2011, al momento de dictar la Medida Privativa de Libertad sobre nuestra defendida ha incurrido en dos (02) graves errores inexcusables, los cuales destacamos en las siguientes denuncias: PRIMERA DENUNCIA: INMOTIVACION DEL AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PEREVTIVA DE LIBERTAD DE FECHA 18-01-2011…Como se desprende de las actuaciones del presente proceso en fecha 18-01-2011, en la cual se celebró la Audiencia de presentación de nuestra defendida en esta oportunidad el referido órgano Jurisdiccional decidió mantener la Medida Privativa de Libertad sobre nuestra defendida muy someramente la que judicialmente edificó sobre la simple enunciación del contenido descriptivo del Auto de Privación Preventiva de Libertad, es decir, que obvio la exigencia primigenia contenida en el encabezado del Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, púes, el auto en mención aparte de no cumplir con la fundamentación debida, procesalmente no existe ni consta en el expediente de la causa y máximo aún cuando esta norma debe aplicarse en concatenación con el Artículo 173 Ejusdem¸ por tratarse de un Auto que como decisión judicial no escapa a la censura de inmotivación o nulidad, el Juez A Quo no explanó en forma determinada, precisa y circunstanciada los elementos que estimó acreditaos o que formaran el cúmulo suficiente como elementos de convicción para presumir que nuestra defendida haya ejecutado alguna conducta delictiva reprochable siendo en conclusión que el juez A Quo solo transcribe gramaticalmente los supuestos elementos de convicción sin ninguna adminiculación lógica entre si para arribar a la conclusión de que debe mantenerse la privación de libertad, obviando injustificadamente los presupuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, presupuestos estos que operan en un ámbito de concurrencia, es decir, que al faltar uno o nos sic de los mismos se desnaturaliza la aplicación de la referida norma, dicho sea, que no basta con la apreciación alarmante como es la practica en los Tribunales de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal en cuanto a la apreciación y valoración del Artículo 251 Ejusdem, por cuanto aun la pena presuntamente ha aplicar excede del limite de los Diez años más no así circunscribiéndonos al ámbito de concurrencia de la norma in comento los ordinales Segundo y Tercero no se encuentran debidamente sustentados y motivados en la decisión de mantener la Medida Privativa de Libertad recaída sobre nuestra defendida, lo que se explica mejor del análisis y censura de las actuaciones mediatas e inmediatas ejecutadas por el órgano aprehensor, punto este que se explica especialmente en la Segunda Denuncia del presente Recurso, ahora bien pasando a otro aspecto del juicio valorativo sobre el abstracto auto dictado por el Juez A quo que no solo violenta normas de orden público del debido proceso sino que además convalida el quebrantamiento de la Tutela Judicial y efectiva concebidas como Garantía Constitucional en virtud de que la detención efectuada fue de manera violatoria del Artículo 44 Ordinal 1° Constitucional en razón de que por lo descrito por los funcionarios actuantes en conjugación con la estructura dogmatica del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; Ello es deducible partiendo desde la cronología del tiempo en que reciben la presunta denuncia del hecho delictivo, éstos funcionarios ejecutan labores investigadas sin la supervisión y control del Vindicterio Público, confundiendo dichos funcionarios la esencia y la estructura motorizante de la flagrancia com Instituto Penal en contrastaste afirmativo con la forma en que captaron los presuntos testigos del allanamiento practicado en la residencia presuntamente de nuestra defendida, dicho sea que transcurrió un lapso de tiempo abruptamente que desnaturalizó el tiempo consumativo da la flagrancia, pues pestos presuntos testigos fueron captados en ámbitos de lugar escandalosamente distantes del sitio donde se realizó el procedimiento policial y así mismo cuando no se da el presupuesto de flagrancia peor aún puede una comisión policial violentar la Seguridad y Protección Constitucional de la inviolabilidad del domicilio toda vez que ingresaron a la vivienda presuntamente de nuestra defendida como se desprende de Acta de Allanamiento inserta en el Folio 8 de las presentes actuaciones donde se evidencia que éstos funcionarios ingresaron a la vivienda sin orden e allanamiento debidamente emitida por un órgano Jurisdiccional. Retrotrayéndonos al punto de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre nuestra defendida es de hacer ver éste Tribunal de Alzada con la misma actuación no solo se ésta quebrantando normas de orden público sino que se causa un estado de negación de derechos conexos por la primordial razón de que nuestra defendida se encuentra en estado de gravidez de más de tres meses aproximadamente y mantenerla privada de libertad acarrea el goce de u derecho humano como lo es el Derecho y estando privada de libertad difícilmente podría con la atención propia de la maternidad y control médico pre y post natal…SEGUNDA DENUNCIA: …de los vicios de las actuaciones …Revisando nuevamente en otro aspecto las actuaciones, a todas luces se evidencia la grotesca, ilegitima e inconstitucional forma de las mismas y las que por ende abruptamente dieron origen a la privación de libertad de nuestra defendida por cuanto manifiestan los testigos Martos R.J.D. y Cabello Molina Arceny R.I. a los Folios 10 al 12 y sus vueltos del expediente, en su Acta de Entrevista que fueron abordados por unos ciudadanos que bajaron de un vehículo color gris, portando chaqueta color negra con las siglas CICPC y armas de fuegos en las manos solicitándoles la cédula de identidad, luego ellos dicen que los acompañaran para que sirvan de testigos en un procedimiento; pudiendo apreciar con ésta aptitud que dichos testigos fueron intimidados y constreñidos en su voluntad, observando también que ambas declaraciones tienen exceso de contesticidad y notable similitud ( acción transcriptora de cortar y pegar) así como también ambos testigos denotan que al llegar al sitio del allanamiento los funcionarios ya estaban en el interior de la vivienda. Es obvio llegar a pensar que los funcionarios habían realizado una previa revisión a la vivienda sin estar los testigos presentes, es por esto que no se puede descartar que dicho procedimiento fue forjado (sembrado). Finalmente de la comparación de los funcionarios que suscriben el Acta de Investigación penal inserta en los folios 1 al 3, donde se colectaron las evidencias de interés criminalística, dichos funcionarios no suscribieron en su totalidad la respectiva cadena de custodia violentando así la taxatividad de la norma contenida en el Artículo 202 A Código Procesal Penal traduciéndose esto en la contaminación de las presuntas pruebas colectadas y consecuentes experticias químicas de la presunta sustancia colectada…PRUEBAS PROMOVIDAS…Estando dentro del lapso de ley establecido en el Articulo 448 ejusdem, solicitamos respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ellos el auto donde privan de libertad a nuestra defendida… ” sic.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copias certificadas de la presente incidencia recursiva inserto a los folios 47 al 52, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy Martes, Dieciocho (18) de Noviembre de 2010, siendo las 03:10 horas de la tarde, se constituye el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, estando de Guardia, presidido por la Jueza ABG. ROSMELYS ROJAS BARRETO, acompañado por el secretario ABG. J.C.G., a los fines de realizar audiencia de oída de imputados en razón de las actuaciones presentadas por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas, representada por la ABG. R.S., en contra de lo ciudadana NORELYS M.C., en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este Estado, y realizado el Traslado de la ciudadana NORELYS M.C., desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente el Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. R.S., la ciudadana NORELYS M.C., y el Defensor Pública Décima Cuarta Penal ABG. W.F.. Seguidamente se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra al Fiscal Sexto del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión de la ciudadana presentado, imputándola formalmente en este acto y precalificando los hechos como la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, informándole a la defensa sobre el derecho de solicitar ante el despacho fiscal, la practica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos investigados. Culminada la exposición el ciudadano Juez, le informó a la ciudadana NORELYS M.C. los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que ésta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser éste el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogarlos de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo NORELYS M.C., venezolana, de 30 años de edad, Nacido en Fecha: 28/05/1980 Estado Civil: soltera, hijo de: Enoris Chacón (D) y de M.G. (D), titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.030.716, de profesión u oficio Del Hogar, natural de Maturín Estado Monagas, domiciliado en Campo Ayacucho, Calle 15, Casa Nro. 23 Cerca del Zinder, Maturín Estado Monagas. SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTÓ: “No, no deseamos declarar”. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal Sexto del Ministerio Público ABG. R.S., quien manifestó: “Revisadas las actuaciones este Representación Fiscal solicita en primer lugar que se decrete la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma solicito que la presente causa se ventile por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. En lo que respecta a la medida de coerción personal, en cuanto a la ciudadana NORELYS M.C., el Ministerio Público precalifica el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo considera esta representación fiscal que lo ajustado a derecho es solicitar como medida de coerción personal MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD de acuerdo al artículo 250, en sus numerales 1ero, 2do y 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, ya que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal y presunción razonable de peligro de fuga tanto por la pena que podría a llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado. Así mismo solicito la destrucción de la Droga incautada, conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga y en cuanto al dinero que le fue incautado la cantidad de ciento sesenta bolívares fuertes sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, por último solicito copias certificadas de la presente audiencia y de todas las actuaciones y que se remita en presente asunto a la Fiscalía en el lapso legal correspondiente, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Público Décimo Cuarta Penal ABG. W.F., quien expone: “Esta defensa pública en representación de mi patrocinada una vez escuchados los alegatos del representante de la fiscalía sexta del Ministerio Publico en la cual le atribuye el delito de DISTRIBUACION DE SUSTANCIAS ESTUFACIENTES Y psicotrópicas y en virtud del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad y la Tutela Judicial Efectiva solicito de conformidad con lo previsto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, la práctica de un Examen Médico a los fines de determinar su estado y tiempo de gravidez, de igual manera solicito copias simples de todas las actuaciones. Es Todo”. SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPUSO: “Oída las exposiciones que preceden y analizadas en su integridad el contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible perpetrado en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, tomando en consideración su data reciente determinado por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas atribuible a la conducta asumida por la ciudadana NORELYS M.C., según se constata de los fundados elementos de convicción que surgen del texto de las actuaciones que se enumeran a continuación: 1-. Del Acta de Investigación Penal que cursa a los folios 1 y 2 respectivamente en la cual los funcionarios actuantes describen la forma en que llevan a cabo la aprehensión de la aludida ciudadana, luego de incautársele en su poder de forma individualizada la cantidad de droga a que se contrae la Experticia Química que cursa al folio 20 y su vuelto, cuya conclusión arrojo como resultado en su conjunto que se trataba de diez (4grs, con 300mg) de Cocaína Clorhidrato; cuando la misma presuntamente a través de la ventana de su residencia hacía intercambio de objetos y dinero, logrando avistar a la ciudadana con las características que se mencionan como de contextura gruesa, color de piel morena, quien vestía una camiseta de color rosada y pantalón tipo licra de color azul comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, residencia ésta descrita en el acta contentiva de la Inspección Técnica que corre inserta al folio 03 y su vuelto, pudiéndose observar que la colecta de la droga en cuestión se hizo conforme al Registro de Cadena de C. deE.F. que cursa al folio 06 y su vuelto; 2.- Del Acta contentiva de la inspección ocular que cursa al folio 3, realizada al lugar donde fue interceptada la Prenombrada imputada y en cuyo poder le fue incautada la descrita sustancia; así como la cantidad de ciento sesenta bolívares en efectivo distribuidos en cuatro billetes de veinte y ocho billetes de diez bolívares fuertes discriminados en el Registro de Cadena de C. deE.F. que riela al folio 06 y su vuelto a la cual le fue practicada la Experticia de Reconocimiento Legal que cursa al folio 19 y su vuelto, y 3.- Del Acta de Inicio de la Investigación que riela al folio 21, expedida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, una vez que fue informada de los hechos que se investigan. En virtud de lo concordante y creíbles que resultan la destacadas actuaciones, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, califica la Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana: NORELYS M.C. en la presunta comisión del citado hecho punible en atención a lo pautado en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, al encontrase verificados satisfechos los supuestos a que se contraen los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 250 en relación con lo establecido en el articulo 251 numeral 2 Ejusdem, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga en el caso particular por parte de la imputada en razón a la pena que pudiera llegársele a imponer por el delito precalificado por el titular de la acción penal, en consecuencia lo procedente es dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana NORELYS M.C., venezolana, de 30 años de edad, Nacido en Fecha: 28/05/1980 Estado Civil: soltera, hijo de: Enoris Chacón (D) y de M.G. (D), titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.030.716, de profesión u oficio Del Hogar, natural de Maturín Estado Monagas, domiciliado en Campo Ayacucho, Calle 15, Casa Nro. 23 Cerca del Zinder, Maturín Estado Monagas de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en relación con el contenido del articulo 251 numeral 2 ibidem, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITROPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas. Se ordena la continuación del proceso por las reglas que orientan el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la destrucción de la droga incautada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se coloca a disposición de la Oficina Nacional Antidroga el dinero incautado en el presente procedimiento. Se acuerda como sitio de reclusión a la ciudadana: NORELYS M.C., el anexo femenino del internado Judicial del Estado Monagas. Expídaseles las copias solicitadas por la defensa y el Fiscal del Ministerio Publico debidamente identificadas en el acta. ASI DE DECIDE. HÁGASE LO CONDUCENTE. Cúmplase. Acto seguido se les cede la palabra a la predicha imputada quien manifestó: “Me doy por notificada de la decisión que se me acaba de leer y me comprometo a cumplir con las condiciones impuestas por el tribunal, es todo.”. Siendo las 03:50 horas de la tarde. Se da por terminado el presente acto. Se leyó y conformes firman…”

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

PRIMERO

Alegan los apelantes, que la decisión dictada por la jueza del Tribunal a quo, se encuentra inmotivada, ya que ésta no explanó en forma determinada, precisa y circunstanciada los elementos que estimó acreditados o que formaran el cúmulo suficiente para presumir que su defendida haya ejecutado alguna conducta delictiva, solo se limitó a transcribir gramaticalmente los elementos de convicción sin adminicularlos en forma lógica para arribar a la conclusión que debe mantenerse la privación de libertad, obviando injustificadamente los supuestos del artículo 250 del COPP, presupuestos estos que operan concurrentemente, donde al faltar uno se desnaturaliza la aplicación de la referida norma; aduciendo además los recurrentes, que en relación a la aplicación del artículo 251 del COPP, no basta con que la pena a imponer exceda de diez años, sino que debe sustentarse con la concurrencia de los ordinales 2 y 3 de la disposición.

La detención realizada a su patrocinada fue violatoria del contenido del articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque partiendo de la hora en que reciben la denuncia del hecho delictivo, estos funcionarios ejecutan labores investigativas sin la supervisión y control del Ministerio Público, confundiendo dichos funcionarios la flagrancia, en contraste con la forma en que captaron a los presuntos testigos del allanamiento, por cuanto transcurrió un lapso de tiempo que abruptamente desnaturalizó el tiempo consumativo de la flagrancia, pues estos testigos fueron hallados en ámbitos de lugar muy distantes al sitio donde se realizó el procedimiento policial, y si no hay flagrancia, no se puede violentar la inviolabilidad del domicilio, como se desprende del acta de allanamiento inserta al folio 8 de las actuaciones donde se evidencia que ingresaron a la residencia sin la orden expedida por el órgano judicial.

Asimismo expresan los apelantes que el juez incurrió en quebrantamiento de normas de orden público por negación de derechos, ya que su representada tiene tres meses en estado de gravidez y mantenerla privada de libertad acarrea la violación de un derecho humano como es el derecho a la vida de su hijo.

SEGUNDO

Alegan los recurrentes que, manifiestan los testigos Martos R.J.D. y Cabello Molina Arceny Rafael, insertos a los folios 10 y 12 y sus vueltos del expediente, en sus Actas de Entrevista que fueron abordados por unos ciudadanos que bajaron de un vehículo color gris, portando chaqueta color negra con las siglas CICPC y armas de fuegos en las manos solicitándoles la cédula de identidad, luego ellos dicen que los acompañaran para que sirvan de testigos en un procedimiento; pudiendo apreciarse con ésta actitud que dichos testigos fueron intimidados y constreñidos en su voluntad; observando también que ambas declaraciones tienen exceso de contesticidad y notable similitud (acción transcriptora de cortar y pegar) así como también ambos testigos denotan que al llegar al sitio del allanamiento los funcionarios ya estaban en el interior de la vivienda. Es obvio llegar a pensar que los funcionarios habían realizado una previa revisión a la vivienda sin estar los testigos presentes, es por esto que no se puede descartar que dicho procedimiento fue forjado (sembrado).

Finalmente se aprecia de las actuaciones que los funcionarios actuantes no suscribieron en su totalidad la respectiva cadena de custodia violentando así la taxatividad de la norma contenida en el Artículo 202-A Código Procesal Penal, traduciéndose esto en la contaminación de las presuntas pruebas colectadas y consecuentes experticias químicas de la presunta sustancia colectada.

PETITORIO: Se declare CON LUGAR el recurso, y se anule el auto recurrido.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alegan los apelantes en la primera denuncia de su escrito, que la decisión dictada por la jueza del Tribunal a quo, se encuentra inmotivada, ya que ésta no explanó en forma determinada, precisa y circunstanciada los elementos que estimó acreditados o que formaran el cúmulo suficiente para presumir que su defendida había ejecutado alguna conducta delictiva, solo se limitó a transcribir gramaticalmente los elementos de convicción sin adminicularlos en forma lógica para arribar a la conclusión que debe mantenerse la privación de libertad, obviando injustificadamente los supuestos del artículo 250 del COPP, presupuestos estos que operan concurrentemente, donde al faltar uno se desnaturaliza la aplicación de la referida norma; aduciendo además los recurrentes, que en relación a la aplicación del artículo 251 del COPP, no basta con que la pena a imponer exceda de diez años, sino que debe sustentarse con la concurrencia de los ordinales 2 y 3 de la disposición. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisada la decisión cuestionada, considera que no es cierta la afirmación hecha por los apelantes, toda vez que se aprecia de la sentencia recurrida, que la jurisdicente de primera instancia, no se limitó a transcribir los elementos de convicción cursantes en autos, muy por el contrario, realizó una operación racional en el sentido de que al mencionarlos, expresó con sus propias palabras lo que se desprendía de cada uno, concatenándolos entre sí, y produciendo con ello, una decisión con la debida motivación a que hace referencia el artículo 254 del COPP, ya que se desprende de la misma, los motivos que llevaron a la jueza a decretar en contra de la imputada de marras, la medida de privación judicial aquí revisada, asunto este que nos permitimos concluir al revisar el siguiente extracto de la decisión: “…Oída las exposiciones que preceden y analizadas en su integridad el contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible perpetrado en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, tomando en consideración su data reciente determinado por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas atribuible a la conducta asumida por la ciudadana NORELYS M.C., según se constata de los fundados elementos de convicción que surgen del texto de las actuaciones que se enumeran a continuación: 1-. Del Acta de Investigación Penal que cursa a los folios 1 y 2 respectivamente en la cual los funcionarios actuantes describen la forma en que llevan a cabo la aprehensión de la aludida ciudadana, luego de incautársele en su poder de forma individualizada la cantidad de droga a que se contrae la Experticia Química que cursa al folio 20 y su vuelto, cuya conclusión arrojo como resultado en su conjunto que se trataba de diez (4grs, con 300mg) de Cocaína Clorhidrato; cuando la misma presuntamente a través de la ventana de su residencia hacía intercambio de objetos y dinero, logrando avistar a la ciudadana con las características que se mencionan como de contextura gruesa, color de piel morena, quien vestía una camiseta de color rosada y pantalón tipo licra de color azul comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, residencia ésta descrita en el acta contentiva de la Inspección Técnica que corre inserta al folio 03 y su vuelto, pudiéndose observar que la colecta de la droga en cuestión se hizo conforme al Registro de Cadena de C. deE.F. que cursa al folio 06 y su vuelto; 2.- Del Acta contentiva de la inspección ocular que cursa al folio 3, realizada al lugar donde fue interceptada la Prenombrada imputada y en cuyo poder le fue incautada la descrita sustancia; así como la cantidad de ciento sesenta bolívares en efectivo distribuidos en cuatro billetes de veinte y ocho billetes de diez bolívares fuertes discriminados en el Registro de Cadena de C. deE.F. que riela al folio 06 y su vuelto a la cual le fue practicada la Experticia de Reconocimiento Legal que cursa al folio 19 y su vuelto, y 3.- Del Acta de Inicio de la Investigación que riela al folio 21, expedida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, una vez que fue informada de los hechos que se investigan…” (Negrillas y cursiva de la Alzada). Como puede observarse del resaltado del extracto anterior, copiado de la sentencia objetada, la jueza del Tribunal Sexto de Control, sí realizó una análisis de cada uno de los elementos de convicción que le fueron llevados para su consideración, expresando lo que a su parecer se desprende de ellos, y procediendo a concatenarlos y entrelazarlos, dando como resultado que se entiende claramente el fundamento de lo decidido, así como la relación precisa y circunstanciada de los hechos objeto del proceso iniciado en contra de la imputada Norelys M.C., cuando luego de que los funcionarios policiales recibieran una llamada telefónica informándoles que una persona de contextura gruesa, de piel morena, que vestía una camiseta de color rosado y pantalón de licra de color azul, se encontraba comercializando drogas en su residencia ubicada en la dirección señalada en acta de inspección técnica (Calle 15, del sector Campo Ayacucho de esta ciudad), procedieron a apersonarse al sitio, logrando avistar a una persona que a través de la ventana intercambiaba objetos y dinero, por lo que, le dieron la voz de alto, aprehendiéndola por incautársele en su poder de forma individualizada la cantidad de droga a que se contrae la Experticia Química que cursa al folio 20 y su vuelto, cuya conclusión arrojó como resultado en su conjunto que se trataba de cuatro (4grs, con 300mg) de Cocaína Clorhidrato; observándose además que la jueza analizó los tres numerales establecidos en el artículo 250 del COPP, los cuales, se encuentran constatados de los elementos cursantes en autos, siendo por ello falso que la jueza obviara la ausencia de tales elementos. De otro lado, debemos señalarle al apelante, que se observa de la recurrida que la jueza del Tribunal a quo, fundamenta la existencia de la presunción de peligro de fuga del ordinal 3 del artículo 250 del COPP, en la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 251 del COPP, esto es, por la pena que podría llegarse a imponer, asunto este que a nuestro criterio es perfectamente justificado, en virtud de que el tipo penal precalificado en el presente caso, es el de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que contrae una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo que, evidentemente es elevada la pena a imponer, no siendo necesario como lo arguyen los recurrentes, la concurrencia de todos los supuestos previstos en el artículo 251 del COPP, para estimarse que hay presunción de peligro de fuga, ya que del referido dispositivo penal, emerge que su verificación es de carácter alternativo, no concurrente, lo cual significa que con surgir de actas, la presencia de solo uno de ellos, puede llegar a presumirse la fuga; además de que aprecia esta Corte que, aún cuando la jueza no fundamentó la presunción del peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 COPP, al exceder la pena a imponer de 10 años en su límite superior, no puede obviarse que, se encuentra presente dicha presunción, la cual puede invocarse, sin necesidad de motivación alguna, por así establecerlo expresamente el referido parágrafo primero del artículo 251 del COPP, debiendo en consecuencia desecharse el presente argumento recursivo. Y así se establece.

Alegan también los apelantes, que la detención realizada a su patrocinada fue violatoria del contenido del articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque partiendo de la hora en que reciben la denuncia del hecho delictivo, estos funcionarios ejecutan labores investigativas sin la supervisión y control del Ministerio Público, confundiendo dichos funcionarios la flagrancia, en contraste con la forma en que captaron a los presuntos testigos del allanamiento, por cuanto transcurrió un lapso de tiempo que abruptamente desnaturalizó el tiempo consumativo de la flagrancia, pues estos testigos fueron hallados en ámbitos de lugar muy distantes al sitio donde se realizó el procedimiento policial, y si no hay flagrancia, no se puede violentar la inviolabilidad del domicilio, como se desprende del acta de allanamiento inserta al folio 8 de las actuaciones donde se evidencia que ingresaron a la residencia sin la orden expedida por el órgano judicial. En relación a este argumento, esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas las copias certificadas de las actuaciones, considera que en el procedimiento policial de detención de la imputada de marras, no hubo violación de norma constitucional o legal alguna, toda vez que, establece el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 de la norma adjetiva penal, que la detención de una persona procede sin orden judicial, cuando es sorprendida en flagrancia de delito, y que esta puede ser practicada por los órganos policiales, por la víctima e incluso por el clamor público. En el caso de marras, los funcionarios policiales fueron informados vía telefónica que una persona, en un sitio especifico, se encontraba distribuyendo drogas, lo cual motivó que la comisión policial se acercara al lugar en cuestión a constatar la información suministrada, ya que es deber de los órganos de policía evitar la comisión de cualquier delito, siendo así, debemos asentar que, no constituye su actuación, acción fuera de la ley o investigación a espaldas del Ministerio Público, porque en todo caso, una vez verificada la información y hecha la detención de la persona en flagrancia de delito, es que se notifica al Fiscal del Ministerio Público para que ordene el inicio de la investigación; observándose del acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión, que es falsa la afirmación de los recurrentes en relación a que los testigos fueron encontrados en un lapso de tiempo tan largo que desnaturaliza la flagrancia, toda vez que, se evidencia del acta policial, que en presencia de dichos testigos se realizó la revisión del inmueble donde fue encontrada la droga que originó la detención de la imputada, en consecuencia, la aprehensión evidentemente fue hecha dentro de las previsiones del artículo 248 del COPP, porque los testigos fueron ubicados a pocos minutos de haber recibido la llamada solicitando apoyo para el registro de la vivienda. Siendo así, al ser evidente la flagrancia en la comisión del delito endilgado por el Ministerio Público, debemos señalar que, se justificaba el ingreso a la residencia bajo la excepción prevista en el artículo 210 del COPP, para evitar la comisión de un hecho punible, motivos por los cuales, se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

Asimismo expresan los apelantes que la jueza incurrió en quebrantamiento de normas de orden público por negación de derechos, ya que su representada tiene tres meses en estado de gravidez y mantenerla privada de libertad acarrea la violación de un derecho humano como es el derecho a la vida de su hijo. Al respecto, esta Corte debe señalarle a los recurrentes, que el COPP, en su artículo 245, establece como limitante para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, que la mujer a quien se pretenda privar de libertad, se encuentre en los tres últimos meses de embarazo, lo cual significa que, si se encuentra con un embarazo de gestación de hasta seis meses, la misma norma adjetiva penal, prevé la posibilidad de que se encuentre bajo una medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo así, debemos establecer que no incurrió la jurisdicente de primera instancia, en violación de derecho alguno, dado que , tal y como lo arguyen los apelantes, la imputada, para la fecha de la decisión dictada, presuntamente se encontraba con un embarazo de tres meses de gestación, debiendo desecharse el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Alegan los recurrentes en la segunda denuncia, que los testigos Martos R.J.D. y Cabello Molina Arceny Rafael, cuyas declaraciones corren insertas a los folios 10 y 12 y sus vueltos del expediente, manifiestan que fueron abordados por unos ciudadanos que bajaron de un vehículo color gris, portando chaqueta color negra con las siglas CICPC y armas de fuegos en las manos, solicitándoles la cédula de identidad, y diciéndoles que los acompañaran para que sirvan de testigos en un procedimiento; lo cual a su criterio hace suponer a los apelantes que dichos testigos fueron intimidados y constreñidos en su voluntad; Al respecto, estima esta Corte que no puede ser considerado como indicio de intimidación o constreñimiento por parte de los funcionarios actuantes para con los testigos que presenciaron la revisión de la residencia allanada, el hecho de que en ejercicio de sus funciones estos portaban sus uniformes y armas de reglamento, toda vez que, el uso de uniforme y de armas para los cuerpos policiales, esta establecido dentro de las normativa de la institución, por lo que debe desecharse tal argumento como elemento capaz de generar vicio en el procedimiento, Y así se decide.

Alegan los apelantes que existe en las declaraciones de los testigos exceso de contesticidad y notable similitud, esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas las entrevistas en referencia, observa, si bien existe algún parecido en el contenido de ambas declaraciones, también se evidencia de las mismas, que las declaraciones difieren en muchos aspectos, no constituyendo tal situación, elemento para dudar de lo expresado por cada uno de los testigos que suscribieron las actas. Y así se establece.

De otro lado, argumentan los apelantes, que el hecho de que cuando ambos testigos llegaron al sitio del allanamiento, ya los funcionarios se encontraban en el interior de la vivienda, denota que estos habían realizado una revisión previa a la vivienda, es por esto que no se puede descartar que dicho procedimiento fue forjado (sembrado). Al respecto; considera esta Corte que, tal circunstancia no puede ser tomada como elemento para presumir que el procedimiento policial se trató de un montaje en contra de su defendida, por cuanto, ambos testigos expresaron haber presenciado la revisión de la vivienda y el hallazgo de la droga, y, el hecho de que los funcionarios para evitar la comisión del delito ingresaron antes que los testigos, no significa que hayan procedido a alterar lo que luego se constató, mucho mas cuando, en el presente caso se actuó bajo la excepción del artículo 210 del COPP, por lo que, incluso pudieron los funcionarios haber prescindido de los testigos a que hace referencia el artículo 210 cuando el ingreso es por orden judicial, constituyendo la actuación de estos (de buscar a dos personas para presenciar el registro de la vivienda) una acción que a nuestro modo de ver, lejos de dar visos de ilegalidad al procedimiento, genera transparencia de lo ejecutado, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento Y así se establece.

Finalmente alegan los recurrentes, que se aprecia de las actuaciones que los funcionarios actuantes no suscribieron en su totalidad la respectiva cadena de custodia violentando así la taxatividad de la norma contenida en el Artículo 202-A Código Procesal Penal, traduciéndose esto en la contaminación de las presuntas pruebas colectadas y consecuentes experticias químicas de la presunta sustancia colectada. En relación a este argumento, observa esta Corte que no es cierta la afirmación del recurrente, toda vez que, se aprecia del acta de registro de cadena de custodia inserta a los folios 19 y 20 de la presente incidencia, que el ciudadano P.C., funcionario actuante del procedimiento policial donde se produjo la colección de las evidencias (Droga y objetos) hizo entrega a la Funcionaria M.G., adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de las referidas evidencias, las cuales quedaron depositadas en dicha dependencia, en consecuencia, debemos establecer que sí se dio cumplimiento a lo establecido en el COPP en relación a la cadena de custodia de las evidencias, por cuanto no establece dicha norma, que la entrega deban hacerla todos los funcionarios actuantes, siendo así, con solo uno de ellos que se encargue de tal diligencia, se verifica el cumplimiento a las previsiones de la norma adjetiva penal en ese sentido, debiendo desecharse el argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en el proceso. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.C. y D.R., en su condición de defensores Privados de la ciudadana Norelys M.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega el petitorio contenido en el recurso. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.G.C. y D.R., en su condición de defensores Privados de la ciudadana Norelys M.C., en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-000415, por estar incurso en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENORES CANTIDADES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Se niega el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión. Notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los tres (03) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, (Ponente) La Juez Superior

ABG. MILANGELA M.G. ABG. M.Y. ROJAS GRAU

La Secretaria,

ABG. M.E.A.