Decisión nº FG012009000638 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 27 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000289

ASUNTO : FP01-R-2009-000289

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.A.

Nº DE LA CAUSA: FK12-P-2007-000199

Nro. Causa en Alzada FP01-R-2009-000289

Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia En Función de Juicio Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, extensión Territorial Puerto Ordaz.

RECURRENTE:

ABG. D.A.

(Defensor Privado)

DELITO: VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA

ACUSADO: F.R.B.

MOTIVO: DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FK12-P-2007-000199, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el ciudadano Abogado D.A., en su condición de Defensor Privado, en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 27-07-2009, mediante la cual Condena al ciudadano F.R.B., a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 parte infine del Código Penal Vigente en relación con el Artículo 99 Ejusdem.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Julio de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, expreso entre otras cosas, lo siguiente:

… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. (…)

(…) fundamentándose en las pruebas aportadas por las partes en el debate oral y público y conforme a la libre y razonada apreciación bajo las reglas de la sana crítica, extraídas de la totalidad de las pruebas, (…) considera que la acción desplegada por el acusado, (…) se subsume en un único tipo penal, como es el de VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 parte infine del Código Penal Venezolano reformado, toda vez que los actos lascivos vienen a constituir un preámbulo o inicio a la materialización del delito principal de violación, contenido en la parte infine de la norma en comento. (…) En nuestro País, la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente distingue entre niño y adolescente, considerando a los primeros toda persona con menos de doce (12) años, y por adolescente toda persona con doce (12) años o más, y menos de dieciocho (18) años de edad; y instituye igualmente, y castiga el delito de abuso sexual en uno u otro caso, entendiendo por éste, de manera genérica el que realice el acto sexual con niño o adolescente, sin considerar otros elementos de carácter específico, como si se señalan en el delito de violación, donde se evalúan las circunstancias en que se materializa el hecho criminoso. En el caso de marras a criterio de esta sentenciadora, concurren los elementos necesarios que tipifican el delito que el ministerio público imputo al acusado F.B., (…) la víctima en el momento que se consuma el delito contaba con doce años de edad, como así quedó demostrado en autos, lo cual lo distingue como adolescente, así mismo de las pruebas judicializadas quedó demostrado, que el acusado ejerció actos de violencia tanto física como psicológica sobre el menor, durante el lapso de tiempo en que adelanto su acción delictiva, y hasta poco antes de que fuera puesto al descubierto. El acusado mantuvo coaccionado a la víctima con amenazas y aseveraciones de que iba a matar a su mamá, o a violar a su hermanita, y hacerle brujerías, sucesos que dada su incondición de inmadurez y carencia de autonomía para determinar su actuación intimidaban al joven haciéndolo vulnerable a liviandad del acusado.- Ello derivo de la declaración de la propia víctima, la cual valora la sentenciadora en toda su extensión, al reconocer en el mismo un verdadero y propio carácter de testigo en cuanto aporta datos de hechos de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción, al ser la misma víctima o perjudicado por el delito. (…) No obstante en el caso sub judice, a la consideración y valoración de ésta prueba, concurren el testimonio de la progenitora de la víctima. TIRADO SIERRA S.M., el de las testigos del allanamiento, APONTE L.E. y G.D.R.A.V., el testimonio de la menos E.E.R.T., No cedulada, y el testimonio del medico forense TRASMONTE PEÑA R.A., quien ratifico el examen del medico practicado al adolescente en la fecha. En el que se señalan los signos de violencia física ejercida sobre la víctima en la oportunidad del último acto de agravio en su contra que descubrió el delito y origina en consecuencia su denuncia. (…) Así mismo, fueron consideradas y analizadas las pruebas desestimadas por éste órgano jurisdiccional, los testimonios de E.Y.J. NARVAEZ, MONTAÑO ROA P.J., DÍAS RODRÍGUEZ ROSIRYS YANET, GARCÍA DÍAZ E.J., IDROGO J.Y. Y HERRERA DE MARCHAN DUVELIS MARCIA, por evaluar que ellos no se refieren a los hechos objetos del debate, son referenciales, y mas bien constituyen descripciones y apreciaciones subjetivas de una presunta conducta homosexual de la víctima que en nada pueden influir en los hechos ventilados en el juicio; (…) considera quien suscribe que ha quedado acreditada la responsabilidad penal del acusad (sic) (…) por el delito antes descrito, por lo que estima ajustado a derecho, de conformidad a lo establecido en el Artículo 363 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar sentencia condenatoria en el presente proceso. (…)

DISPOSITIVA

(…) PRIMERO: CONDENA, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 367 de la Ley adjetiva Penal al ciudadano F.R.B., (…) a cumplir penal (sic) de DIESISIETE (sic) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el Abg. D.A., en su carácter de Defensor Privado; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 31 de Julio de 2009; y lo rebate con los siguientes argumentos:

… PRIMERA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. De conformidad con lo dispuesto ene. Numeral 2º del Artículo 452 se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de la falta de motivación, toda vez que condenó al acusado con base en determinados hechos, sin tomar en consideración aquellos que quedaron acreditados mediante la incorporación de las pruebas al debate. (…) NUEVAMENTE NO TOMO EN CUENTA, LOS TESTIMONIOS DADOS POR LOS TESTIGOS EVACUADOS POR LA DEFENSA, LOS CIUDADANOS E.J. NARVAEZ, PABLO MONTAÑO, ROSIRIRS DÍAZ, E.G. DÍAZ, JESUS IDROGO Y DUVELIS MARCIA DE MARCHAN, QUIENES NUEVAMENTE MANIFESTARONN EN FORMA CONTUNDENTE QUE EL ADOLESCENTE J.M.T., TENIA UNA CONDUCTA PRESUNTAMENTE HOMOSEXUAL DENTRO DE SU COMUNIDAD Y QUE EL MISMO HABIA MANTENIDO PRESUNTAMENTE RELACIONES EXUALES CON OTROS JOVENES DEL SECTOE. SOLO TOMO EN CUENTA EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA, DE LA MADRE Y DE LA HERMANA DEL MISMO, QUIENES SON SUS FAMILIARES DIRECTOS Y NUNCA VALORO EL TESTIMONIO DEL IMPUTADO Y DE SUS TESTIGOS. Del testimonio brindado por el experto, quien realizó el examen medico forense a la víctima, quedó evidenciado, y así consta en el Acta del Juicio Oral, que la víctima tenía una desfloración anal antigua y continuada, lo cual nos hace presumir que mi defendido no fue el primero en perjudicar a la víctima. No obstante, al valorar esta prueba, la juez concluyó que hubo relación sexual violenta, sin señalar las razones por las cuales no estimó las otras posibilidades indicadas por el experto, ni compararlas con las demás pruebas producidas. Por otro lado, tratándose que el delito de violación no se configuraría de haberse efectuado el acto carnal con acuerdo de voluntades de las partes, QUE FUE LO QUE REALMENTE AQUÓ OCURRIO, YA QUE SE EVIDENCIO DURANTE TODO EL DESARROLLO DEL DEBATE QUE LA BÍCTIMA Y EL IMPUTADO ESTUVIERON EN CONTACTO POR MAS DE DOS AÑOS EN FORMA VOLUNTARIA, Y SUMADO A ELLO EL HECHO DE QUE EN EL ALLANAMIENTO REALIXADO A LA CASA DE MI DEFENDIDO, NUNCA SE ENCONTRO ARMA DE FUEGO, NI DE NINGUNA NATUTALEZA, TAL COMO LO MANIFESTARON LOS TESTIGOS QUE REALIZARON EL ALLANAMIENTO EN LA CASA DE MI DEFENDIDO, ES POR ELLO QUE SE EVIDENCIA, LA POSIBILIDAD DE UN ACTO CARNAL CONSENTIDO. No ha debido la Juez de juicio obviar lo dicho por el imputado, en el juicio oral, y solamente valorar lo dicho por la víctima. La Juez desechó de manera ligera este elemento probatorio, siendo que ha debido analizarlo puesto que la lógica y la experiencia indican que la víctima de una violación no va en búsqueda de su agresor y menos por un lapso de más de doce años. (…) SEGUNDA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia impugnada adolece del vicio de violación de la ley, por inobservancia de lo dispuesto en el Artículo 379 del Código Penal con vigencia anterior y errónea aplicación de lo dispuesto en los Artículos 375 y 376 eiusdem. (…) incurrió el juzgador en el vicio denunciado, puesto que erróneamente calificó los hechos que quedaron demostrados, dentro del tipo penal sancionado en el Artículo 375 de la ley sustantiva (violación), cuando han debido enmarcarse dentro del contexto dispuesto en la primera parte del Artículo 379, esto es, ACTO CARNAL. Esto es así, pues del transcurso de la investigación, efectivamente, quedó evidenciado, con la declaración del experto, testigos, víctima y acusado, que estos últimos mantenían relaciones sexuales sin violencia. No obstante, no pudo acreditarse que dichas relaciones se efectuaron en contra de la voluntad de la víctima. Establece el Artículo 375 que para que se esté en presencia del delito de violación, el acto debe producirse mediante el uso de violencias o amenazas. En el presente caso, tal y como se expresó en la denuncia antes formulada, si bien del examen médico-forense se desprende que la víctima mantuvo una relación sexual, presentando penetración anal antigua, declaró el experto, ante las preguntas efectuadas por las partes, que los signos que presentaba el ciudadano J.M.T., era producto de una relación sexual continua. Por lo que mal puede concluirse por este único conducto que se trató de una relación sexual violenta. Sin embargo, en el testimonio aportado, por los testigos tanto de la defensa como los presentado (sic) por el Ministerio Público a tal efecto señalaron que no escucharon gritos, mi observaron armas de fuego, y de su declaración no se produjo ningún elemento que pudiera llevar a la convicción de que la relación se estaba llevando a cabo por medio de la violencia; en momento alguno señalaron los testigos que la víctima estaba oponiendo resistencia al acto, o a visitar la casa del imputado, de hecho cuando la víctima le contó a su mama ya habían transcurrido mas de un año de estos hechos ni que el acusado estuviera, por ejemplo, armado. (…) TERCERA DENUNCIA. VIOLACIÓN DE LA LEY POT FALTA DE APLICACIÓN DE UNA N.J.. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que el a quo incurrió en el vicio de violación de la ley, por inobservancia de lo dispuesto en el Artículo 74 del Código Penal. (…) En efecto, aun y cuando el Artículo 74 antes citado no establece en forma expresa la circunstancia atenuante de no tener el reo antecedentes penales, en su numeral 4º, dispuesto en forma genérica, debe entenderse como inmersa tal situación, y así se ha llevado a efecto en la practica tribunalicia. (…) la norma contenida en el Artículo 74 del Código Penal, no implica una simple facultad a favor de los jueces, la misma constituye una verdadera potestad, un poder-deber de aplicar la pena en menos de su término medio cuando se verifique alguna de las circunstancias que ella prevé. (…) Como puede observarse, la juzgadora aplicó el límite máximo de la pena en atención a que estimó la existencia de unas circunstancias agravantes. Sin embargo, no consideró el hecho de no haber quedado acreditado que el acusado tuviera antecedentes penales, lo cual vendría a constituir una atenuante que podría incidir en la aplicación de la pena en menos de su término medio. Se denuncia la presente infracción, aun y cuando la defensa privada ha expresado su disconformidad con la calificación jurídica dada a los hechos por el órgano jurisdiccional. No obstante, tómese esta circunstancia en consideración para el caso que esta Corte de Apelaciones resuelva emitir un nuevo pronunciamiento a favor del acusado. PETITORIO. (…) Tomando en cuenta que esta ilustre corte de apelaciones dejo sin efecto la sentencia definitiva, publicada en fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Tercero de Juicio de Puerto Ordaz, Estado bolívar, condeno a mi defendido a cumplir la misma pena de diecisiete años y medio de prisión (17 y ½) años de prisión, sentencia en la cual la Juez Tercero de Juicio incurrió en los mismos vicios que la Juez Primero de Juicio de esta Jurisdicción, ya que en este nuevo juicio, nunca se tomo en cuenta lo dicho por mi defendido y los testigos promovidos por esta defensa, tan es así que esta ilustre Corte de Apelaciones dejo sin efecto la primera sentencia definitiva, ordenando la celebración de un nuevo juicio, juicio este que adolece de los mismos vicios del juicio anterior, YA QUE NUNCA HUBO VIOLACIÓN, SOLO ACTO CARNAL BAJO CONSENTIMIENTO YA QUE EN SALA, DURANTE EL DEBATE DEL SEGUNDO JUICIO ORAL Y PÚBLICO SE DEMOSTRO LA CONDUCTA HOMOSEXUAL Y LA PREDISPOSICION DE LA PRESUNTA VICTIMA A MANTENER RELACIONES SEXUALES CONTINUAS CON MI DEFENDIDO, NUNCA BAJO VIOLENCIA, SIEMPRE BAJO SU CONSENTIMIENTO ASI FUE RATIFICADO POR LA ACTITUD DEL JOVEN J.M.T.S., EN SALA DE JUICIO ASI COMO EL TESTIMONIO DADO POR LOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR ESTA DEFENSA Y QUIENES LO CONOCEN DESDE QUE NACIO EN EL SECTOR DE VISTA AL SOL EN SAN FELIX, ESTADO BOLÍVAR. Es decir NUNCA FUE VIOLACIÓN SINO ACTO CARNAL CONSENTIDO, (…) 1.- Admitir el presente recurso. 2. Que de encontrarse fundada la primera denuncia formulada, se anule la sentencia impugnada y, de ser necesario, se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público, frente a un juez distinto al que emitió el fallo impugnado, en virtud de haber incurrido EL JUZGADOR NUEVAMENTE, en el vicio de falta de motivación, vicio que conlleva a la violación del derecho que tiene todo ciudadano de saber, entender y conocer el por qué se le dicta una sentencia, bien absolutoria o, como en el presente caso, condenatoria. Igualmente, de declarar esta Corte de Apelaciones con lugar el recurso de apelación, en virtud de estar fundada la segunda y/o tercera denuncia formulada, se decrete la nulidad del fallo recurrido y, por no ser necesaria la celebración de un nuevo juicio oral y público, se proceda a dictar una nueva decisión en términos mas favorables al ciudadano F.R.B.. CAMBIANDO LA CALIFICACIÓN JURIDICA A ACTO CARNAL BAJO CONSENTIMIENTOO Y SE ESTABLESCAN LAS PENALIDADES DE LEY CON LAS ATENUANTES RESPECTIVAS DE SER EL CASO. .…

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En tiempo hábil para ello, la Abogada M.A.G., Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público; ejerció formalmente contestación al Recurso invocando los siguientes argumentos:

…DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTESTACIÓN AL RECURSO. Considera esta Representante del Ministerio Público que el mismo resulta evidentemente temerario, considerando que la sentencia emanada en primera instancia esta conforme a derecho y la pena aplicada es conforme al tipo penal invocado y probado durante el juicio oral y privado. (…) CONTESTACIÓN A LA PRIMERA DENUNCIA: La cual es fundamentada en el Artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Con motivo a tal alegato esgrimido por el recurrente, vale traer a colación lo que en cuanto al régimen probatorio esta regulado en el Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En esta norma el legislador patrio instauró dentro del proceso penal venezolano los principios relativos a la libertad, idoneidad y utilidad de la prueba; referido el primero a que se permite a las partes probar todo cuanto se quiera en relación a los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, pudiéndolo hacer por cualquier medio ilícito, susceptible de valoración por el sentido común. (…) Ante eso, resulta incongruente que el recurrente señale como uno de sus motivo (sic) para acudir en alzada, que el a quo no tomó en cuenta los testimonios dados por los testigos, evacuados por la Defensa Privada del hoy sentenciado F.R.B., ya que, como se puede evidenciar en el contenido del texto integro de la sentencia publicada, tales deposiciones en efecto fueron consideradas por el Juzgador en Primera Instancia, más sin embargo, tales deposiciones no fueron valoradas por no relacionarse ni directa ni indirectamente con los hechos objeto del proceso. Estima esta Representante del Ministerio Público, que resulta inconfundible y sin lugar a equivocaciones ni a transgiversaciones malsanas, que los dichos depuestos por los testigos promovidos por la defensa y evacuados durante el desarrollo del debate oral y privado, no se refieren ni en lo mas mínimo al hecho que se ventila ante la sede jurisdiccional. En efecto, el objeto del proceso judicial penal seguido en contra del ciudadano F.R.B. se funda en la determinación de su culpabilidad o no en torno a la comisión de un hecho punible contra las buenas costumbres, en perjuicio del adolescente J.M.T.S.; no constituye en ninguna manera el determinar si ésta víctima tiene o no tendencias a desviaciones sexuales. (…) Con tales argumentos pudiera afirmarse que el recurrente se encuentra inmerso en una gran confusión, ya que el objeto del juicio oral y privado celebrado en contra del ciudadano F.R.B., se fundó en la determinación de su culpabilidad de éste en torno a la comisión de un delito de índole sexual en perjuicio de la víctima adolescente J.M.T.S.; encontrando que el recurrente basó su argumentación en determinar si este último mantenía conductas homosexuales, lo cual no es elemento sub iudice del proceso. (…) CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA: La cual es fundamentada en el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose el recurrente el denunciar que estima que la sentencia objeto de alzada (…) encontramos como durante el desarrollo de la plenaria de la lid procesal que hoy nos ocupa, se dieron por probados todos y cada uno de los elementos configurativos del tipo penal, y su calificante agravante, a razón de la cual el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento del hoy condenado, por lo que, a exclusivo criterio de esta Representante, resultaría ilógico de la sentencia emanada conforme a derecho, buscando que en la misma se incurra en minus petita, donde ésta si sería una flagrante violación a los mas elementales principios de derecho y de justicia. (…) CONTESTACIÓN A LA TERCERA DENUNCIA: La cual es fundamentada en el Artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) la Defensa Privadda pretende la aplicación como atenuante el hecho que el ciudadano F.R.B. no registra antecedentes penales, invocando el Artículo 74, numeral 4 del Código Penal; cuando en ninguno de los numerales de esta norma contempla tal supuesto como circunstancia atenuante, por lo cual, mal pudiera aplicarse para rebaja de la penalidad. (…) DEL PETITORIO. (…) PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que fuera interpuesto por el Abg. D.A.N., en carácter de Defensor Privado, asistiendo al sentenciado F.R.B., por considerar que la decisión recurrida emana conforme a derecho, ya que las violaciones a la ley son denunciadas por el recurrente, no se evidencia en la decisión objeto de censura en alzada. SEGUNDO: En consecuencia, proceda esta Corte de apelaciones a ratificar la decisión emanada del juez a quo en primera instancia, publicada en fecha 27 de Julio de 2.009, mediante la cual el ciudadano F.R.B., es condenado al cumplimiento de la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (07) (sic) MESES DE PRISIÓN, por ser declarado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en la parte in fine de encabezamiento del Artículo 374, en relación con el Artículo 99, ambos del Código Penal …

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La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 26 de Octubre de 2009, se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó Audiencia Oral.

En fecha 19 de Noviembre de Dos Mil Nueve (19-11-2009) pautada como se encontraba la realización de la audiencia Oral la Corte de Apelaciones se reservo el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para emitir las siguientes consideraciones.

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Estudiado el contenido del presente Recurso incoado por el Abogado D.A., Defensor Privado, en la causa llevada contra el acusado F.R.B., por el delito de VIOLACIÓN en acción continuada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en sintonía con el 99 de la misma norma; así como careado todo ello con la decisión objetada dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 27 de Julio de 2009 y la contestación al Recurso de Apelación incoado por la Abg. M.A.G., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse de acuerdo a las consideraciones que de seguida se explanan.

Como punto previo es menester para la Alzada indicar que el escrito recursivo cursante en la causa que nos ocupa, se encuentra constituido por tres denuncias, fundamentadas en los ordinales 2º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, el legislador es especifico cuando señala en su artículo 457 lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”. Ahora bien, se observa que el recurrente tiene como pretensión que el presente asunto, retrotraiga hasta la celebración de un nuevo juicio con un Juez distinto al que emitió el fallo impugnado tal y como lo expresa en el contenido de su petitorio, lo que trae como consecuencia la nulidad del juicio oral. En observancia a ello, estiman quienes suscriben la presente, que mal puede el recurrente fundar el recurso en el segundo supuesto del artículo 452 de la Ley Adjetiva, pretendiendo la nulidad de la decisión por presuntos vicios que llevarían a la repetición del Juicio y de la misma manera, fundamentar una denuncia en el ordinal 4º del referido artículo, el cual acarrea una decisión propia de la Corte de Apelaciones, màs aùn, cuando para alegar este supuesto “…violación de la ley, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 379 del Código Penal con vigencia anterior y errónea aplicación de lo dispuesto en los artículos 375 y 376 eiusdem...”, debe el recurrente estar conforme con los hechos acreditados ya fijados, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 081, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 12-08-08, la cual expresa: “…No obstante, el recurrente no transcribe los hechos dados por probados, más aún hace referencia a circunstancias de hecho que no fueron acreditadas por el juzgador de juicio. Al respecto ha sostenido esta sala en reiterada jurisprudencia que cuando se denuncie error de derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el Juzgador de juicio, a los efectos de que la Sala pueda constatar si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación dada fue la correcta…”; Es por ello, que al analizar tales planteamientos considera este Tribunal de Alzada que lo esgrimido por el recurrente en su acción rescisoria, violenta las exigencias de Ley haciendo insostenible una declaratoria Con Lugar del recurso, a tenor de la Justificaciones anteriores.

No obstante, a los fines de garantizar derechos fundamentales de las partes, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, este Tribunal de Alzada, realiza una revisión exhaustiva de la decisión impugnada, constatando vicios que a tenor de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con el 13 de la Ley Adjetiva Penal, acarrean la nulidad de oficio de la decisión dictada en fecha 27 de Julio de 2009 por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Observan quienes suscriben que el A Quo sostiene dentro de los fundamentos de hecho y de derecho lo siguiente: “… en nuestro País, la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente distingue entre niño y adolescente, considerando a los primeros toda persona con menos de doce (12) años y por adolescente toda persona con doce (12) años o mas, y menos de dieciocho (18) años de edad; y instituye (sic), y castiga el delito de abuso sexual con niño o con adolescente, sin considerar otros elementos de carácter especifico, como si señalan en el delito de violación, donde se evalúan las circunstancias en que se materializa el hecho criminoso. En el caso de marras a criterio de esta sentenciadora, concurren los elementos necesarios que tipifican el delito que el ministerio publico imputo al acusado (…) En el presente caso quedo demostrado que el acusado realizó una pluralidad de hechos, desde actos lascivos (Manoseos, besos y caricias) que constituyen un preámbulo a la violación, como el acto o acceso carnal propiamente dicho, incurriendo en varias oportunidades en el delito que se le imputo, en contra del mismo sujeto pasivo, con actos ejecutivos de la misma resolución, no realizando actos antijurídicos diferentes, sino que todos fueron de la misma especie, encontrados en el mismo tipo penal, existiendo continuidad en referencia a la acción criminal ejecutada sobre la victima, por lo que esta instancia razona que evidentemente existe el delito único de violación en grado de continuidad…”. (Resaltado de la Sala).

Tal y como se desprende de lo anterior, pudieron constatar quienes suscriben que el Juzgador A Quo establece de manera expresa que el acusado incurrió en una pluralidad de hechos, desde Actos Lascivos, manoseos, besos, caricias como preámbulo al acto carnal o violación, incurriendo en varias oportunidades en el delito que se le imputò en contra del mismo sujeto pasivo, aseverando además, que son actos ejecutivos de la misma resolución y que todos fueron de la misma especie. Ante esta situación es importante para la Sala indicar, que el Código Penal Venezolano Vigente, encuadra los diferentes hechos dañosos cometidos por un individuo dentro de los diferentes tipos penales descritos, lo que se conoce como tipicidad, es decir, toda conducta dañosa que pueda ser subsumida dentro de la descripción de delito o falta. Cada tipo penal estatuido en el Código es diferente, estableciendo cada uno sanciones distintas.

En ese sentido, hablamos de distintos hechos y diferentes situaciones, tales como: el delito de Violación, que consiste en constreñir a una persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas a realizar un acto carnal (Sentencia Nº 455 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 06-0330 de fecha 07/11/2006). El Dr. H.G.A. en su libro Manual de Derecho Penal Parte Especial, indica que, Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación etc. (Sentencia Nº 960 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0222 de fecha 12/07/2000). Y el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). (Sentencia Nº 411 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0548 de fecha 18/07/2007).

En el presente caso, la Juzgadora A Quo no estableció de manera concreta y especifica cómo ocurrieron los hechos creando un desconcierto en la pretendida motivación de la decisión, mas cuando refiere a la supuesta pluralidad de actos a los que hace alusión, debiendo la misma valorar adecuadamente las pruebas que fueron evacuadas en el contradictorio a los fines de determinar la presencia de uno o mas hechos delictivos, siendo desacertado proceder indicar que existe una pluralidad de hechos que se resumen en el delito de VIOLACIÓN en grado de continuidad, sin explicar razonadamente, en el caso, còmo se configura esa continuidad del hecho, incurriendo claramente en una falta de motivación de los fundamentos plasmados en la decisión objeto de impugnación, tal y como lo explica la Sentencia Nº 498 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0240 de fecha 08/08/2007 “...La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso. Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión...”.

En razón de lo anterior, quienes suscriben tienen a bien traer a colación decisión de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Junio de 2004, Sentencia Nº 203, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó: “… En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en las que debe señalarse: la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal”. El vicio en la motivación del fallo, se manifiesta de varias formas, el Código Orgánico procesal Penal señala, en primer lugar la falta de motivación, la cual se materializa básicamente ante la falta absoluta o parcial de la motivación, segundo la Ilogicidad manifiesta y tercera la contradicción…”. Esta Sala ha establecido, en reiteradas oportunidades, que decidir motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de Hecho y de Derecho, mediante una comparación de lo alegado y lo probado en audiencia, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Asimismo tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 166 de, Expediente Nº C07-0536 de fecha 01/04/2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, ha señalado: “...la motivación de un fallo es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y, en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador…”. De igual forma en Sentencia Nº 122, de fecha 05/03/2008, Expediente Nº C07-0493, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expresó: “...la motivación constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial. Se obtiene la motivación del fallo, luego del resumen, análisis, comparación y valoración del acervo probatorio, debatido durante el juicio oral y público, lo que permite al juez, reconstruir las circunstancias del hecho y determinar la conducta típica de cada uno de los participantes, subsumiendo así la conducta en el tipo penal aplicable y estableciendo la sanción a imponer…”.

Ahora bien, cabe destacar además que la Juzgadora A Quo, concluye que el acusado de autos incurre en el delito de VIOLACIÓN en acción continuada, prevista en el artículo 374 del Código Penal en relación con el artículo 99 Ejusdem, estimando esta Sala Única de la Corte de Apelaciones que en los casos de delitos de VIOLACIÓN, por su duración es de realización instantánea, en el mismo momento de su ejecución se consuma el acto delictivo. Se comete mediante la realización de una sola acción única, o bien compuesta por diversos actos que entrelazados producen el resultado, atendiendo a la unidad de acción. En relación al Número de Actos, es unisubsistentes el delito de violación debido a que se ejecuta en un solo acto. En ese mismo sentido, aún cuando haya pluralidad de conductas de idéntica índole en el acusado, al imponer la cópula al ofendido en distintas fechas y se haya violado el mismo precepto legal, es evidente que no existió unidad de propósito delictivo en el sentido que la ley dispone, además de que lo impide la naturaleza del delito de violación y por ello, cada conducta debe estimarse constituida de un delito autónomo e instantáneo. Así lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo Español bajo la ponencia del Magistrado José Augusto de Vega Ruiz “…considera que no cabe la "continuidad delictiva" entre varias violaciones, aunque sean realizadas entre los mismos sujetos…”. Por su parte la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España sostiene que “…La sentencia señala que cada acceso carnal forzado, cada violación, es una infracción única. "Mal puede conciliarse la idea del delito continuado con la presencia de una pluralidad de violaciones consumadas merced al empleo de fuerza o intimidación en cada una de ellas, siempre en contra de la voluntad de la mujer…”.

Para mayor abundamiento, es preciso traer a colación decisión Sala de Casación Penal, Sentencia de fecha 19 de junio de 2009, Ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, Exp. 06-0117: “…Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente: “…Por otro lado, la continuidad del hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma siguiente: “…Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…”. Para J. deA., el delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica. En relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente: "… El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente Magistrado Doctor A.A.F.). En el presente caso, en la sentencia de Primera Instancia quedó demostrado que el ciudadano O.N.M.M., incurrió en dos oportunidades en el delito de Abuso Sexual a Niños, en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos y en contra de dos sujetos pasivos diferentes. A uno de los niños, le realizó caricias, besos y además fue víctima de penetración oral y anal. Al otro de los niños, en momentos diferentes, le realizó caricias, besos y penetración oral, concurriendo, a criterio de esta Sala, el concurso real de delitos, ya que cada hecho delictivo se cometió independientemente del otro. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala observa que la razón no asiste al recurrente, toda vez, que no hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal…”.

Ahora bien, es importante para la Alzada señalar que, el órgano jurisdiccional para emitir una sentencia condenatoria por el señalado delito consumado en acción continuada, en caso de estimarlo así, tiene indudablemente que hacer un análisis de lo probado en el debate a los fines de poder establecer en la recurrida, las circunstancias constitutivas de tal continuidad a la que hace referencia, ello atendiendo al criterio sostenido por la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León en Sentencia de Fecha 23 de Diciembre de 2006, Sala de Casación Penal, Exp. RC06-354 (Voto Salvado), en donde explica: “…De la transcripción anterior se evidencia que el acusado fue condenado por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, a pesar de no haberse establecido las circunstancias constitutivas de la continuidad. Esta Sala ha dicho, en innumerable jurisprudencia, que cuando se aplica una circunstancia agravante debe establecerse clara y precisamente los hechos que la configuran, mediante el examen de las pruebas que las acreditan en los autos, y que el establecimiento de tal circunstancia corresponde hacerlo al tribunal de juicio, ante el cual se presentan las pruebas. Considero que vistos los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio no puede aplicársele al acusado la continuidad del delito, toda vez que tal circunstancia no fue acreditada por dicho juzgador, sino que ha debido condenársele por la comisión del delito de violación agravada…”. Asimismo explica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dieciocho días del mes de Mayo del dos mil, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Sehen,. Exp. Nº C-00-0234, que: “…esta Sala ha dicho, que la circunstancia agravante específica de delito continuado, es imprescindible que en el fallo se analice esa agravante, explicando los supuestos que la condicionan y la hacen procedente, definiendo en qué consiste la continuidad del delito imputado y determinando los diversos actos ejecutivos cometidos por el imputado en el transcurso de un tiempo determinado…”. Situaciones estas que no fueron atendidas por la Juzgadora artífice de la recurrida toda vez que no dejó plasmado como se constituyó la señalada continuidad en el delito de violación, sino que señala que el acusado cometió una pluralidad de hechos que constituyen un preámbulo a la violación como acto o acceso carnal.

Al respecto, entendemos por pluralidad de acciones según el autor PEÑA CABRERA, Raúl: Código Penal " Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal. 3º Edición. Editorial Jurista Editores. 2003. Pp. 574, donde explica: Si el delito continuado presupone varias violaciones de la misma ley penal realizadas con la misma resolución criminal, se ve claramente que es consubstancial a su naturaleza de estar constituido por una pluralidad de acciones, pero no de actos (o de hechos como lo alude la recurrida), pues varios actos, aunque cada uno aisladamente considerado puede ser constitutivo de delito, no constituyen mas que una acción y, por lo tanto, solo producen un único delito.

Ahora bien, según R.P.C., en su libro "Tratado de Derecho Penal" señala: "la pluralidad de acciones significa que en la concurrencia de acciones se de entre acción y otra una separación espacio temporal; pero lo fundamental es que cada una de las acciones constituya una previsión típica, hipotéticamente al autor se le puede atribuir cada una acciones aisladamente. El delito prolongado se diferencia del delito permanente precisamente porque éste prolonga la lesión jurídica más allá de la consumación. Se distingue también del concurso Ideal, porque éste exige unidad de acción y no de delito". El patrón que practica el acto sexual con menor de trece años, una vez por semana cuando su mujer sale a visitar a su madre, comete un solo delito de violación sexual. Igual también sucede con la falsificación de monedas, o el caso del ladrón que recoge varios billetes esparcidos y los mete a su bolsillo uno después de otro". La pluralidad de acciones u omisiones han de violar una misma ley penal, o sea que aisladamente consideradas de ser constitutivas del mismo delito.

Por las razones expuestas, encontrándose trasgresión a Derechos Constitucionales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, conforme a los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ANULA DE OFICIO la sentencia publicada en fecha 27 de Julio de 2009, la cual condenó al acusado F.R.B. a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 parte infine del Código Penal Vigente en relación con el Artículo 99 Ejusdem. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: ANULA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2008, la cual condenó al acusado F.R.B. a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y Seis (06) meses de prisión, por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 parte infine del Código Penal Vigente en relación con el Artículo 99 Ejusdem. Todo los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. F.A.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

Dra. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

J.G.