Decisión nº 053-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 18 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

200° Y 151°

En fecha 08/04/2010, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Ho Chow Y.Y., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-18.057.954, en su condición de presidente de la sociedad mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 17 de julio de 2006, bajo el N° 20, Tomo 18-A, con Registro de Información Fiscal N° J-31633239-0, con domicilio procesal en la Avenida Los Andes, Centro Comercial El Dorado, Local N° 6, Urbanización Alto de Barinas del Municipio Barinas del Estado Barinas, en contra del acto administrativo contentivo de la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009-00682 de fecha 22/10/2009, emitida por la División De Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 09/04/2010, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes; Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al recurrente (F53)

En fecha 29/06/2010, este tribunal dictó sentencias interlocutorias que admite el Recurso Contencioso Tributario y sentencia que niega la suspensión de los efectos del acto recurrido y se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F63-65)

En fecha 25/11/2010, la abogada N.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V- 5.673.316, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 59.564, consignó escrito de promoción de pruebas y poder que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F68-72)

En fecha 01/12/2010, auto que admite pruebas. (F73)

En fecha 13/01/2011, la representante de la República, diligenció promoviendo el expediente administrativo. (F74-167)

En fecha 02/02/2011, la representante de la República Bolivariano de Venezuela, consignó escrito de informes. (F168-171)

En fecha 18/02/2011, auto el tribunal dijo “visto”. (F172)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito manifestó su disconformidad con el acto administrativo a través de los siguientes alegatos:

1. Que la circunstancia de la emisión simultanea de facturas manuales y comprobantes o tickets por uso obligatorio de la máquina no necesariamente implica la comisión de un ilícito, alude el contenido del numeral 2 del artículo 11 de la Providencia N° 257 que establece las Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos, referido a: “La Máquina Fiscal se encuentra inoperante o averiada.” que prevé las excepciones a la regla de prohibición del simultaneidad, haciendo referencia a lo establecido en el último párrafo del mencionado artículo 11. Ubica su situación en el supuesto de hecho previsto en el numeral 2 del artículo 11 de la Providencia 0257. Señala igualmente que ni siquiera sería aceptable jurídicamente la metodología contenida en la Acta de Recepción y Verificación aun cuando dicho incumplimiento fuera absoluto, ya que es factible que la máquina pueda estar averiada por un período mayor a un (1) mes y es deber del fiscal verificar tal situación, no puede tener el carácter de inquisidor, la administración debe probar o hacer constar el hecho ilícito conforme al principio presunción de inocencia.

   Seguidamente, aceptó la recurrente que para el mes de agosto del año 2009 emitió simultáneamente facturas manuales sin que la administración desvirtuase su legalidad, pero que en el caso del mes de septiembre, consignó libro de control de reparación y mantenimiento y comunicación escrita elaborada por el Presidente de la Distribuidora Adamo Fiscal C.A., autorizada para la venta de tales maquinas, comunicación dirigida al SENIAT y para este despacho, con el fin en primer lugar; de exponer que el libro de control y la comunicación hacen referencia expresa a que para el periodo comprendido entre el 31.08.09 hasta el 31.10.09, dicha maquina tenia; “fallas, continuas producidas por alta tensión eléctrica, produciendo apagones.”.

   Igualmente, la recurrente señala que la consignación de los mencionados documentos, se refiere a la máquina que tiene el N° CRA4000051 y N° de serie Z434000051, que es la misma a que hace referencia el fiscal actuante en el acta de recepción y verificación. Concluyendo la recurrente que la Administración esta inobservando las facultades y deberes del artículo 121 del Código Orgánico Tributario y el contenido del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce la tipicidad de una hipótesis jurídica para tipificar el deber, pero desconoce otra hipótesis de igual valor que se encuentra contenida en la misma disposición que de igual forma ajusta a derecho la conducta del sujeto pasivo, por lo tanto está rompiendo con el principio de tipicidad.

2. En segundo lugar; alegó la recurrente que la Administración Tributaria, incurre en falso supuesto al sancionar el hecho de que “NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL”, al imponerle una sanción aplicando el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, relativo al incumplimiento por el llevado de los libros, argumentando que en la realidad dicha conducta se ajusta a lo establecido en el artículo 104 numeral 1 ejusdem, relacionado con los ilícitos formales de permitir el control de la Administración Tributaria, de acuerdo a lo expresado pacíficamente y reiteradamente los tribunales de la República, citando la sentencia N° 020-2009 de fecha 23/01/2009, caso; Mercotur Internacional C.A., solicitando la aplicación de dicho criterio.

   II

   ACTO ADMINSITRATIVO RECURRIDO

   En fecha 22 de octubre de 2009, la Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió el siguiente acto administrativo:

   RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCION

   SNAT/INTI/GRTI/RLA/SBA/AF/5574/2009-00682

   QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el artículo 8 DE LA PROVIDENCIA N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISION DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS, correspondiente al ejercicio o los periodos comprendidos entre 01/09/2009 y 30/09/2009, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 78,00 Unidades Tributarias equivalente a cuatro mil doscientos noventa Bolívares (Bs. 4.290,00).

   QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVES DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES, en contravención a lo establecido en el artículo 8 DE LA PROVIDENCIA N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISION DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS, correspondiente al ejercicio o los periodos comprendidos entre 01/08/2009 y 31/09/2009, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 77,00 Unidades Tributarias equivalente a cuatro mil doscientos treinta y cinco Bolívares (Bs. 4.235,00).

   QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCÍAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL O ESTABLECIMIENTO, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 90 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y 177 DE SU REGLAMENTO, correspondiente al ejercicio o los periodos comprendidos entre 01/08/2009 y 31/08/2009, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 segundo A parte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalente a mil trescientos setenta y cinco Bolívares (Bs. 1.375,00), por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por el (la) Contribuyente.

   III

   VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

   Al folio 1 se encuentra auto de recepción N° 059A de fecha 01/10/2009, donde consta la interposición del recurso por la sociedad mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., ante la División Jurídica Tributaria del Área de Recursos Administrativos de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Los Años, consignando los anexos correspondientes.

   Del folio 7 al 11 consta fotocopias de las cédulas de identidad de la ciudadana Ho Chow Y.Y. y del ciudadano abogado Killian R.d.J.Z.Á.. Igualmente la fotocopia del Rif de cada uno otorgado por la Administración Tributaria, en cumplimiento con el artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Del folio 45 al 48 copia del libro de Control de Reparación y Mantenimiento de la Caja Registradora; marca SAM4S, modelo; ER-350F, N° de serie Z434000051 y N° de registro CRA4000051, del cual se desprende que la fecha de funcionamiento de la máquina fue el 25/10/2006. Igualmente se desprende dos servicios realizados; el primero para el periodo del 31/03/2007 al 31/03/2007 y el segundo servicio del periodo 31/08/2009 al 31/10/2009 con fecha de finalización del servicio 03-10-2009, llevada por la contribuyente a la Distribuidora Adamo Fiscal C.A., ubicada en la Urbanización Cuatricentenaria Calle 10, Sector 13, #17, Barinas Estado Barinas. Asimismo, se encuentra comunicación dirigida a este despacho a los fines de informar que la mencionada máquina, presentó fallas continuas de acuerdo a la fecha del segundo servicio ya señalado.

   Del folio 12 al 27 se desprende documento constitutivo de la Sociedad Mercantil ya identificada, en el cual se plasma que la ciudadana Ho Chow Y.Y., ya identificada tiene el carácter de Presidente y el ciudadano HE ZHICUN, extranjero, titular de la cédula de identidad N° E-82.230.172, tiene el carácter de vicepresidente.

   Del folio 69 al 72 copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de octubre de 2010, anotado bajo el N° 30 Tomo 117 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada N.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V- 5.673.316, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 59.564, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Del folio 75 al 167, se encuentran los siguientes documentos: P.A. SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-5574; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2009/5574/01; Acta de Recepción y Verificación GRTI/RLA/DFPF/2009/5574/02; rif; documento constitutivo de la sociedad mercantil; balance general de apertura; planilla Forma DPJ 00026; facturas de compras y ventas; libro de compras y ventas; libro de control de reparación y mantenimiento de la máquina fiscal marca SAM4S modelo ER-350F; constancia de los datos de instalación de la máquina fiscal modelo; SCR68AF con fecha de instalación 21/10/2009 por Seguridad Extrema C.A., planilla Forma IVA 00030; relación de reajuste por inflación reporte del sistema SIVIT; Tabla de Resumen de Liquidaciones; Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009/00682; constancia de notificación SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/ATN/2009-M6-004; Informe Fiscal; Auto de Cierre de Expediente. Todos los documentos anteriores conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.

   Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitió sanciones contentivas en la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009-00682 de fecha 22/10/2009 a razón de que el contribuyente no cumple con los deberes formales de: emitir facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas y hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente máquina fiscal, contraviniendo lo establecido al artículo 8 de la Providencia SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos de los periodos 01/08/2009 al 31/08/2009 y periodo 01/09/2009 al 30/09/2009, consignando el contribuyente a requerimiento de la fiscal actuante el Libro de Control de reparación y Mantenimiento de la máquina marca SAM4S, modelo ER-350F en el cual consta un servicio referido al periodo 31/03/2007 y la instalación de una máquina fiscal SCR68AF de fecha 21/10/2009 tal como consta al dorso del folio 67 y 68. Igualmente, la fiscal constató que el contribuyente no presentó el Registro Detallado de Entradas y Salidas de Mercancías de los Inventarios y que no se encuentra en el domicilio fiscal o establecimiento de acuerdo a lo observado al folio 10 del acta de recepción y verificación RLA/DFPF/2009/5574/02, aplicando la sanción del artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

   Asimismo, se desprende que el procedimiento fue practicado en la persona del ciudadano HE ZHICUN, extranjero, titular de la cédula de identidad N° E-82.230.172, con el carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., quien participó y colaboró con todo lo requerido por la administración tributaria. A razón de la disconformidad de las sanciones impuestas por la administración tributaria, la contribuyente interpuso Recurso Contencioso Tributario ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, acompañando entre tanto documentos privados y administrativos, el libro de control de reparación y mantenimiento de la caja registradora marca SAM4S, modelo ER-350F que muestra dos servicios realizados por la Distribuidora Adamo Fiscal C.A., libro que fue consignado por el ciudadano HE ZHICUN ya identificado a requerimiento de la fiscal actuante, observándose solo un servició de la misma maquina referido al año 2007.

   IV

   INFORMES

   La abogada A.P.V., titular de la cédula de identidad N° V-12.816.302, inscrita en el inpreabogado N° 63.572, representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes, exponiendo la opinión con respecto a los alegatos del contribuyente:

1. En cuanto al primer alegato, manifestó la abogada, que es evidente que el contribuyente para los meses de agosto y septiembre del año 2009, infringió con el deber que tenia de facturar exclusivamente con la máquina fiscal de acuerdo al contenido del artículo 8 de la Providencia 257 y que al no haber justificado, ni aportando prueba alguna que sustentará su actuar se considera injustificable su incumplimiento y por tanto acreedor de las sanciones impuestas, siendo insustentable su argumento cuando se refirió a que la administración le culpó apriorísticamente sin permitírsele demostrar su inocencia, señalando la representante de la República que la administración tributaria al practicar el procedimiento de verificación requirió toda la documentación a los fines de ser verificada, dejando constancia en el acta de recepción y verificación lo aportado por el contribuyente, pudiendo en este sentido informar y demostrar las supuestas averías que tenia la máquina fiscal por ser quien tiene la carga de la prueba.

2. Para el segundo alegato, expuso la representante de la Republica que el recurrente reconoce que para el mes de agosto del año 2009, emitió de manera simultanea la facturación manual a través de máquina fiscal y en lo que respecta a la facturación del mes de septiembre del mismo año, justificó la emisión de la factura manual en el hecho de que supuestamente la máquina se encontraba averiada por las fallas continuas producidas por alta tensión eléctrica, aportando como prueba copia del libro de control de reparación y mantenimiento, el cual indica que para el periodo comprendido del 31/08/2009 hasta el 31/10/2009 la máquina presentó fallas continuas producto de la electricidad. Consideró la representante de la República impertinente e improcedente dicho alegato y su respectiva prueba por parte del recurrente, ya que en el procedimiento de verificación practicado en fecha 22/10/2009 el recurrente aportó al fiscal actuante copia del citado libro tal como consta en el expediente administrativo, evidenciándose del mismo la realización de un servicio N° 1 de fecha 31/03/2007 y el espacio del N° 2 se encuentra en blanco. La observación incorporada al libro de control y reparación aportada en el proceso como prueba fue realizada a posterior fecha de la práctica del procedimiento. Señalando igualmente, la referida abogada el suministró de parte del mencionado libro y de la caja registradora con memoria fiscal con fecha de instalación en fecha 21/10/2009 relacionado con la adquisición de una nueva máquina fiscal en fecha 20/10/2009.

3. Con relación al deber formal de llevar y mantener el registro de entrada y salida del inventario, señaló la abogada que del articulo 177 del Reglamento de Ley de Impuesto Sobre la Renta, se desprende la obligatoriedad del cumplimiento de la condición no solo de llevarlo sino de mantener el mismo dentro del domicilio fiscal, resultando éste un requisito de cumplimiento imperativo y no facultativo, lo que conlleva a la sanción del artículo 102 numeral 2 de Código Orgánico Tributario.

   Explicó, que el hecho de que al momento de la verificación el recurrente manifestó no mantener dentro del establecimiento comercial el registro de entrada y salida, sin oponerse en ningún momento a suministrar información requerida por la fiscal actuante, simplemente el recurrente no podía exhibir documentación que no tenía al momento de la solicitud, razón por la cual el supuesto de no exhibición no cabe para el presente caso.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009-00682 de fecha 22/10/2009, emitida por la Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a razón de los argumentos y defensas realizadas por el contribuyente Sociedad Mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar; 1. La aplicación del numeral 2 del artículo 11 de la Providencia SNAT/2008/0257 Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos. 2. La aplicación del artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo al criterio de la sentencia N° 020-2009 de fecha 23/01/2009, Caso: Mercotur Internacional C.A., dictada por este despacho.

   En primer lugar: en análisis a la sanción por emitir facturas sin cumplir las características reguladas en la Providencia N° 257 que establece las Normas Generales de Emisión de Facturas y Otros Documentos en su artículo 8, observa este despacho, que la recurrente alegó que la Administración Tributaria violentó el principio de tipicidad que se encuentra en el artículo 11 de la mencionada providencia, basado en que la emisión de su facturación para el mes de septiembre del año 2009, se debió a que la caja registradora ER-350F se encontraba en servicio por presentar fallas continuas producidas por alta tensión eléctrica de acuerdo al libro de control de reparación y mantenimiento presentado al momento de introducir el presente recurso inserto al folio 45-49, anexando igualmente un comunicado de la DISTRIBUIDORA ADAMO FISCAL C.A., dirigida a este Tribunal a los fines de informar que la referida máquina presentó fallas desde el 31/08/2009 hasta el 03/10/2009 inserta al folio 48.

   En este sentido, cabe resaltar que el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, se basa en una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, donde el contribuyente tiene una participación directa al inicio, sustanciación y terminación del procedimiento. De allí que el funcionario actuante solo debe limitarse a colocar en la acta de recepción y verificación los hechos que haya observado durante la verificación en especial énfasis con aquellos constitutivos de ilícitos.

   Así pues, se desprende que la Sociedad Mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., fue objeto de un procedimiento de verificación a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales en materia del Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal 2007 y 2008, Ley del Impuesto al Valor Agregado desde abril 2009 hasta septiembre 2009, por parte de la Administración Tributaria, mediante p.a. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/2009-5574 de fecha 14/10/2009, autorizando a la funcionaria A.C.G.T., titular de la cédula de identidad N° V-16.617.355, notificando el contenido de la mencionada providencia en fecha 22/10/2009 al ciudadano ZHICUN HE, en su carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., quien colaboró y participó en la práctica del procedimiento, entregando la documentación solicitada requerida en el acta de requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2009/5574/01 (F76), procediendo la funcionaria actuante a levantar acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/2009/15574/02 (f77-85) con el objeto de plasmar los incumplimientos de los deberes formales que trajeron como consecuencia las sanciones contenidas en la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009-00682 de fecha 22/10/2009.

   En el caso de la sanción bajo estudio, el contribuyente consignó a requerimiento de la fiscal actuante la facturación del mes de agosto y septiembre del año 2009, la cual según se plasma en las actas no cumplían con el deber formal de emitir la facturación tal como lo señala el artículo 8 de la P.A. 257. Ahora bien, al analizar el dorso del libro de control de la caja registradora ER-350F inserto al folio (143) presentado por el contribuyente en el procedimiento, se observa que el mismo no presentaba ningún servicio del año 2009 a diferencia del libro que consignó el recurrente ante este despacho, el cual refleja dos servicios; uno del año 2007 y un segundo servicio relacionado con las fallas que presentó para los periodos sancionados, donde la recurrente admite el incumplimiento para el mes de agosto del año 2009, lo que conlleva a deducir que la hoja de los servicios del referido libro fue llenado a posterior fecha del procedimiento, ya que no esta juzgadora porque al momento de la practica del procedimiento el ciudadano vice-presidente de la contribuyente presentó el libro que no mencionaba el servicio N° 2 que informaba que la máquina se encontraba presentando averías.

   Es así como, tal incumplimiento no puede enmarcarse dentro del contenido del numeral 2 del artículo 11 de la Providencia N° 257 y que la Administración no violentó el principio de tipicidad, presunción de inocencia y de buena fe de acuerdo al numeral 6 artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se desecha dicho alegato y se confirma la sanción impuesta por el incumplimiento del deber formal de emitir facturas sin cumplir con las características exigidas por el artículo 8 de la Providencia N° 257 y así se decide.

   En segundo lugar; en lo referente a la sanción por no mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, aludiendo al respecto el recurrente que la sanción se encuentra enmarcada en el artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y se fundamenta en el contenido de la sentencia N° 020-2009 de fecha 23/01/2009 caso: Mercotur Internacional C.A., de la cual vale acotar que es de este despacho y no como equivocadamente planteó el recurrente “Sala Político Administrativa”. En contra de este planteamiento la representación de la República en desacuerdo con el alegato fundamenta su opinión en el Artículo 177 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, considerando que es una condición no solo de llevar sino también de mantener el registro de entradas y salidas de mercancías en el domicilio fiscal o establecimiento y que su incumplimiento se encuentra enmarcado en el artículo 102 numeral 2 ejusdem, explicando la razón por la cual la Administración Tributaria no aplica el artículo 104 numeral 1, fundamentada en que la contribuyente manifestó no mantener dentro del establecimiento el referido registro.

   Ahora bien, tal como se ha venido reiterando en diferentes sentencias emitidas por este tribunal, la calificación correcta del ilícito verificado, no es la de no mantener el libro en el establecimiento, por cuanto dicho ilícito no se encuentra tipificado en el Código Orgánico Tributario, pues, como es bien sabido la verificación tiene como objetivo presentar un escenario de control fiscal, y cuando se hace referencia a control se alude a la acción de observar que el contribuyente cumpla con las obligaciones y deberes formales que establece las leyes que regulan la materia, de allí, que el hecho de no mantener los libros y registros especiales dentro del establecimiento se califica como un ilícito de exhibición, que se tipifica en el Artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario y en el caso del artículo 102 numeral 2 del ejusdem, enfatiza la obligación que deben cumplir los contribuyentes respecto a las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, en está caso en concreto sería el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta Artículo 177.

   Las circunstancias antes explicadas han llevado a esta interprete a revisar el criterio aplicado al caso de que la Administración imponga sanción a un contribuyente con fundamento en el hecho de que no se encontraba en el establecimiento el registro de entrada y salida de mercancías del inventario y en este caso la aplicación de la norma sancionatoria habrá de estar condicionada a un hecho puntual y es que se evidencie de las actas levantadas en el procedimiento de verificación que el contribuyente se niegue a cumplir con su deber de exhibición impidiendo el control de la Administración o que el contribuyente incumpla con su deber de mantener en el establecimiento los libros, por lo que procede es la aplicación del Articulo 102 numeral 2, del Código Orgánico Tributario, por cuanto es una condición por parte del contribuyente de mantener dentro del establecimiento su libros respectivos, tal como lo infiere el artículo 71 del Reglamento de la ley del Impuesto al Valor Agregado.

   Sin embargo, en aras de los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchan, en fecha 28/11/2008, y constatado del acta de recepción y verificación (f84) el hecho de que el contribuyente no presentó y no se encontraba el registro en el establecimiento, sumado a la aceptación por parte del contribuyente cuando manifestó; “que dicha conducta se ajusta al tipo previsto en el numeral 1 del artículo 104 del Código Orgánico Tributario”, resulta forzoso para esta juzgadora anular la sanción contenida en la planilla de liquidación N° 053001231000102 de fecha 21/10/2009, en consecuencia se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitir una nueva planilla de liquidación en los siguientes términos:

   Que el contribuyente no exhibe el Registro de entrada y salida de mercancía.

   104 # 1

   10 U.T.

   5 UT. por concurrencia

   Y así se decide.

   Por último, en aplicación del articulo 81 del Código Orgánico Tributario, las sanciones quedan de la siguiente manera:

   Ilícito N.P.P.C.

   Artículo 81 del Código Orgánico Tributario

   El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales. 101 # 3 01/09/2009

   Hasta 30/09/2009 78 UT 78 UT

   El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales. 101 # 3 01/08/2009

   Hasta 30/08/2009 77 UT 38,5 UT

   El contribuyente no exhibe el Registro de entrada y salida de mercancía de los inventarios.

   104#4

   01/08/2009 hasta

   31/08/2009

   10 UT.

   5 U.T.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En el presente caso, declarado parcialmente con lugar el recurso, no procede la condena en costas y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CONLUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano Ho Chow Y.Y., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 18.057.954, en su condición de presidente de la sociedad mercantil AUTENTICA COMIDA CHINA FANG GEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 17 de julio de 2006, bajo el N° 20, Tomo 18-A, con Registro de Información Fiscal N° J-31633239-0, con domicilio procesal en la Avenida Los Andes, Centro Comercial El Dorado, Local N° 6, Urbanización Alto de Barinas del Municipio Barinas del Estado Barinas.

2. - SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SB/AF/5574/2009-00682 de fecha 22 de octubre del 2009, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en los términos antes expuestos, por lo que se confirman las planillas de liquidación Nros: 053001227000260 de fecha 22/10/2009.

3. - SE ANULAN las planillas de liquidación Nros: 053001227000261 y 053001231000102 ambas de fecha 22/10/2009, emitidas por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

4. - SE ORDENA, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitir las siguientes planillas de liquidación:

   Ilícito N.P.P.C.

   Artículo 81 del Código Orgánico Tributario

   El contribuyente emite facturas sin cumplir las características exigidas por las normas establecidas, al hacerlo a través de formatos y/o formas libres, estando obligada a utilizar exclusivamente maquinas fiscales. 101 # 3 01/08/2009

   Hasta 30/08/2009 77 UT 38,5 UT

   El contribuyente no exhibe el Registro de entrada y salida de mercancía de los inventarios.

   104#1

   01/08/2009 hasta

   31/08/2009

   10 UT.

   5 U.T.

5. - IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS.

6. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los dieciocho (18) días del mes de febrero de 2011. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   Exp. 2204

   ABCS/Yorley