Decisión nº UM012012000003 de Corte de Apelaciones LOPNA de Yaracuy, de 10 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior de la Sección Penal del Adolescente

San Felipe, 10 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-D-2011-000587

ASUNTO : UP01-R-2011-000055

RECURRENTE: Abg. D.A.G.B., en su condición de Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Yaracuy de los ciudadanos (Identidad Omitida)

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

PONENTE: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal de fecha 01 de Noviembre de 2011 e inserto en la causa principal UP01-D-2011-587.

Para resolver, este Tribunal Colegiado formula las siguientes consideraciones:

El 13 de Diciembre de 2011, se da por recibido el presente asunto y se acuerda darle entrada, anotándolo en los libros respectivos y se procedió a asignar la nomenclatura respectiva.

En fecha 14 de Diciembre de 2011, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformada la Corte con los Jueces Superiores ABG. R.R.R.; ABG. D.L.S. NIETO Y ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien fue designada como ponente, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000.

En este orden, el 20 de Diciembre de 2011, mediante acta la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consignó ponencia de admisión.

El día 20 de Diciembre de 2011, se dicta auto fundado en el cual se admite el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero Abg. D.A.G.B., contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal.

Por su parte, se resalta que previo a la publicación de este fallo, esta Corte tal como lo señala la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales dio prioridad a la resolución y publicación de las siguientes causas contentivas de recursos de amparo a saber: UP01-O-2011-23; UP01-O-2011-24; UP01-O-2011-19; UP01-O-2011-21; UP01-O-2011-25.

El 01 de Febrero de 2012, la Jueza ponente consigna el proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El Defensor Público Tercero, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Yaracuy, representado por el Abg. D.A.G.B., fundamenta su recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en fecha 29 de Octubre de 2011, se realizo audiencia de presentación de sus defendidos, en el cual se les priva de su libertad por el delito de Robo Agravado, fundamentado en auto de fecha 01/11/2011, señalando que no se solicita la flagrancia ni por orden de aprehensión por un hecho ocurrido el 25 de Octubre de 2011, sin participar inicio de investigación al Tribunal, ni a sus representados.

En este sentido, el recurrente señala que sus representados fueron aprehendidos en fecha 28 de Octubre de 2011, según acta de investigación penal, vicio convalidado por el tribunal de control Nº 2 de la sección adolescente, tomándolo como elemento de convicción para dictar la privativa de libertad, solicitada por la fiscalia novena de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, dando como cumplido los tres ordinales del referido artículo, en el hecho de que cursan causas en ese tribunal y en otras sin indicar los números de las supuestas causas.

Además, que en fecha 02/11/2011, la fiscal novena presenta acusación con la calificación de Robo Agravado y Posesión de Sustancias Ilícitas, calificación última que no se solicito en la audiencia de presentación violentándole con todas estas irregularidades, el debido proceso establecido en los artículos 49 ordinal 1 y 44 ordinal 1 de la Constitución, toda vez, que corresponde al Ministerio Público la investigación de los hechos punibles de acción pública, debiendo notificar de inmediato al Juez de Control de la apertura de la investigación, según como lo disponen los artículos 552, 648 y 650 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Hace referencia, a que a los adolescentes investigados, les asiste el derecho a la defensa y de ser impuestos en su contra desde el primer acto del procedimiento, tal como lo establece 654 de la Ley Orgánica para la protección del Niños, Niñas y Adolescentes, ello con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales que le asisten a los investigados, tales como: el derecho a la defensa, a ser notificado de la existencia y contenido de la investigación, de ser oído a lo largo de las misma, entre otros; visto que no consta en las actuaciones que el Ministerio Público hubiere citado a los adolescentes para informarlos sobre la investigación iniciado en su contra, debiendo estar asistidos por un defensor (privado o público), menos aún se desprende de que el CICPC, hubiere citado a los adolescentes para informarles de sus derechos o impuesto de la existencia de la investigación, configurando así una violación a las formalidades esenciales del proceso.

Así mismo, cita el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 40 literales bii y biii de la Convención sobre los Derechos del Niño e igualmente señala criterios establecidos en la Sala Constitucional y la Sala de Casación penal del m.T., sentencia Nº 1303 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, Sentencia Nº 607 de fecha 20/10/2005, Sentencia Nº 579 de fecha 20/12/2006, Sentencia Nº 266 de fecha 23/05/2006, Sentencia Nº 390 de fecha 19/08/2010, entre otras.

Por todo lo anterior expuesto, es por lo que solicita que se declare con lugar el presente recurso y sea revocado el auto dictado por el Tribunal de Control Nº 2 de la Sección Adolescente de fecha 01/11/2011, y se advierta al Ministerio Público la posibilidad de iniciar nuevamente la presente investigación.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Verificada las actas que corren insertas en el presente dossier, se constato que el Ministerio Público, no dio contestación al recurso.

DECISION RECURRIDA

Del dispositivo de la decisión apelada, se desprende que el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 2 Sección Adolescente, de este Circuito Judicial Penal, en su fallo textualmente establece:

“Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Penal, en función de Control N° 2 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos del Artículo 250, Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y se impone a los adolescentes (Identidad Omitida), la medida de Detención Preventiva para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, solicitada por la parte fiscal, la cual será cumplida en la Casa de Formación Integral “Br. Manuel Segundo Álvarez”, ubicada en el Municipio Cocorote del Estado Yaracuy, conforme a lo establecido en el Artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Ordena la continuación de la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en todo lo no previsto en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Acoge tentativamente la precalificación del Ministerio Publico encuadrando los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto en el Artículo 458 del Código Penal. CUARTO: Declara sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la solicitud de libertad plena para sus representados. QUINTO: Acuerda la práctica del informe Psico-Social en la persona de los imputados, conforme al artículo 622, literal “h” de la Ley que rige en esta materia, y tal efecto, se oficiará al Equipo Técnico de esta Sección de Adolescentes. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisa esta instancia abordar en el orden conceptual como la doctrina y la Jurisprudencia ha dado tratamiento al concepto de imputación, al respecto, de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal es al Ministerio Público a quien le corresponde la Titularidad de la acción Penal quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales; esta disposición posee concordancia con el artículo 24 del mismo texto legal, su fundamento constitucional se consigue en el artículo 285 numeral 23 y 4 del Texto Constitucional, asimismo consigue extensión coherente en el artículo 16 numeral 3 y 31 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. En la fase investigativa igualmente es al Ministerio Público a quien le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles, conforme lo establece el artículo 108 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, siendo el Ministerio Público el Titular de la acción penal, haciendo uso de las facultades previstas en los artículos 202 y 283 de la norma adjetiva penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 309 del mismo texto procesal, podrá ordenar la practica de las inspecciones correspondientes y las demás diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Así las cosas, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, destaca entre otras atribuciones las siguientes: Dirigir la investigaciones de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de los autores y partícipes de los delitos; Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de Investigación en cuanto se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción; requerir de los organismos públicos o privados, altamente calificados, la practica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación; sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de Investigación; formular la acusación o ampliarla cuando haya lugar a ello, solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente. Dicho esto, como bien lo señala S.R.S. “La acción penal, es un poder o una facultad Jurídica para el particular (víctima de delito), en cambio para el Ministerio Público, es un poder deber que ejerce en representación de la sociedad, pues tal ejercicio conlleva a la realización del derecho de poder punitivo del Estado”.

En este orden, el artículo 125 del texto adjetivo penal, en su numeral 1 dispone, como expresión máxima al ejercicio del derecho a la defensa que se le informe al investigado de manera específica y clara de los hechos que se le imputan. Así las cosas, el artículo 130 ejusdem, refiere que el imputado declarará durante la investigación ante el Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él.

En hilo a lo anterior, en torno a la Imputación, nuestro m.T. ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación en garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, en este sentido, en sentencias No. 160 del 20 de Mayo de 2006, en ponencia de M.M.M., se ha citado el criterio de la Sala Constitucional que sobre esta materia ha perfilado esa honorable Sala, a saber:

Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: W.C.G. y otros) con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., estableció lo siguiente:

… Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

.

En igual orden la sentencia supra ha citado sentencia N° 2921 del 20 de noviembre de 2002 (caso: H.J.R.P.) con ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O., en la cual se señala que:

…Imputar, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…

.

Tal criterio fue ratificado posteriormente mediante sentencia N° 2055 del 29 de julio de 2005 (caso: Á.G.C.) con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en la que se señaló:

…En el presente caso, como se indicó anteriormente, no consta en autos que el Fiscal del Ministerio Público haya cumplido con el acto de señalar como imputado al ciudadano Á.G.C., por lo tanto, al no tener el carácter de imputado el hoy accionante y en consecuencia no ser válido el nombramiento de su defensor, las actuaciones realizadas por el abogado S.V. y todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, derivados de las actuaciones referidas, son nulas…

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Por su parte, en sentencia 335, del 21 de Junio de 2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:

…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso. Así mismo ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: “el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…’. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia de fecha 06 de Agosto de 2007, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que establece:

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).”

También resulta importante citar Sentencia 723 de fecha 18 de Diciembre de 2007, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:

Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Publico que: “…‘El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…’. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

De lo anteriormente expuesto, estima la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.

En este punto, es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.

Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…

. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 11 de Agosto de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, manteniendo de manera reiterada y pacifica el criterio de la Sala se señaló:

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado….

… por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…

. Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007). Así mismo, la Sala de Casación Penal decidió en caso similar, lo siguiente: “…se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal … el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal …’. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

De los anteriores criterios, se observa claramente a la luz de nuestra Jurisprudencias patria el significado y alcance del acto formal de imputación como corolario del debido proceso, derecho a la defensa y a una recta administración de Justicia, que siguiendo a las corrientes doctrinales autorizadas han establecido que la c.d.D.P. conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y está constituido por todas las garantías Judiciales y administrativas que debe cumplirse en todas las instancias y fases justas, vinculadas para un fin, que no es otro que la sentencia. Por su parte, el derecho a la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables, que constituye una parte del debido proceso, es un derecho que tiene el justiciable para establecer en un p.j. su fundamentación a ser escuchado dentro de un plazo razonable, a promover sus medios de pruebas y a contar con el tiempo suficiente para presentarlas, ello debe ser garantizado y preservado con el mayor espacio posible.

Así en razón a lo expuesto, el Derecho a la Defensa es un derecho fundamental inseparable del derecho a la garantía del debido proceso, que permite proteger otros derechos, Vgr. la libertad, seguridad certeza entre otras, por ello como lo señala Montero Aroca, citado por R.R.M., “el contenido esencial del Derecho de defensa se refiere a la necesidad de ser oído, este derecho corresponde a todo imputado, el cual nace desde el mismo momento de la imputación, o sea desde que se atribuye a una persona determinada la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura ( en situación de flagrancia o para ser oído si es investigado) o la vinculación al proceso. El derecho a la defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación o el señalamiento”.

En igual sentido el Derecho a la defensa, como lo cita el maestro F.C.L., constituye en palabras del Tribunal Constitucional Español, el antídoto contra la tacha mas grave que pueda enervar la efectividad de la Tutela Judicial efectiva hasta hacerla desaparecer, a saber la indefensión (STC 116/1997, 23 de Junio).

Con base a los argumentos expuesto, esta Instancia Superior debe necesariamente establecer que en el caso sub lite, se constató que durante la celebración de la audiencia de presentación de fecha 19 de octubre de 2011, el Ministerio Público, presentó a los imputados de autos por su presunta participación en la comisión del Delito de Robo Agravado, por su parte la Jueza en su decisión decretó la Detención Preventiva para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar; que la causa fuese tramitada por el Procedimiento ordinario y ordeno la practica de los informes psico - sociales, ello aparece agregado a los folios 05 al 14 ambos inclusive.

Así las cosas, se destaca que el Ministerio Público precalificó la conducta de los imputados dentro de los supuestos del artículo 458 que tipifica el delito de Robo Agravado, señalando en el acto de celebración de la audiencia de presentación, las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se cometió el hecho que se dice delictuoso; por lo que a la luz de la Representación Fiscal el delito imputado fue el de Robo Agravado.

El 02 de Noviembre de 2011, el Ministerio Público presenta la acusación Fiscal agregada a los folios 43 al 61 de la causa Principal, en contra de los adolescentes (Identidad Omitida), por el delito de Robo Agravado y Posesión de Sustancia Ilícita para el adolescente (Identidad Omitida).

Asimismo, esta Corte Especializada, constató que al folio número 92 de la pieza No. 1, de la causa Principal, aparece inserto auto suscrito por la Jueza, en el que se fija audiencia preliminar para el 28 de de Noviembre de 2011.

A los folios 121 al 122 ambos inclusive de la causa principal, pieza 1, se observa escrito de la defensa Pública en el que entre otras cosas solicita la nulidad de la Acusación Fiscal, de acuerde a lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte esta instancia Superior, constató que el Tribunal obvió conforme a lo establecido en el artículo 571 esjudem, poner a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días, para luego fijar la audiencia preliminar a realizarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento de este plazo.

Así las cosas, con meridiana claridad el Tribunal entró a fijar la audiencia preliminar sin considerar las previsiones del mencionado artículo 571, con lo que a entender de esta Instancia, se violentan derechos relacionados con el debido el proceso y el sagrado ejercicio del derecho a la defensa.

Ahora bien, del acta de celebración de audiencia preliminar de fecha 28 de Noviembre de 2011, que riela inserta en la causa principal del folio 123 al 129, ambos inclusive, la Jueza admite la acusación por cuanto cumple con los requisitos del artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y Adolescentes, en contra de los adolescentes (Identidad Omitida), por los delitos de Robo Agravado y Posesión Ilícita de Sustancias, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, (Identidad Omitida), por el delito de Robo Agravado, previsto en el articulo 458 del Código Penal.

En este contexto, la Jueza yerra, al admitir la acusación por la presunta comisión del delito de Posesión en contra del adolescente (Identidad Omitida), en virtud de que este hecho delictuoso no le fue imputado si no el de Robo Agravado, convalidando con ello un vicio de orden constitucional y legal.

En tal sentido, esta segunda etapa (fase intermedia) del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. Así como lo afirma La Sala:

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Por lo que, con base a los aspectos precedentemente señalados, se constata que la Jueza yerra, al adicionar un delito como lo fue el delito de posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes, sin que este delito haya sido imputado por el Ministerio Público, lo cual constituye una violación flagrante al debido proceso y en consecuencia al Derecho a la Defensa, al atribuir un nuevo delito que como se dijo no le fue imputado, que la decisión dictada por la a quo, en torno a lo señalado no se comportó conforme a la habilitación que tienen los jueces de Control conforme a lo establecido en el artículo 330 de la norma adjetiva Penal y deslindada claramente en jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ya señalada en cuanto al control formal y material que los jueces de control deben ejercer sobre la acusación Fiscal.

Así pues, hilvanando los criterios Jurisprudenciales referidos, con el caso de autos, se observa que la a quo, no ejerció adecuadamente el Control formal y material de la acusación Fiscal, cuando tal y como se estableció supra, admitió la misma sobre la base de un delito no imputado al adolescente.

En consecuencia, quedando deslindada a la luz de la Jurisprudencia emanada de la sala Constitucional, las situaciones para lo cual están habilitados en sus decisiones los jueces de control conforme al 330 de la norma adjetiva penal y la aplicación preferente del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente durante la celebración de la audiencia preliminar, concluye esta Instancia que la a quo, no actuó dentro del marco de las previsiones legales, al atribuir un nuevo delito, como así fue constatado por este Tribunal Colegiado, por lo que su decisión comportó violaciones del debido proceso y el derecho a la defensa.

Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones declara Con lugar el recurso de apelación formalizado por el abogado D.A.G.B.D.P.T. adscrito a la Defensa Pública del Estado Yaracuy.

Precisado lo anterior, en atención a los vicios de orden constitucional y legal referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, esta Instancia Superior Anula el auto apelado y los actos subsiguientes, por lo que se retrotrae la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez distinto al que celebró el acto anulado, con la prescindencia del vicio denunciado, pero además se exhorta al Juez de Control que haya de celebrar el acto procesal a garantizar el cumplimiento de los postulados establecidos en el artículo 573 de la Ley especial, es decir poner a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días, para luego fijar la audiencia preliminar a realizarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento de este plazo y así se decide. Se mantiene vigente la prisión preventiva dictada para los adolescentes en la audiencia de presentación y así se decide.

DISPOSITIVA

Con las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelación del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Precisado lo anterior, en atención a los vicios de orden constitucional y legal referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, esta Instancia Superior Anula el auto de fecha 01 de Noviembre de 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control No. 2, de la Sección Especializa.P.d.A., inserta en la causa principal UP01-P-2011-587, a los folios 32 al 41 ambos inclusive, la Pieza 1 y los actos subsiguientes a la celebración de la misma, por lo que se retrotrae la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez distinto al que celebró el acto con la prescindencia del vicio denunciado, por lo que se retrotrae la causa al estado de celebrarse nuevamente la Audiencia Preliminar, por un Juez distinto al que celebró el acto anulado, con la prescindencia del vicio denunciado, pero además se exhorta al Juez de Control que haya de celebrar el acto procesal, a garantizar el cumplimiento de los postulados establecidos en el artículo 573 de la Ley especial, es decir poner a disposición de las partes las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación, para que puedan examinarlas en el plazo común de cinco días, para luego fijar la audiencia preliminar a realizarse dentro de los diez días siguientes al vencimiento de este plazo y así se decide. Se mantiene vigente la prisión preventiva dictada para los adolescentes en la audiencia de presentación y así se decide. En San Felipe a los Diez (10) días del mes Febrero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Regístrese Publíquese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. R.R.R.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

PRESIDENTE

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

(PONENTE)

ABG.D.L.S.

JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. O.O.

SECRETARIA