Decisión nº 21 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 12 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 12 de Febrero de 2007.

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2004-000162

ASUNTO: NP01-R-2004-000180

JUEZ PONENTE : Abg. Milángela M.M.G..

Le compete a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha en fecha 16 de diciembre del año 2004, por el Abg. A.R.R., en su condición de FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS en contra de la decisión dictada en la causa signada bajo el N° NP01-P-2004-000162 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Diciembre del año 2004, a cargo para el momento del Abogado M.E.P., mediante la cual Decretó la NULIDAD DEL ACTA DE ALLANAMIENTO y la LIBERTAD INMEDIATA DEL IMPUTADO, S.S.C.M., incurso en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ..

Recibidas como fueron el día 13 de febrero de 2006, las actuaciones que nos ocupan en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y habiendo sido designada conforme a lo establecido en el Articulo 2 de la Resolución 2006-02, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, como ponente la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión, fueron ingresadas a esta Alzada Colegiada las actuaciones de marras el mismo día, oportunidad cuando se les dio entrada y se anotaron en el respectivo Libro de Causas, ordenándose entregar a la Juez Ponente quien las recibió en fecha 14-02-06 a las 10:52 horas de la mañana. Admitiéndose el presente recurso en data 22 de Febrero de 2006; luego que se constató que se habían cumplidos los requisitos previstos en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, se observó que el recurso fue interpuesto mediante escrito fundamentado, en tiempo hábil por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida y tratándose de un acto apelable conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del Artículo 447 Ejusdem, el cual se procede a decidir en los términos que seguidamente se señalan:

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ALEGATOS DEL RECURRENTE

En el escrito recursivo que riela inserto a los folios uno (01) al seis (06) de la presente incidencia, el Abg. A.R.R., en su condición de FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, fundamentó el Recurso de marras en el en el artículo 447. Ordinales 1° y 5° y el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, expresando para ello los siguientes alegatos:

“... en mi carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 447. Ordinales 1° y 5° y el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro…a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en la causa N° NP01-P-2004-000162, contra la decisión de fecha 08 de Diciembre del año 2004, mediante la cual se decreto la NULIDAD DEL ACTA DE ALLANAMIENTO y la LIBERTAD INMEDIATA DEL IMPUTADO, S.S.C.M.…-la presente causa se inicio, con ocasión de una Orden de Allanamiento Autorizada por el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, donde se Ordeno el registro de un inmueble propiedad de un ciudadano apodado “ EL GORDO J.C.”, donde se localizaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Tal Orden Judicial, expreso los motivos para ello, a la cual asistieron los funcionarios autorizados en la orden, así como los ciudadanos A.G. Y R.J.A., en su condición de testigos, donde se practico la detención de un ciudadano el cual quedo identificado como S.S.C.M.…-cursa en las actas Experticia de Química-Botánica, N° 1076, de fecha 09-05-2004, suscrita por la Experto M.G., adscrita al laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maturín, donde se deja constancia del peso neto de las droga incautadas …-CAITULO II.-DECISIÓN IMPUGNADA….-Se observa que la decisión dictada adolece de fundamentación jurídica, pues el juzgador se limitó a transcribir textualmente la sentencia citada, y en un breve e inmotivado párrafo señala, que el criterio sostenido en la sentencia es aplicable al presente caso, por cuanto, el imputado para el momento en se (sic) produce el allanamiento de su morada, no se encontraba asistido de su defensor o de otra persona, estimando que el acto de allanamiento esta viciado de nulidad absoluta, decretando en consecuencia el Sobreseimiento de la causa, lo cual hace imposible la continuación del proceso, poniéndole fin, causándole un gravamen irreparable, ya que desaplico las normas jurídicas vigentes, establecidas en los artículos 210 y 211 del COPP, bajo argumentos subjetivos….en el caso de marras no puede pensarse que hubo violación del debido proceso, y menos aún de la garantía del Derecho a la Defensa, por cuanto el imputado no estaba individualizado al momento del procedimiento, conteniendo el acto de investigación los requisitos por la ley… Es por lo que…esta Representación Fiscal considera que como autoridad imparcial obligada al aseguramiento del Derecho, sufre un gravamen irreparable ya que se ha dictado una decisión incorrecta, que impide continuar con la investigación, y decisiones como estas causan un daño a la colectividad, por que dejan impunes delitos…La preeminencia Jurídica del error en que incurrió el Juez en su decisión que solicitamos impugnar y su incidencia en la alteración del resultado del proceso es evidente, violándose el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al realizar una errónea interpretación del mismo, en consecuencia tal decisión es inexistente por estar revestida.- Es por lo que solcito a la honorable Corte de Apelaciones que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Estado.-Por todo lo antes expuesto…solicitó sea declarado con Lugar el presente recurso con todos los pronunciamientos de Ley, y se decrete la nulidad de la decisión impugnada…-. (Cursiva de la Corte).

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DE LA DECISION RECURRIDA

Mediante auto dictado de fecha 08 de Diciembre de 2004, el ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Abogado M.E.P., emitió los siguientes pronunciamientos:

“...En audiencia celebrada en fecha 02/12/04, la Abogada F.C., en representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el Tercer Aparte del artículo 373 del Código Procesal Penal, formuló en forma oral la acusación interpuesta el día 28/05/04 en contra del imputado S.S.C.M. ut supra identificado, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con las agravantes del artículo 43 ordinales 1, 3 y 4 ejusdem,…. “…que en fecha 08/05/04, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la sección de Investigaciones Penales e Inteligencia del Destacamento 77, del Comando Regional N°. 7 de la Guardia Nacional Este, con sede en esta ciudad de Maturín del Estado Monagas, en unas viviendas ubicadas en la calle principal sin número, pintada de color amarillo, con puertas y rejas de color negro, que presenta construcción con laminas de zinc, pintadas de color azul, en la parte posterior de la mismas cercadas con estantes de madera y cuatro pelos de alambres de púa, del caserío la Pica y una residencia sin número construida con bloques sin frisar y laminas de zinc ubicada al lado del inmueble antes descrito, residencias éstas que se encuentran a una distancia de 40 metros aproximadamente del Internado Judicial del Estado Monagas, donde los referidos funcionarios tenían informaciones que en una de esas viviendas residía un ciudadano a quien llamaban el gordo, quien presuntamente se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; …que los funcionarios Cabo Primero D.R.V., Cabo Segundo J.C.A.R., Cabo Segundo C.C.P., y el Cabo Segundo J.G.Z.M., en compañía de los ciudadanos: A.G. y R.J.A. quienes actuaron como testigos del procedimiento, se apersonaron en la mencionada residencia y observaron a un sujeto de contextura gruesa que se encontraba sentado en una silla en el interior de la misma, que al notar la presencia de dichos funcionarios emprendió huida hacia la parte posterior de la residencia, introduciéndose las manos en los bolsillos del pantalón, arrojando al suelo pequeños envoltorios de papel aluminio, procediendo los efectivos a darle la voz de alto y correr detrás del individuo, siendo capturado cuando intentaba saltar la cerca que rodea el inmueble, acercándose los dos testigos a fin de que observaran la inspección que se le iba a efectuar al sujeto, procediendo uno de los funcionarios a revisarle los bolsillos del pantalón y en el bolsillo del lado izquierdo le encontraron la cantidad de cinco envoltorios de papel de aluminio, que al destaparlos contenían en su interior una sustancia de consistencia rocosa de color beige de olor fuerte, presuntamente de la droga conocida como crack, recogiendo a su vez los funcionarios seis envoltorios que éste había arrojado al suelo y que presentaban las mismas características de los anteriores; …que luego se procedió a la revisión de su residencia, encontrándose en la primera habitación varias prendas militares y la cantidad de ocho cartuchos calibre 38 sin percutar, luego se revisó la segunda habitación y en su interior encima de una mesa de madera fue hallado debajo de una blusa dos envoltorios de aluminios, que al ser destapados contenían en su interior una sustancia de aspecto vegetal compactada de color verde presumiblemente de la droga denominada Marihuana,; seguidamente fue revisada la sala principal y en una mesa confeccionada con cuatro entrepaños de color caoba, específicamente en el segundo compartimiento fue hallado un envase de plástico transparente, el cual contenía en su interior una sustancia de base vegetal compactada de color verde, con características de la droga denominada Marihuana, conteniendo asimismo la cantidad de diez (10) envoltorios con papel aluminio con las mismas características de los envoltorios que iba arrojando y le fueron decomisados al presunto imputado al momento de la huida, que al destaparlos contenían en su interior una sustancia de consistencia rocosa de color beige, con las características de la droga denominada crack; …que posteriormente fue revisado el baño y la cocina y no se consiguió nada; ...que se solicitó la colaboración de una funcionaria femenina para efectuarle una inspección a la concubina del imputado, haciendo entrega ésta de la cantidad de 70.000,oo bolívares en efectivo, decomisándose en el procedimiento en su totalidad la cantidad de 230.000,oo bolívares en efectivo; ...que posteriormente los funcionarios se dirigieron hasta donde se encontraba un rancho construido con láminas de zinc en el que se efectuó una revisión, hallándose en su interior prendas militares; ...que luego fue revisado un inmueble construido con bloques sin frisar y láminas de zinc que se encontraba al lado de la residencia de color amarillo y no se obtuvo ninguna resultado, en razón de tales motivos de procedió a la detención del imputado quien quedó identificado como S.S.C.M. y puesto a la orden de la Fiscalía que representa”. … Acto seguido, el Tribunal impuso al imputado de los hechos que la vindicta pública le atribuía, así como también del precepto constitucional que lo exime de declarar, consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, referidas al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorio y Suspensión Condicional del Proceso, previstas en los artículo 37, 40 y 42 del código adjetivo penal in comento, y del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 ibídem, el cual tiene aplicabilidad una vez admitida la acusación fiscal, interrogándosele si quería declarar, respondiendo afirmativamente, manifestando en consecuencia libre y sin juramento lo siguiente:“…que a las 3:30 estaba en mi casa y me encontraba fumando, cuando vi a los policías salí corriendo para el patio de la casa allí me agarraron me sacaron lo que tenia en el bolsillo y los reales que eran de un susú de mi mamá, ni siquiera eran 200 o 300 mil bolívares eran 340 mil bolívares que eran para comprar ropa, no se de quienes eran esos envoltorios eso lo sacaron de otra casa y ahora pretenden hacerme responsable de eso yo me hago responsable de lo que me sacaron del bolsillo y de mis reales”..-Oídas las exposiciones de las partes intervinientes en la presente relación jurídico procesal, y en virtud que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de esta misma dependencia judicial, calificó la aprehensión en flagrancia del referido imputado en la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenando por consiguiente a requerimiento del Ministerio Público su juzgamiento por las reglas del procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; éste órgano decisor haciendo uso de la Supletoriedad establecida en el artículo 371 ejusdem, pasó de seguidas a resolver sobre la admisión o no de la acusación fiscal, por ser esta la oportunidad procesal en que tiene lugar el control de la misma. Revisada y analizada como fue el contenido de la aludida acusación, así como también los elementos probatorios que la sustentan, este Tribunal estimó desestimarla totalmente, en virtud que el Acta de Visita Domiciliaria que riela a los folios 15 y 16, respectivamente, está viciada de nulidad absoluta, toda vez, que la misma adolece de uno de los requisitos ineludibles exigidos en el artículo 210 del citado código adjetivo penal, por haberse llevado a cabo sin la presencia del defensor del imputado o de otra persona que lo asistiera. Al respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N°. 122 de fecha 08/04/03, caso Tejera París sostuvo lo siguiente: “Sic...La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal). Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado). En el presente caso se advierte una contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que, con la sola orden de allanamiento, sin otro respaldo fáctico y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se puede ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erróneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal.Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con propiedad anota el referido tribunal castrense “... el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluida la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa”.Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. ... (Omissis)” (Subrayado del Tribunal). Como puede observarse, no cabe la menor duda que el criterio sostenido por la Sala Penal de nuestro máximo tribunal es perfectamente aplicable en el asunto subexámine, por cuanto el imputado para el momento en se produce el allanamiento de su morada, no se encontraba asistido de defensor o de alguna persona; en consecuencia, el procedimiento sobreviene aniquilado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículo 191 y 192 Código Orgánico Procesal Penal, y por ende todas y cada una de las actuaciones que se originaron de dicho arbitrario e ilegal allanamiento. Así se declara. CAPITULO III.- DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal constituido Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: El Sobreseimiento del presente asunto, seguido al ciudadano S.S.C.M., plenamente identificado up supra, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con las agravantes del artículo 43 ordinales 1, 3 y 4 ejusdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en los artículos 19, 104, 190, 191 y 197 ejusdem. Segundo: Se revoca la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad que obra en contra del referido ciudadano, y en consecuencia se acuerda su libertad plena. Tercero: Se ordena el comiso de la droga incautada, la cual quedará en guarda y custodia de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, para que una vez firme como haya quedado la presente decisión, proceda a su incineración. Cuarto: Se ordena notificar de lo decidido al Director del Internado Judicial del Estado Monagas. Se deja constancia que la celebración de la presente audiencia, se llevó a cabo totalmente de manera oral y pública, con la preservación de los principios y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República.- La presente decisión tiene como fundamento lo consagrado en los artículos 7 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ...” (Cursiva de esta Corte).

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