Decisión nº 243-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 29 de Junio de 2011

Aplicación de un criterio modificado en forma retroactiva, sostiene que la administración tributaria mediante la División de Recaudación aplicó un criterio en forma retroactiva que no se encontraba vigente para los periodos correspondientes, en virtud del dictamen contenido en la consulta N° DCR-5-18758 memo N° 4184 de fecha 31/05/2004, aplicable a los periodos correspondientes a la segunda quincena del mes de abril del año 2005 y la primera quincena del mes de junio del año 2005, indicando que las multas impuestas debieron ser levantadas aplicando un procedimiento de fiscalización y determinación por parte de la división de fiscalización de la gerencia regional violentando su normativa, al romper el orden legal pertinente para los meses indicados, viciando así las resoluciones contentivas para los meses indicados mediante este recurso de nulidad absoluta.

desviación de procedimiento, que la administración tributaria mediante la División de Recaudación desvió el procedimiento vigente a seguir para sancionar ilícitos materiales viciando los actos administrativos, sancionando la segunda quincena del mes de abril de 2005 y la primera quincena del mes de junio del año 2005, por retener y enterar, solicitando se declare la nulidad de las mismas.

Violación del principio de cosa decidida administrativa, menciona que en fecha 12/03/2008, interpuso ante este Tribunal, recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo DSA/2007/034, de fecha 29/11/2007, emitida por la Gerencia Regional del Seniat, posteriormente en fecha 17/09/2008, emitió el acto administrativo contentivo de la Resolución DSA/2008/046, de fecha 31/10/2007, modificando la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2007-034, en la cual cursaban multas para la primera y segunda quincena del mes de diciembre de 2005, concluyendo que la administración tributaria viola la cosa decidida administrativa, al sancionar los meses que habían sido sujeto de una fiscalización anterior y anulada en sede jurisdiccional la primera y segunda del mes de diciembre de 2005.

Solicita la graduación de las sanciones aplicando la concurrencia, para lo cual señala el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

Resoluciones artículo 172 del Código Orgánico Tributario identificadas bajo los Nros:

1)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1257

Período N° Documento Multa Intereses Total

04/2005 0590055134 7.772,92 268,01 8.040,93

2)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1256

Período N° Documento Multa Intereses Total

06/2005 0590077854 254.667,71 8.122,04 262.789,75

3)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1255

Período N° Documento Multa Intereses Total

11/2005 0590159911 31.845,49 987,37 32.832,86

4)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1254

Período N° Documento Multa Intereses Total

11/2005 0590179060 26.920,64 797,93 27.718,57

5)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1259

Período N° Documento Multa Intereses Total

12/2005 0590181588 491.000,80 14.928,15 505.928,95

6)

SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1258

Período N° Documento Multa Intereses Total

12/2005 0690003872 3.445,85 109,30 3.555,15

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 27 al 42, consta copia del Registro Mercantil y del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas donde se desprende el carácter de Presidente, Vice Presidenta y Directora que ostentan los ciudadanos A.B.G., F.Á.B.d.P. y Cricilia Badillo de Erviti.

Del folio 43 al 59, rielan Resoluciones de Imposición de Sanciones Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1257, 12546, 1255, 1254, 1259, 1258, todas de fecha 18/05/2009, por concepto de multa y recargos.

Del folio 60 al 73, se encuentra Resolución artículo 237 del Código Orgánico Tributario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2008-046, notificada en fecha 19-09-2008, al ciudadano A.B., emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes.

Del folio 74 al 75, se halla la notificación de la Resoluciones Nro. 2008-046, y sus respectivas planillas de liquidación, practicada en fecha 19-09-2008, en la persona del ciudadano A.B..

Del folio 77 al 86, consta sentencia de fecha 06-05-2009, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, identificada con el Nro. 00562.

Del folio 130 al 141, rielan las planillas de liquidación Nros. 051001202000848 a la 0510012020000853, emitidas a nombre de Automercado Cosmos Frontera C.A.

Del folio 177 al 180, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Octubre de 2010, anotado bajo el N° 30 Tomo 117 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado Wenrry H.G.M., inscrito en el Inpreabogado con el N° 115.886, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Del folio 200 al 206, se halla copia simple de la consulta N° DCR-5-18758, de fecha 31-05-2004, relacionada con el procedimiento de verificación en caso de incumplimiento de los deberes formales de los agentes de retención competencia COT. 2001.

Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden claramente los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario procedió a realizar un procedimiento de verificación de escritorio desarrollado en la sede de la Administración, con base a la información suministrada por el contribuyente, referente a las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, en su carácter de contribuyente especial para los periodos investigados.

Igualmente se desprende que la Administración Tributaria realizó procedimientos individuales por cada periodo investigadote conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, habiendo constatado que la Sociedad Mercantil Automercado Cosmos Frontera C.A., en su carácter de agente de retención del Impuesto al Valor Agregado cumplió con retraso su obligación de enterar el impuesto retenido.

De los documentos que conforman el expediente administrativo sustanciado para el caso de autos, se observa además que el contribuyente ejerció previamente el Recurso Jerárquico en contra de los actos recurridos, sin embargo, el mismo fue declarado Inadmisible, por falta de capacidad para recurrir, además que la Resoluciones emitidas fueron notificadas todas en la misma fecha y que no poseen fecha de emisión, lo cual condujo a la imposición de sanciones en contravención al contenido del artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual la división de recaudación aplicó multas e intereses al determinar, sancionándolo de conformidad con lo establecido en el artículo 113 ejudem, siendo considerado procedimentalmente revisable la ocurrencia cierta de los hechos y así determinar de lo ocurrido.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

IV

INFORMES DE LAS PARTES

EL REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, el apoderado de la Procuraduría General de la República, abogado Wenrry H.G.M., inscrito en el Inpreabogado con los Nro. 115.886, presentó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes argumentos:

Omisis…

El artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, establece que la Administración Tributaria dispone de amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de las leyes tributarias, en consecuencia, en el ejercicio de su facultad investigativa puede actuar de dos distintas formas, una de ellas verificadora y otra determinativa, en cuanto a la primera debe señalarse que ésta consiste tal y como su nombre lo indica en verificar si el contribuyente ha dado cumplimiento a los deberes formales que establece el ordenamiento jurídico; en canto a la segunda, debe indicarse que ésta implica un proceso de fiscalización de fondo donde los funcionarios actuantes deben examinar si en un caso en particular se concretó y exteriorizó la situación objetiva establecida en la Ley para la configuración del hecho imponible que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria o si por el contrario no existe crédito tributario alguno que liquidar, es decir, que en este último supuesto se requiere llevar a cabo un procedimiento determinativo que sirve de concreción y causa del acto administrativo a ser dictado.

Omisis…

Con respecto a lo alegado por el contribuyente referente a la modificación de n criterio en forma retroactiva, violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al respecto, en nombre y representación de la República se debe destacar previamente, que la irretroactividad de la ley constituye uno de los supuestos básicos del principio de seguridad jurídica, esencial en el desenvolvimiento del Estado de Derecho y que de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia patria, está vinculado, por un lado, con la seguridad de que las normas futuras no modificaran situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, y por otro lado, con los valores conforme los cuales el Derecho se afirma como instrumento de ordenamiento de la vida en sociedad.

Omisis…

Aunado a lo anterior, no puede dejar de advertir esta representación judicial que aun cuando el aludido principio de irretroactividad presenta una excepción referida a aplicar la Ley nueva cuando esta beneficie a su destinatario, en este caso, tal excepción no puede ser utilizado, por cuanto, ya se dejó plasmado en los artículos antes descritos que la Providencia N° SNAT/2005/0056 derogó a la P.A. N° SNAT/2002/1455, y la cual se encontraba vigente para el momento en que ocurrió el hecho imponible, es decir, que cada vez que sobreviene un cambio en las leyes, la derogación de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cual ha de ser el alcance temporal de ambas, y en el caso de marras la P.A. N° SNAT/2002/1455 se aplicó para los periodos hasta Marzo 2005 y la Providencia N° SNAT/2005/0056 se aplicó para los periodos desde Abril 2005 hasta Junio 2006, por lo tanto se concluye que no hubo ninguna violación al principio de irretroactividad, resultando inoficioso lo alegado al respecto por la contribuyente.

Omisis…

De lo anteriormente expuesto se evidencia que al contribuyente en todo momento, se le garantizó y se cumplió con el Derecho a la Defensa y con el DEBIDO PROCESO legalmente establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Tributario. Por cuanto el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa; fue debidamente notificado de la Resolución de Recurso Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARJ/2010-E-302, al momento de notificársele a el recurrente de la resolución de Recurso Jerárquico, se le señaló los medios de defensa y los plazos correspondientes, en caso de no estar de acuerdo con los mismos.

Omisis…

Por tanto, la Administración violenta la cosa decidida administrativamente cuando resuelve de manera diferente lo ya decidido por actos administrativos definitivos, creadores y declarativos de un derecho; en el presente caso no se evidencia que exista o se haya vulnerado tal principio de la cosa decidida, igualmente el contribuyente no aporta al proceso los medios que sustenten tal alegdo, y esta representación hace mención al hecho ya discutido efectivamente se trata de sanciones impuestas en verificaciones según lo establece el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, y que fueron creadas inicialmente al verificarse efectivamente el incumplimiento en materia de retenciones, es por ello que se procedió a emitir las sanciones ya impuestas.

Omisis…

Resultando en este caso la sanción más grave, la correspondiente a Retenciones Efectuadas y Enteradas con Retardo, considerándose todas las demás sanciones aquí impuestas en la mitad de la pena, con la finalidad de permitir al respecto, una más justa aplicación de las sanciones, con montos disminuidos a la mitad de lo establecido en la norma punitiva y evitar sanciones que en algún momento pudieran ser declarados confiscatorios, a la luz de los derechos constitucionales estatuidos, por corresponder a actuaciones emanadas de un mismo procedimiento.

Además de las sanciones aplicadas, es procedente el cálculo de Intereses Moratorios, por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar Intereses Moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta el pago efectuado o el enteramiento de lo retenido, a la tasa activa promedio de los seis principales bancos comerciales y universales del País.

INFORME DE LA RECURRENTE

En fecha 02/06/2011, la apoderada de la Sociedad Mercantil Automercado Cosmos Frontera C.A., abogada Dadys D.R.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.593, consignó escrito de informes, los cuales fueron presentados extemporáneos, razón por la cual no pueden ser valorados por el Tribunal.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO:

Antes de analizar el fondo de la controversia, este Juzgadora hace la siguiente consideración, en fecha 11 de Agosto de 2009, el ciudadano A.B.G., titular de la cédula de identidad Nro. V.-9.133.149, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Automercado Cosmos Frontera C.A., debidamente asistido por la abogada Dadys D.R.B., interpuso en tiempo hábil, escrito contentivo de Recurso Jerárquico Subsidiario Recurso Contencioso Tributario, ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAIT), por no estar de acuerdo con las Resoluciones de Imposición de Sanciones Nros. CERA/2009-1259, 1255, 1254, 1256, 1258, 1257, todas de fecha 18/05/2009, y sus respectivas planillas de liquidación debidamente notificadas en fecha 30/06/2009.

Seguidamente en fecha 30 de Julio de 2010, la Administración Tributario procedió a emitir la Resolución del Recurso Jerárquico Nro. 2010-E-302, declarándolo inadmisible por falta de capacidad necesaria para recurrir del ciudadano A.B.G., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.133.149, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Automercado Cosmos Frontera C.A., confirmando las Resoluciones de Imposición de Sanciones antes mencionadas, remitiendo el expediente al tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en virtud de que fue ejercido de forma subsidiaria.

Una vez tramitado el recurso en sede judicial, los ciudadanos A.B.G. y Cricilia Badillo de Erviti, actuando en su carácter de Presidente y Directora respectivamente de la Sociedad Mercantil, obrando conjuntamente en la representación legal, debidamente asistidos por la abogada Dadys D.R., consignaron escrito solicitando al Tribunal le sea admitido el presente recurso y proceda a oír el fondo del asunto, subsanando así el error presentado en sede administrativa, por cuanto el ciudadano A.B.G. actuó en forma individual al momento de ejercer el Recurso Jerárquico Subsidiario, quedando así subsanado la inadmisibilidad del recurso, por lo cual procede el Tribunal a admitir el recurso en fecha 15-02-2011, y revisar la legalidad y procedencia de los actos recurridos.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

Primero: En cuanto a la aplicación del criterio contenido en la consulta N° DCR-5-18758 de fecha 31/05/2004, y la presunta desviación de procedimiento, es pertinente realizar algunas consideraciones en torno a tales hechos a los efectos de explicar cual es el procedimiento aplicable en el caso de los incumplimientos en materia de retenciones según lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto el recurrente indica que las multas impuestas debieron ser levantadas aplicando un procedimiento de fiscalización y determinación de conformidad con lo establecido en el artículo 177 y siguientes tal y como lo estableció el superior jerárquico de la Administración Tributaria a nivel normativo en la consulta antes aludida la cual interpreta:

Siendo ésta la interpretación correcta que debe dársele a tal normativa, este Despacho considera que no existe contradicción alguna en las normativas supra señaladas, con ocasión que:

-El artículo 172 del COT atiende a la posibilidad (entre otras) de verificar el cumplimiento de los deberes formales de los agentes de retención y percepción. Por ende, ante una acción de verificación (bien sea en sede de la Administración Tributaria, o en el establecimiento del responsable) en la cual se detecte el incumplimiento de un deber formal por parte de estos sujetos pasivos de la obligación, la Gerencia a su cargo deberá imponer la sanción (por ilícitos formales) respectiva a dicho incumplimiento, necesariamente mediante la emisión de un único acto administrativo definitivo (Resolución), tal y como lo consagra el artículo 173 COT.

El artículo 112 impone sanciones específicas correspondientes a ilícitos materiales por parte de los agentes de retención y percepción, a saber, por no retener o no percibir fondos, o por retener o percibir menos de lo que corresponde. Por ende, no existe la posibilidad para la Administración Tributaria de desplegar una acción verificadora de incumplimientos de deberes materiales, sino que deberá necesariamente desplegar una acción de fiscalización del incumplimiento de tales obligaciones tributarias (no retener o retener de menos), siguiendo para ello el procedimiento previsto en los artículos 177 y siguientes del COT. En tal virtud, una vez realizada la investigación la Gerencia a su cargo procederá a emitir la correspondiente Acta de Reparo mediante la cual se emplaza al responsable en su calidad de agente de retención o percepción para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada.

Del análisis correspondiente de lo antes expuesto, se puede inferir que efectivamente el criterio de la Administración en cuanto al procedimiento aplicable en cada caso está vinculado a la naturaleza del deber cuyo incumplimiento pudiera sancionarse, en este sentido entiende que si se trata de deberes formales lo procedente es aplicar el procedimiento de verificación y que cuando se alude a deberes materiales la Administración debe llevar a cabo un procedimiento de fiscalización y determinación.

Ahora bien, este despacho esta sujeto a la valoración de diversos aspectos a saber:

1.- No existe para el juez vinculación a criterios administrativos, en efecto la actividad consultiva de la Administración se funda en una labor de interpretación jurídica que facilita la aplicación de leyes tributarias tanto para la Administración como para los administrados; sin embargo, ello no ata al juez contencioso tributario, quien puede perfectamente sostener y aplicar criterios distintos e incluso contrarios a los de la Administración Tributaria, por que simplemente interpreta distinta la norma.

2.- La Administración si está vinculada a los criterios expresados por su Superior Jerárquico en virtud de su estructura organizativa y en aplicación de los principios de confianza legítima y subordinación propios del derecho administrativo. No obstante ello, la pretensión del recurrente de autos no fue revisada a fondo en la vía recursiva administrativa, en virtud de la inadmisibilidad declarada según Resolución 2010-E-302 de fecha 30-07-2010, por lo que no pudo la Gerencia Regional, en virtud de su potestad de autotutela revocar o modificar los actos recurridos.

3.- Esta juzgadora disiente absolutamente del criterio expresado por la Administración a través de la consulta N° DCR-5-18758, por cuanto existen varias circunstancias que deben ser valoradas a los efectos de determinar la aplicación del procedimiento correspondiente y no solo se limita a la naturaleza de los deberes objeto de revisión; en este caso el deber material sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, “no enterar dentro del plazo establecido por las normas respectivas las cantidades retenidas”, estima quien aquí decide, que es inoficioso la apertura de un procedimiento de amplia sustanciación, cuando la labor de la Administración se limita a la corroboración de dos hechos simples y puntuales 1) la fecha en que se debería enterar la retención de acuerdo al calendario especial correspondiente y 2) la fecha en que efectivamente se enteró. Igualmente es pertinente destacar que la interpretación de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, se desprende que el legislador no limita la facultad de verificación a los deberes formales de los gentes de retención y percepción, pues señala que la Administración podrá verificar el cumplimiento de los “deberes” de los agentes de retención y percepción.

Por las razones anteriores debe esta juzgadora desechar el alegato anterior, por cuanto considera que es procedente la aplicación del procedimiento de verificación a los casos como el de autos, y así se decide.

Segundo: Alega el contribuyente que en fecha 12/03/2008, interpuso ante este Tribunal, recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo DSA/2007/034, de fecha 29/11/2007, emitida por la Gerencia Regional del Seniat, posteriormente en fecha 17/09/2008, emitió el acto administrativo contentivo de la Resolución DSA/2008/046, de fecha 31/10/2007, modificando la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2007-034, en la cual cursaban multas para la primera y segunda quincena del mes de diciembre de 2005, concluyendo que la administración tributaria viola la cosa decidida administrativa, al sancionar los meses que habían sido sujeto de una fiscalización anterior y anulada en sede jurisdiccional la primera y segunda del mes de diciembre de 2005.

Al respecto, una vez revisado el contenido de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2008-046, artículo 237 del Código Orgánico Tributario, debidamente notificada en fecha 19-09-2008, al ciudadano A.B.G., la cual riela al folio (185), se observa que en la mencionada Resolución 2008-046, la Administración Tributaria procedió a revocar parcialmente el acto administrativo, referido al contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario N° DSA-2007-034 de fecha 31/10/2007, en lo que respecta a las retenciones efectuadas y enteradas fuera del plazo las cuales constituyen un ilícito material, y el hecho debatido consistió en determinar el momento en que debió efectuar la retención, determinando la actuación fiscal que lo realiza al momento del pago, procediendo a reclasificar y ajustar las retenciones, considerando como momento oportuno, la fecha de emisión de las facturas de compras de bienes y/o servicios.

Ante tales hechos así plasmados es imprescindible para este despacho explicar ciertos aspectos jurídicos y fácticos en los cuales basa este despacho su posición al respecto.

En primer lugar es necesario aclarar que la nulidad de las sanciones correspondientes a la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2007-034, de fecha 31/10/2007, se fundamento en la potestad de autotutela conferida a la Administración de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por lo que es errado sostener que fueron anuladas en sede jurisdiccional, pues este despacho no conoció el fondo de la procedencia de tales actos.

En segundo lugar, deben dejarse plasmados los hechos que en cada caso motivan la sanción así, como se dijo con anterioridad en el caso de la sanción impuesta a través de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2007-034 la fiscalización comprobó la existencia de retenciones efectuadas y enteradas fuera del plazo y retenciones no efectuadas y en caso de autos las Resoluciones CERA emitidas por la división de recaudación en virtud del procedimiento de verificación, la aplicación estuvo motivada al hecho de que : “La contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27-01-2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.136 de fecha 28-02-2005”.

De esta manera, aún cuando se trata de iguales periodos, la misma materia (retenciones de Iva) y el mismo contribuyente, los hechos verificados en cada caso son diferentes, solo que ambos se sancionan con la misma norma es decir, según lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, y que en cada caso se aplicó un procedimiento diferente así para las retenciones “realizadas” fuera del plazo procedimiento de fiscalización y para las retenciones “enteradas” fuera del plazo procedimiento de verificación. Esta circunstancia, según entiende el juzgador no puede ser calificada como violación del principio de cosa juzgada administrativa, pues ha quedado suficientemente explicado en la motiva de este decisión los ilícitos que dan lugar a la imposición de las sanciones son diferentes pero son igualmente sancionables.

En todo caso, el único vicio del que podría adolecer el acto estaría vinculado al procedimiento pues al haberse aplicado dos procedimientos diferentes se impedía al administrado, la aplicación ponderada de las sanciones por la imposibilidad de aplicar la concurrencia debida de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. No obstante ello, al haber sido anuladas las sanciones aplicadas con la Resolución Culminatoria de Sumario SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2007-034, no hay vicio alguno, de allí que deban confirmarse las sanciones aplicadas para la primera y segunda quincena de Diciembre de 2005, y así se decide.

Solicita la graduación de las sanciones aplicando la concurrencia, para lo cual señala el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto procede el Tribunal a transcribir el contenido del artículo 81 del Código orgánico Tributario vigente el cual establece:

Artículo 81:

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

En tal sentido cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, debe obligatoriamente aplicarse el artículo 81 del Código Orgánico Tributario es decir, rebajar en un 50% las sanciones menores.

Ahora bien, es claro que en el presente caso, estas sanciones se originan de procedimientos diferentes que corresponden a los periodos: Abril 2005, Junio 2005, Noviembre 2005, y Diciembre 2005, aplicando la respectiva multa por cada día de atraso, generando cada una su respectiva Resolución y diferentes procedimientos, razón por la cual no se aplica la concurrencia, y así se decide.

Como punto final, considera este despacho que es pertinente dejar expresamente asentado que la rigurosidad y la severidad de la interpretación de las normas sancionadoras aplicadas en el caso de autos, vienen dadas por la gravedad del ilícito cometido, pues la utilización del dinero proveniente de los fondos de las arcas del T.N. distrayendo los recursos del Estado en provecho de un particular, lo cual solo puede calificarse como enriquecimiento ilícito.

En lo atinente a las costas procesales, se exime de costas a la Sociedad Mercantil Automercado Cosmos Frontera C.A., en virtud que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y 172 ejusdem merecen ser interpretados conjuntamente, por lo que considera que hubo motivos racionales para litigar, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. -) SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil AUTOMERCADO COSMOS FRONTERA C.A., con Registro de Información Fiscal N° J-30498390-5, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nro. 87 tomo 19-A en fecha 28 de noviembre de 2007, con sus respectivas modificaciones, representada por los ciudadanos A.B.G. y Cricilia Badillo de Erviti, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V.-9.133.149 y V.-5.327.484, actuando en su carácter de Presidente y Directora respectivamente, debidamente asistidos por la abogada Dadys D.R., B. titular de la cedula de identidad Nro. V.-4.979.457, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.593.

2. -) SE CONFIRMA LAS RESOLUCIONES Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1254, 1255, 1256, 1257, 1258, 1259, todas notificadas en fecha 30/06/2009, emitida por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT),

3. -) NO HAY CONDENA EN COSTAS, por tener motivos racionales para litigar, en virtud que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y 172 ejusdem merecen ser interpretados conjuntamente.

4. -) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintinueve (29) días del mes de Junio de Dos Mil Once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA.

EXP. N° 2279

ABCS/jamd