Decisión nº 119-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 24 de Febrero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 01/02/2005, se recibió procedente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiaria, interpuesto por el ciudadano J.E.U., titular de la cédula de identidad N° V-3.368.002, actuando en su carácter de Administrador de la Empresa Mercantil denominada AUTO REPUESTO IKE C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30335715-6, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de septiembre de 1995, bajo el N° 59, Tomo A-2, domiciliada en la vía a S.B.d.Z., Área Urbana de la ciudad del Vigía, actuando debidamente asistida del abogado en ejercicio J.A.G.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.344, contra las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales identificadas así: RLA/DF/RIS/2001-5284, RLA/DF/RIS/2001-0098, RLA/DF/RIS/2000-5283, RLA/DF/RIS/2000-5282, y RLA/DF/RIS/2001-0099 emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 02/02/2005, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F. 167 al 176)

En fecha 03-11-2005, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F.226 al 230)

En fecha 07/02/2006, se hizo presente en este tribunal la abogada Irradies C.P.T., titular de la cédula de identidad N° V-10.146.523, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°66.438, quien presentó copia certificada del Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República. En la misma fecha consignó escrito de informes (F-231 al 240)

En fecha 08/02/2006, este tribunal dijo vistos. (F-241)

I

RESOLUCIONES RECURRIDAS Y MOTIVACIONES.

1. - RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCIÓN N° RLA/DF/RIS/2001-0099: En fecha 15 de febrero de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo antes identificado, fundamentado en el hecho de que en la investigación fiscal practicada se solicitó a la contribuyente mediante Acta de Requerimiento N° RLA-DF-PN-023-CTCM-07 el suministro de los Libros Contables Diario, Mayor Analítico, de Inventario, Auxiliares y los comprobantes que respaldan las operaciones de los ingresos correspondiente a los Ejercicios Fiscales desde 1955 hasta 1998, así, según se evidencia del Acta de Recepción N°RLA-DF-PN-023-CTCM-07, el contribuyente no presentó los comprobantes que respaldan las operaciones de ingresos desde Agosto de 1994 hasta Mayo de 1999 y no presentó los Libros Contables. Contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numerales 1 y 3, del Código Orgánico Tributario de 1994, sancionado el incumplimiento de los deberes formales de acuerdo a lo definido en el articulo 103 ejusdem.

2. - RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCIÓN N° RLA/DF/RIS/2001-0098: En fecha 15 de febrero de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo antes identificado, fundamentado en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente a los periodos desde Diciembre de 1996 hasta Octubre de 1997, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicando asimismo la agravante de reiteración prevista en el articulo 85 ejusdem por cada periodo omitido.

3. - RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCIÓN N° RLA/DF/RIS/2000-5284: En fecha 27 de diciembre de 2000, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo antes identificado, fundamentado en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos desde junio de 1998 hasta marzo de 1999 ambos inclusive, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicando asimismo la agravante de reiteración prevista en el articulo 85 ejusdem por cada periodo omitido.

4. - RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCIÓN N° RLA/DF/RIS/2000-5283: En fecha 27 de diciembre de 2000, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo antes identificado, fundamentado en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió las Declaraciones Definitivas de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales del 01/01/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicando asimismo la agravante de reiteración prevista en el articulo 85 ejusdem por cada ejercicio omitido.

5. - RESOLUCIÓN DE IMPOSICION DE SANCIÓN N° RLA/DF/RIS/2000-5282: En fecha 27 de diciembre de 2000, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo antes identificado, fundamentado en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió la Declaración Definitiva de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio 01/01/1998 fiscales del 01/01/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994.

   II

   HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - El contribuyente fundamenta el presente recurso en la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contenciosos Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se señala: “que el que el Impuesto al Consumo Suntuario se determine por periodos de imposición de un (1) mes calendario no significa que cuando se fiscalizan varios periodos fiscales, respecto de cada uno de ellos se produzca aisladamente una infracción…” de este modo explica el recurrente que la empresa fue objeto de múltiples sanciones, entre ellas 12 sanciones en el ejercicio fiscal de enero de 1997 a diciembre de 1997, doce 12 sanciones de enero de 1998 a diciembre de 1998, nueve 9 sanciones de junio de 1998 a marzo de 1999, once 11 sanciones de diciembre de 1996 a Octubre de 1997, doce 12 sanciones de enero de 1998 a diciembre de 1998. Razón por la cual solicita que de conformidad con la sentencia indicada y el articulo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de las Referidas resoluciones.

   III

   INFORME FISCAL

   La abogada Irradies C.P.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.438, presentó escrito de informes en nombre la República Bolivariana de Venezuela, en el cual señala:

1. - Que el procedimiento se cumplió a tenor de los establecido en el Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis, dando como resultado las Resoluciones de Imposición de Sanciones anteriormente identificadas, las cuales son actos administrativos que se originan de un procedimiento meramente instrumental que se circunscribe a determinar objetivamente el cumplimiento de las normas sustantivas aplicables y en cada caso se explica detalladamente el incumplimiento en que incurre la actuación tributaria del contribuyente.

2. - Por otra parte, señala la representante fiscal la necesidad de resaltar que la contribuyente no aportó prueba alguna que sustente y logre desvirtuar el dicho de la Administración, su cumplimiento de todos los actos fiscales lo cual hace plena fe de las Resoluciones de Imposición de Sanción.

3. -Que debe ser tomado en cuenta que se trata de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor que es un impuesto plurifásico no acumulativo, es decir, el tributo se causa y se cobra y que el contribuyente infringió la Ley Especial Tributaria que rige la materia.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 01 al 05, corre inserto en el expediente original del auto de recepción del Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A.

   A los folios 08 al 12, se encuentra copia simple del Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil AUTO REPUESTOS IKE C.A, y la cédula de identidad del ciudadano J.E.U., y del Acta Constitutiva de Registro Mercantil de la compañía.

   A los folios 19 al 38, se encuentra copia certificada de los documentos constitutivos del Expediente Administrativo, a saber Acta de Recepción, Declaratoria de Verificación, Acta de Requerimiento para declarar y pagar, Acta de Recepción y Constancias de Notificación de las Planillas de Liquidación e Informe General. Del cual se desprende los detalles del procedimiento administrativo aplicado al contribuyente.

   A los folios 238 al 240, consta en autos copia certificada de Poder Autenticado ante la Notaría Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital del Distrito Metropolitano (Caracas), en fecha 12 de julio de 2005, e inserto bajo el No. 81, del tomo 130, de los libros respectivos, que otorga facultades a la abogada I.C.P.T., titular de la cédula de identidad N°V-10.146.523, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.438, quien actúa en sustitución del Gerente Jurídico Tributario (E) del SENIAT, quien a su vez obra en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, este documento prueba el carácter con que actúa. Se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales Nros. RLA/DF/RIS/2001-5284, RLA/DF/RIS/2001-0098, RLA/DF/RIS/2000-5283, RLA/DF/RIS/2000-5282, y RLA/DF/RIS/2001-0099, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ante tales sanciones invoca el recurrente la nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 19, Numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual prevé:

   Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

   Según la doctrina la nulidad “constituye una sanción de estricto orden formal y de carácter objetivo”, cuando se habla de nulidad absoluta, se alude al vicio que ocasiona ipso iure la ineficacia del acto administrativo en el cual se manifiesta. Las causales de vicios de nulidad absoluta se encuentran tipificadas en el Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y puede decirse, que en general todas derivan de la violación grave a las garantías constitucionales del administrado frente a los actos de la Administración. En este orden de ideas, se establece absolutamente nulos los actos de la Administración que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, esto como una manifestación de la cosa juzgada o firmeza de los actos administrativos reforzado por la prohibición general de la irretroactividad de los efectos del acto administrativo.

   Al respecto ha sido doctrina del Tribunal Supremo:

   El limite al poder de revocación de los actos administrativos es, sin duda, una de las cuestiones de Derecho Público que mayores problemas plantea en el plano doctrinario, por lo que interesa a este Supremo Tribunal, en su deseo de sentar las bases de una correcta actuación jurídica de la Administración Pública, señalar directrices firmes sobre la materia. En efecto, si bien los autores coinciden en que la Administración en principio se encuentra siempre investida de la potestad de revisar sus actos por razones de ilegalidad o de oportunidad ya sea de oficio o a instancia de parte, forzoso es reconocer que tal poder queda circunscrito a aquellos casos en los cuales la revocatoria no afecte los derechos adquiridos. En este sentido puede afirmarse, en perfecta concordancia con la doctrina, que el límite de la Administración en esta materia es el de no alterar la seguridad jurídica del administrado mediante el ejercicio de tal potestad.

   Lo contrario conduciría al absurdo de un poder público arbitrario capaz de dañar de forma tal al beneficiario del acto revocado que mal pudiera concebirse la justicia en la acción de resarcimiento.

   (Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 26/07/1984)

   a la ley antes mencionada conceptúa

   Analizadas las características propias de la norma invocada por la parte actora, conjuntamente con los documentos probatorios que constan en autos, no parece desprenderse circunstancia alguna que haga siquiera presumir que se esta ante un supuesto subsumible en los parámetros establecidos en el numeral 2 del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que no consta en el expediente algún acto administrativo anterior a los recurridos capaz de crear derecho alguno a favor de terceros. Razón por la cual resulta totalmente improcedente la solicitud de nulidad plateada en el presente caso. Y así se decide.

   Ahora bien, debe esta juzgadora proceder a la revisión oficiosa de la legalidad de las multas impuestas por la Administración, ello con fundamento en los poderes inquisitivos conferidos al Juez Contencioso Tributario, según el cual el Juez esta dotado de amplias potestades de investigación, como consecuencia de su facultad revisora, así el Supremo Tribunal ha confirmado la existencia de tales facultades inquisitivas, esgrimiendo:

   …la Sala una vez más, afirma los principios y valores constitucionales, al derecho a la defensa y asistencia jurídica, al sostener su inviolabilidad en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme lo señala el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la garantía a la igualdad de las partes intervinientes en el proceso, en resguardo al principio del control y el contradictorio; como también su importancia pues constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo previsto en el artículo 257 ejusdem; razón de ello, si se formula una objeción donde este involucrado el orden público, el juez como rector del juicio en atención al poder inquisitivo que tiene, especialmente en materia contenciosos administrativa, para descubrir la verdad, no puede sacrificar la justicia, exagerando las formalidades procesales y limitando el derecho a la defensa, ni utilizar el proceso con finalidades distintas a las que le son propias

   (Subrayado de este tribunal) (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-01-2003, Ponente Magistrado L.I.Z.)

   Visto los postulados constitucionales, tan pulcramente expuestos en la sentencia parcialmente transcrita, es forzoso entender la trascendencia de los poderes inquisitivos del juez en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es por ello, que este tribunal, actuando en resguardo de los principios constitucionales, debe efectuar una revisión de fondo de los actos administrativos recurridos.

   Dentro de este marco, importa analizar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente al hecho punible, cuando este se ejecuta de forma continuada; en efecto la Sala Político Administrativa, señaló:

   En este sentido y siguiendo lo preceptuado en esta última norma transcrita, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Así tenemos que dicho código, en su parte general, no comprende normativa alguna que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En razón de lo cual, y por mandato expreso del copiado artículo 71 eiusdem, es de obligatoria observancia, seguir las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal.

   En esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han señalado algunas consideraciones generales, así como los requisitos de procedencia que deben observarse en caso de determinar la ocurrencia del concurso continuado, en casos de infracciones tributarias, criterio sostenido en la decisión N°877 de fecha 17 de junio de 2003, caso Acumuladores Titan C.A., y que se ratifica en este fallo, cuando establece que:

   … se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto esta contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se condenaran como un solo hecho punible la varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos solo la pena, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aun si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones de una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico.

   Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales y de la doctrina copiada, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existe varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pues como se señaló anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones, tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 07/10/2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., Sentencia N° 01491)

   Con fundamento en la anterior sentencia, el Supremo Tribunal expresó que una conducta omisiva, repetitiva y continuada, como las que se verificaron en el caso sub judice, con las cuales se ha violado varios de los períodos impositivos investigados, debe ser sancionada conforme la disposición del artículo 99 del Código Penal, pues no se trata de incumplimientos autónomos, siendo que se encuentran dados los elementos constitutivos del concurso continuado. A causa de ello, este despacho considera que la multa debe ser calculada como un todo, y no de manera individual como erradamente lo realizó la Administración Tributaria. Y así se decide.

   En este sentido las Resoluciones RLA/DF/RIS/2001-0098 y RLA/DF/RIS/2000-5284, emitidas por el incumplimiento del deber formal tipificado en el articulo 126 numeral 1 literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto se verificó que el contribuyente omitió las declaraciones Impuesto al Consumo Suntuario y a la ventas al Mayor en los periodos siguientes: diciembre de 1996, enero de 1997, febrero de 1997, marzo de 1997, abril de 1997, mayo de 1997, junio de 1997, julio de 1997, agosto de 1997, septiembre de 1997 y octubre de 1997, y los periodos comprendidos desde junio de 1998, julio de 1998, agosto de 1998, septiembre de 1998, octubre de 1998, noviembre de 1998, diciembre de 1998, enero de 1999, febrero de 1999 hasta marzo de 1999. Dichos periodos fueron sancionados por la administración tributaria como infracciones independientes, aplicando a la primera el termino medio de la sanción aplicable y incrementando en un 5% por ciento cada infracción sucesiva según la circunstancia agravante de reiteración prevista en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin embargo, conforme al criterio expresado por el Supremo Tribunal, cuando se trata de una serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto activo producto de una única resolución o de una única intencionalidad, no hay un delito aislado por cada infracción, sino un mismo delito continuado en el tiempo, que debe ser sancionado según lo dispuesto en el articulo 99 del Código Penal, aplicando un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad, ello por remisión del articulo 71 del Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis. En virtud de lo explicado, la sanción aplicable por omisión de la declaración de Impuesto al Consumo Suntuario y a la Ventas al Mayor correspondiente a los periodos diciembre de 1996, enero de 1997, febrero de 1997, marzo de 1997, abril de 1997, mayo de 1997, junio de 1997, julio de 1997, agosto de 1997, septiembre de 1997 y octubre de 1997, y los periodos comprendidos desde junio de 1998, julio de 1998, agosto de 1998, septiembre de 1998, octubre de 1998, noviembre de 1998, diciembre de 1998, enero de 1999, febrero de 1999 hasta marzo de 1999, se computa de la forma siguiente: considera este órgano de la Administración de Justicia que la sanción aplicable para el caso de autos es la prevista en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, el cual estatuye la sanción de 10 a 50 UT, para el incumplimiento de cualquier deber formal sin sanción. De este modo es preciso determinar el término medio de dicha sanción, para lo cual se ha de acudir a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual prevé:

   Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

   De la aplicación supletoria de dicho Artículo, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos límites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones y aumentos en razón de unidades tributarias en cada caso.

   Así el término medio de la sanción establecida en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario derogado, seria la cantidad de 30 U.T, pues bien, como se ha determinado que en e presente caso existe lo que el Código Penal ha denominado concurso continuado o delito continuado, la sanción debe calcularse aplicando la pena correspondiente al ilícito aumentado de una sexta parte a la mitad, así según el criterio prudencial de este tribunal, debe aumentarse en dos sextas partes, considerando las particularidades del caso, de suerte que la sanción aplicable es de 30 UT más 10 Unidades Tributarias, (30/6=5 5x2=10), que equivalen a dos sextas partes de 30, para un total de cuarenta (40) Unidades Tributarias como sanción aplicable por la omisión de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a la ventas al Mayor. Por tal razón, se hace forzoso anular el monto correspondiente a las multas originadas en virtud de las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, RLA/DF/RIS/2001-0098 y RLA/DF/RIS/2000-5284.

   Ahora bien, en vista de que el delito fue cometido durante la vigencia de tres unidades tributarias distintas, en el entendido de que para el periodo comprendido entre diciembre de 1996 a mayo de 1997, el valor de la unidad tributaria vigente era de dos mil setecientos bolívares (Bs.2.700,oo); para el periodo comprendido desde Junio de 1997 a Octubre de 1997, el valor de la unidad tributaria vigente era cinco mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 5.400,oo); y para el periodo comprendido desde Junio de 1998 hasta Marzo de 1999 el valor de la unidad tributaria vigente era de siete mil cuatrocientos bolívares (Bs.7.400,oo), considerando que la aplicación preferente de una u otra devendría en un perjuicio injustificado de cualquiera de las partes, considera quien decide, que deben promediarse estos montos a los efectos de lograr el equilibrio que aproxime esta decisión a la justicia anhelada. En consecuencia se promedian los montos por medio de la adición de los mismos y su división entre tres, para un total de cinco mil ciento sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 5.166,66 oo). Monto este que deberá multiplicarse por las 40 U.T, que representan la sanción aplicable, para un total de DOSCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 206.666,66). Y así se declara.

   Ahora bien es preciso resaltar que en el caso sub judice el contribuyente fue objeto de diferentes sanciones por diversos incumplimientos de los deberes formales relativos a omisión de la declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales del 01701/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998, omisión de la declaración definitiva de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al Ejercicio Fiscal 01/01/1998 al 01/12/1998 y la no presentación de los comprobantes que respaldan las operaciones de ingresos desde agosto de 1994 hasta mayo de 1999 así como tampoco presentó los libros contables, todos estos incumplimientos ser sancionados de conformidad con lo dispuesto en el articulo 108 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo, aplicando el termino medio de la sanción aplicable, que seria la cantidad de 30 U.T.

   Ahora bien, en virtud de que en el presente caso existe el denominado concurso de infracciones, el cual es producto de la comisión de distintos ilícitos sancionables, para determinar la multa aplicable debe considerarse lo preceptuado en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual establece:

   Artículo 74

   Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un delito tributario sancionado con pena privativa de la libertad y de delito común.

   Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias y una pena privativa de la libertad, se aplicarán conjuntamente las sanciones pecuniarias y la privativa de la libertad.

   La concurrencia ha objeto de diversos fallos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y ha sido aplicada por la propia Sala en los siguientes términos:

   “Ante la existencia de dos infracciones pecuniarias ocurridas entre los periodos impositivos Agosto de 94 y Enero de 96, lo que hace la Administración Tributaria, como consta al folio 41 de este expediente, es sumar simplemente las dos multas, sin considerar el dispositivo contenido en el articulo 74 del Código Orgánico Tributario, en el cual se indica que en caso de concurrencia de infracciones y sanciones, se aplicará la pena mas grave aumentada con la mitad de las otras penas. Por esta razón, a juicio de esta Sala, en el caso de autos, la Administración Tributaria ha debido haber sumado la sanción correspondiente a la multa contemplada en el articulo 97 ejusdem, que es la mas grave, con la mitad que le corresponda por el articulo 104 eiusdem, es decir, con solo (15) unidades tributarias (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia N° 02816 de fecha 27 de noviembre de 2001. Caso Automecánica Superautos C.A)

   De modo que aplicar la concurrencia, se alude a un sistema de absorción que implica la aplicación total de la pena mas grave, es decir la correspondiente al delito continuado, y la reducción de las restantes a la mitad, obteniendo así tres sanciones por un monto de quince (15) unidades tributarias por cada infracción, calculadas en la unidad tributaria correspondiente al periodo en que se cometió la infracción.

   Apegados a lo explicado en el presente fallo, para la resolución de imposición de sanción emitida con fundamento en la no presentación los comprobantes que respaldan las operaciones de ingresos desde Agosto de 1994 hasta Mayo de 1999 y la no presentación de los Libros Contables. Contraviniendo lo dispuesto en el artículo 126 numerales 1 y 3, del Código Orgánico Tributario de 1994, la sanción aplicable es de quince unidades tributarias, calculadas en la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción, a saber, por la cantidad de nueve mil seiscientos bolívares (Bs.9.600, oo), para un total de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (144.000, oo).

   Asimismo, para la resolución de imposición de sanción, emitida con fundamento en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió las Declaraciones Definitivas de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales del 01/01/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, la sanción aplicable es de quince unidades tributarias, calculadas en la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción, a saber, por la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.7.400, oo), para un total de CIENTO ONCE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (111.000,oo).

   Y finalmente, para la resolución de imposición de sanción, emitida con fundamento en el hecho de que la contribuyente AUTO REPUESTOS IKE C.A, omitió la Declaración Definitiva de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio 01/01/199 fiscales del 01/01/1997 al 31/12/1997 y del 01/01/1998 al 31/12/1998, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 126 numeral 1, Literal e del Código Orgánico Tributario de 1994, la sanción aplicable es de quince (15) unidades tributarias, calculadas en la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción, a saber, por la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.7.400, oo), para un total de CIENTO ONCE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (111.000,oo). Y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

   N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

   "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

   “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

   Según la norma y jurisprudencia trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.E.U., titular de la cédula de identidad N° V-3.368.002, actuando en su carácter de Administrador de la Empresa Mercantil denominada AUTO REPUESTO IKE C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30335715-6, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de septiembre de 1995, bajo el N° 59, Tomo A-2, domiciliada en la vía a S.B.d.Z., Área Urbana de la ciudad del Vigía, actuando debidamente asistida del abogado en ejercicio J.A.G.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.344, contra las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales identificadas así: RLA/DF/RIS/2001-5284, RLA/DF/RIS/2001-0098, RLA/DF/RIS/2000-5283, RLA/DF/RIS/2000-5282, y RLA/DF/RIS/2001-0099 emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitir Planillas de Liquidación por los siguientes montos: DOSCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 206.666,66), CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (144.000, oo), CIENTO ONCE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (111.000, oo) y CIENTO ONCE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (111.000,oo) todo de conformidad con los términos de la presente decisión

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte cinco del mes de febrero de Dos Mil Cinco, año 195° de la dos Independencia y 147° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   .

   En la misma fecha siendo las once y de la mañana se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registro con el N° 119, se libró oficio Nro. 8581 y 8582.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 0649

   ABCS/marianna