Decisión nº 210-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 2 de Junio de 2011

Retardo procesal en la decisión del recurso jerárquico, lo cual perjudica los derechos e intereses a su representada, aun siendo reconocido parcialmente el error cometido por la administración para el calculo del monto de las sanciones impuestas, el mismo se ve afectado por el cambio del valor de la unidad tributaria, lo cual es injusto por cuanto no es responsabilidad de los contribuyentes el retardo por parte de la administración tributaria en la tramitación y decisión de los recursos.

De las menciones contenidas en el texto de la Resolución del Recurso Jerárquico esgrimidas por el Órgano Administrativo como fundamento de la decisión adoptada por éste, no se corresponden con la realidad y la verdad, por cuanto en la decisión se indica alegatos que no fueron esgrimidos por su representada, para lo cual se fundamenta en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alude que las sociedades mercantiles AUTOMOTRIZ TOVAR C.A., y TUPARABRISAS.COM C.A., funcionan en dos locales y forman parte integrante de un mismo edificio, y tienen en común una oficina destinada a la actividad administrativa de ambas, de fácil acceso desde el local que cada una de ellas ocupa y comunicadas internamente por una puerta; y al momento de la fiscal actuante solicitar los libros de la empresa que se estaba practicando la verificación, no se encontraban en la misma, sino en la oficina administrativa que funciona para ambas empresas.

La nulidad absoluta que afecta los actos recurridos, fundamentado en los artículos 25, 335 de la Carta Magna y sentencia de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, N° 389, de fecha 07/03/2002, Caso: Agencia F.P. C.A., Exp. N° 01-1580.

Cálculo de las sanciones impuestas fundamentado en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, 4 del Código Civil, en concordancia del articulo 5 del Código Orgánico Tributario y dado el carácter imperativo de la norma aludida (articulo 81 C.O.T.) y artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto solicita se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos tributario impugnados; se revoque los actos administrativos tributarios; y la nulidad de las sanciones impuestas.

II

ACTO SOMETIDO AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN

RESOLUCION DEL JERARQUICO

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-0180 de fecha 30/04/2010, en los siguientes términos:

“…con base a lo anterior esta Administración Tributaria procede a valorar las pruebas documentales consignadas por la contribuyente, a tal efecto la contribuyente tomó por ante la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal, declaración a los siguientes testigos: E.M.C.D.M. (…) declaración del ciudadano ALONSO GARAVITO VILLAMIZAR (…)

…/…

La contribuyente también consignó Inspección Extrajudicial, practicada por la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal…

A tal efecto se deja constancia en la declaración de testigos, promovida por el representante legal de la contribuyente Automotriz Tovar C.A., por ante la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal y la cual corre desde el folio 136 al 139 del expediente, así como de la inspección extrajudicial practicada por ante la notaría antes mencionada, que el libro de compras y el libro de ventas de la recurrente, no se encontraban en el establecimiento, y por el contrario los mismos se encontraban en la sede de la contribuyente “Tuparabrisas.com C.A.”, las cuales son dos empresas diferentes y con nomenclatura de identificación otorgada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal diferente.

También esta Administración Tributaria, en aras de administrar justicia, procedió a practicar inspección Administrativa, previa notificación al representante legal de la P.A. SNAT/INTI/GRLA/DJT/ARA/2010-001 de fecha 05 de abril del 2010, (…) y mediante Acta de Inspección SNAT/INTI/GRLA/DJT/ARA/2010-002 de fecha 13 de abril del 2010, se dejó constancia que las contribuyentes Automotriz Tovar C.A. y Tuparabrisas.com. tienen domicilios diferentes(…) y en consecuencia el libro de compras y el libro de ventas de la contribuyente Automotriz Tovar C.A. se encuentra en el domicilio de la contribuyente Tuparabrisa.com…

…/…

Por lo anteriormente expuesto, este Superior Jerárquico considera que las razones invocadas, no son suficientes para desvirtuar la actuación fiscal aun cuando pueda considerarse normal y razonable, evidencia que la contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto ha debido estar atenta al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone.

…/…

De lo anteriormente expuesto, y en aplicación de una verdadera justicia tributaria, se desprende que la División de Fiscalización incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar en forma errada la norma contenida en el segundo aparte del articulo 102 del Código Orgánico Tributario, ya que incrementó la sanción incorrectamente, en virtud de que existe un procedimiento de verificación anterior, que sancionó ilícitos de la misma índole, tal como señalo anteriormente…”

En tal sentido, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 236 del Código Orgánico Tributario vigente, procede a convalidar el vicio de nulidad relativa que afecta el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° GRTI/RLA/DF/4974/2008-01010, de fecha 10/03/2008, contentiva de las planillas de liquidación 051001227004054 y 051001227004055 (…)

…/…

Por otra parte, la contribuyente también fue multada a través de la Resolución aquí recurrida y mediante planilla de liquidación identificada con el 051001225001360 de fecha 04/04/2008 (…) y al revisar el expediente se observo que la contribuyente canceló la misma...”

Declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico, y convalida la validez del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N GRTI/RLA/DF/4974/2008-01010 de fecha 10/03/2008 y MODIFICA las cuantías de las multas establecidas en las planillas de liquidación Nros. 051001227004054, 051001227004055 ambas de fecha 04/04/2008, y se calcularan con base a 50 U.T., cada una; y ordenó a la División de Recaudación emitir nuevas planillas de liquidación tomando en cuenta las modificaciones señaladas así como la diferencia existente entre el valor inicial de la multa y el nuevo valor obtenido, de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

90 al 92

Poder presentado por el abogado J.A.B.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520; que le acredita el carácter de representante de la República.

146

P.A. N° GRTI/RLA/4974 de fecha 18/07/2007, notificada en fecha 27/07/2007.

147

Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2007/4974/01 de fecha 27/07/2007.

148 al 155

Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/4974/02 de fecha 27/07/2007.

156

Registro de Información Fiscal.

157 al 166

Registro Mercantil, acta de asamblea extraordinaria.

167

P.A. N° GRTI/RLA/1287 de fecha 20/03/2006.

168

Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/1287/2006/01 de fecha 20/03/2006.

169

Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/1287/2006/02 de fecha 20/03/2006.

170

Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/1287/2006/03 de fecha 20/03/2006.

171

Planilla de declaración definitiva de rentas.

172 al 174

Facturas correspondientes a la empresa Automotriz Tovar C.A.

175

Solicitud para la emisión de facturas a la imprenta.

176 al 177

Libro de ventas correspondiente al mes de junio de 2007.

178 al 184

Libro de compras correspondiente al mes de junio de 2007 y facturas.

185

Planilla de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado.

186 al 188

Reporte Sivit.

189

Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2007/4974/03 de fecha 27/07/2007.

190

Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/4974/04 de fecha 27/07/2007.

191 al 192

Libro diario.

193 al 194

Libro mayor

195 al 196

Libro de inventarios y balances.

197

Tabla resumen de liquidaciones.

198

Informe fiscal.

199

Auto cierre de expediente.

200

Auto inserción de documentos al expediente.

210

Acta recepción.

212 al 224

Recurso jerárquico presentado ante la Gerencia Tributaria por la parte actora.

281 al 289

Declaración de testigos e inspección extrajudicial practicada por la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal.

307

Estado de cuenta de la contribuyente.

308

Auto de admisión del recurso jerárquico.

311 Oficio N° 237 de fecha 19/06/2009, emitida por la Gerencia Tributaria en la cual se ordenó evacuar la prueba de Inspeccion administrativa.

312

Auto promoción de pruebas.

313

P.a. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-002 de fecha 19/06/2009.

328

P.a. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2009-E-001 de fecha 05/04/2010.

325 al 326

Acta de inspección N° SNAT/INTI/GRLA/DJT/ARA/2010-002 de fecha 13/04/2010

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Del análisis de los mismos se desprende que la contribuyente fue objeto de un procedimiento de verificación de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario como consecuencia de ello se sancionó por no encontrarse el libro de ventas y el libro de compras de IVA en el establecimiento, en la cantidad de 75 U.T., por cada incumplimiento; a tal efecto la contribuyente AUTOMOTRIZ TOVAR C.A., alega que los libros se encontraban en la oficina administrativa que funciona en la empresa TUPARABRISAS.COM C.A. que se los mostró a la fiscal quien se negó a recibírselos ; asimismo, que interpuso recurso jerárquico y que el mismo fue sustanciado, que la administración demoro mas de 2 años en la tramitación, que fue resuelto y declarado parcialmente con lugar, modificando los actos primigenios.

DE LA INSPECCION JUDICIAL

En fecha 21 de marzo de 2011 se trasladó el tribunal a la Sede Administrativa de la Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ TOVAR C.A., y TUPARABRISAS.COM C.A., en la cual se realizó inspección judicial, encontrándose presente los abogados J.E.Z. y E.D.V.B., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.205.221 y V-17.931.483, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 86.757 y 145.107, el segundo actuando con el carácter de apoderado del recurrente, asimismo estuvo presente en representación de la República Bolivariana de Venezuela P.A.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.229.284, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 48.520, y el abogado J.E.C.C., titular de la cedula de identidad N° 9.214.253, consultor jurídico de las empresas antes mencionadas; igualmente se notificó de la presencia y objeto del tribunal al ciudadano E.A.M.Q., titular de la cedula de identidad N° V-9.211.414.

De la inspección judicial se constató que ambos locales forman parte integrante de un mismo inmueble, que se comunican a través de unas escaleras internas, las cuales pueden recorrerse en un breve lapso de tiempo, que no supera cinco (5) minutos de tiempo, que es una oficina Administrativa compartida para ambas locales. La cual se le da valor probatorio conforme a lo que establece en el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

IV

INFORMES

La República: (Informes)

El abogado J.A.B.V., titular de la cédula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 48.520, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; consignó escrito de informes en los siguientes términos:

Ahora bien, Ciudadana Juez en el escrito presentado por la contribuyente para que este tribunal ejerza el control jurisdiccional del acto (Recurso Jerárquico) a través de un extenso escrito, a veces ininteligible, plagado de tecnicismo legales y de supuestos principios y garantías constitucionales violentadas por el órgano administrativo, los cuales evidentemente rechazamos, por la propia naturaleza del procedimiento de verificación y que viene dada por la actuación de la fiscal ante la existencia de un hecho objetivo, que en caso de marras es sí se encontraban, en el momento de su requerimiento en el establecimiento los libros fiscales a los cuales esta obligado el contribuyente que recusa, y que ha pretendido desvirtuar en ambas fases del proceso tanto administrativa como ahora en la judicial utilizando la prueba de inspección judicial, quedando demostrado en ambos casos que los mismos no se encontraban en el establecimiento como lo prevé el Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado en su artículo 71, ciudadana Juez es que hasta la nomenclatura con la que el catastro municipal utiliza para la identificación de los establecimientos denotan que el domicilio en el cual el que recurre dice que se encontraban los libros no es el que a los efectos tributarios posee la Contribuyente Automotriz Tovar C.A. en los registros de la administración, por ende incumple con la condición de mantenerse permanentemente en el establecimiento los libros como establece la norma. Por lo antes expuesto y por cuanto en el proceso la contribuyente no desvirtúo lo constatado por la Administración y que se evidencia de la experticia, solicito que los argumentos establecidos en el recurso sean desechados.”

La República: (Observaciones)

“…Solicita el apoderado de la recurrente que se le deseche por anticipado el escrito de pruebas e informes a esta representación fiscal como sustituto de la Republica, al respecto se reproduce doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en cuanto a las actuaciones realizadas por anticipado deben tomarse en cuenta, (….) Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/01/2007, Expediente N° 04-2990, N° 02, Caso Inversiones Garden Place 002, C.A., y la cual forma parte de la doctrina aplicada por esta juzgadora (…)

En relación con la presentación del expediente administrativo en forma tardía, el Código de procedimiento Civil en su artículo 435, establece que en el caso de instrumentos públicos, pueden producirse, hasta los últimos informes, por ende esta representación lo evacuo en la fase procesal correspondiente, razón por lo cual solicito que este alegato sea desestimado.

En cuanto a la posibilidad del recurrente de valerse oportunamente de las pruebas insertas en el expediente administrativo, es contradictorio que alegue ello cuando tuvo oportunamente acceso al mismo, y que sus argumentos a lo largo del proceso son los mismos, así como sus pruebas, ratificando en los informes solo los folios en los cuales se encuentran insertas las aludidas pruebas. En todo caso en virtud de la comunidad de la prueba dentro del proceso, las mismas serán controladas en al sentencia.

Denuncia la contribuyente a través de su representación legal, que existe por parte de la funcionaria fiscal un excesivo formalismo y distorsión de la realidad, es de denotar al respecto que en los procedimientos de verificación lo que se persigue es la constatación del cumplimiento de deberes formales, que generan con su incumplimiento, ilícitos objetivos que se caracterizan por no valorar la intencionalidad por parte del infractor y que su sanción se encuentra tazada, por ende, no cabe el vicio de falso supuesto ni del excesivo formalismo, por que el hecho de la no permanencia en el establecimiento de los libros especiales traen consigo las sanciones aplicadas.

Tanto la inspección extrajudicial como la judicial constatan el hecho de que ambos establecimientos tienen los mismos representantes legales, que pueden denotar una unidad económica de sus socios, pero poseen domicilios fiscales distintos y por ende sujetos cada una formalidades legales cada una, lo cual subsanarían con un mismo domicilio fiscal.

La parte actora: (Informes)

El abogado E.D.V.B., titular de la cédula de identidad N° V-17.931.483, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 145.107, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ TOVAR C.A.; consignó escrito de informes la cual señala alegatos expuestos en su escrito recursivo, en relación a ello se hará un breve resumen de los hechos expuestos:

Al respecto, manifesté ante esta honorable alzada, que en virtud que en el presente proceso ya estaba corriendo el lapso para la promoción de pruebas, varias de las cuales constan y/o se encuentran agregadas en el mencionado expediente administrativo, y que no pudo esta representación valerse de ellas oportunamente por no estar agregado dicho expediente-solicitado conforme a la Ley-, al expediente ventilado ante esta superioridad tributaria.

El hecho de que la representación del Fisco Nacional Consignó en forma tardía o demorada el expediente administrativo cuya solicitud de remisión conforme a la ley hizo tempestivamente este Tribunal, pues, lo consignó junto con su escrito de informes de fue presentado en forma extemporánea por anticipada.

Que la remisión del expediente administrativo contentivo del recurso jerárquico ventilado ante el SENIAT, transgrede la doctrina vinculante sentada por la SALA CONSTITUCIONAL de nuestro m.T., mediante sentencia de fecha 07-07-2.008, dictada en el expediente No. 07-1664, mediante la cual se anuló la sentencia n° 00082 que emitió, el 23 de enero de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

La falta absoluta de promoción de pruebas por parte de la Administración Tributaria, pues, como se observa en autos, presentó un pretendido escrito de promoción de pruebas mucho antes de ser la oportunidad procesal correspondiente…

La parte actora: (Observaciones)

Señala en su escrito de observaciones alegatos expuestos a lo largo del proceso de allí que resulte redundante un análisis más minucioso de tales argumentos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, quien juzga observa que la controversia planteada queda circunscrita a revisar si la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-0180 de fecha 30/04/2010, resolvió los alegatos expuestos por la recurrente. Ahora bien, se comenzara por ser el punto controversial lo alegado en el numeral 3.

En cuanto a la procedencia de la sanción aplicada por no encontrarse los libros en el establecimiento con respecto a lo cual el contribuyente aduce que las sociedades mercantiles AUTOMOTRIZ TOVAR C.A., y TUPARABRISAS.COM C.A., funcionan en dos locales y forman parte integrante de un mismo edificio, y tiene en común una oficina destinada a la actividad administrativa de ambas, de fácil acceso a la misma desde el local que cada una de ellas ocupa y comunicadas internamente por una puerta; y al momento de la fiscal actuante solicitar los libros de la empresa que se estaba practicando la verificación, no se encontraban en la misma, sino en la oficina administrativa que funciona para ambas empresas.

A tal efecto se encuentra que la Administración en el acto administrativo recurrido resolvió el alegato través de las siguientes consideraciones:

Procedió a practicar inspección Administrativa, en la cual dejó constancia que las contribuyentes Automotriz Tovar C.A. y Tuparabrisas.com. tiene domicilios diferentes, y del mismo estableció que el libro de compras y el libro de ventas de la contribuyente Automotriz Tovar C.A. se encuentra en el domicilio de la contribuyente Tuparabrisa.com…”

Por lo que consideró la Administración que las razones invocadas, no son suficientes para desvirtuar la actuación fiscal, aun cuando pueda considerarse normal y razonable, evidencia que la contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto ha debido estar atenta al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone.

Analizando comparativamente lo alegado por el recurrente y lo sostenido por la Administración como fundamento de la sanción encuentra el jurisdicente que en el tramite del Recurso Contencioso Tributario el contribuyente realizó una diligente actividad probatoria dirigida a desvirtuar el hecho en el cual la administración fundamenta la sanción, y en este sentido solicitó la realización de una inspección judicial en la oficina administrativa donde se archivan los documentos contables de la empresa.

Así pues, esta juzgadora encuentra que dicha prueba es propia para acreditar que ambos locales anteriormente mencionados forman parte integrante de un mismo inmueble. Sin embargo, a través de dicha prueba no se logra traer a los autos la comprobación de lo alegado por el recurrente en cuanto a que los libros de compras y los libros de ventas si fueron presentados a la fiscal en la oportunidad de la verificación y que ésta rehusó aceptarlos pues se trata de un hecho pasado y la prueba capaz de acreditarlo debe ser idónea. En este sentido, es preciso dejar establecido que el medio probatorio idóneo para dejar constancia en autos de los hechos alegados es la prueba testimonial, la cual, en virtud del principio de inmediatez de la prueba, ha debido ser ratificada durante el proceso judicial; pues, a través de la misma es que se podía constatar si la fiscal no le recibió los libros, pues a través de la inspección esta juzgadora observó que el recorrido entre el domicilio de la contribuyente y la oficina administrativa no demora mas cinco (5) minutos por lo que los libros podían entregarse a la fiscal casi inmediatamente, que no podía saber las condiciones tan especiales del inmueble, en este sentido, el hecho controvertido no era si se encontraban o no, los libros en el establecimiento, sino que aun mostrándolos al fiscal no los recibió. Y así se declara.

referente a que en la decisión del recurso jerárquico se indica alegatos que no fueron esgrimidos por la parte actora, para lo cual se fundamenta en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual señala en su punto N° III, (Alegatos de la Contribuyente):

Que, “(…) El 22 de Enero del año en curso luego de las vacaciones de fin de año y de una perdida familiar (la muerte de mi padre) (…) se abrió para hacer limpieza e inventario de iniciación de año, por este motivo los libros de Contabilidad no se encontraban en el local pues yo se los dejé al contador al momento de cerrar el año anterior. (…) se presentó una representante del SENIAT fiscalizando y en efecto los libros no se encontraban, sin embargo, 5 minutos después (…) el mensajero del contador llegó con dichos libros (…)”

Evidentemente existe un alegato que no fue esgrimido por la parte actora en el recurso jerárquico, pues, se observa que el proyectista del recurso jerárquico dejó un alegato de otro contribuyente, sin embargo, no se distorsiona la verdad de los hechos por cuanto no influyó en la resolución. Y así se declara.

En cuanto al retardo procesal en la tramitación y resolución del recurso jerárquico alegado por la parte actora, es necesario hacer una revisión exhaustiva de las actas que constan en el expediente de la siguiente manera:

ACTOS ADMINISTRATIVOS ( consignados por la contribuyente y emitidos

por La Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes )

Fecha

Actos Administrativos

(Parte actora)

Tiempo

(demora de la Administración)

Tiempo legal

(C.O.T.)

29/05/2008

Recurso Jerárquico (F-224)

Actos administrativos emitidos por la Gerencia Tributaria. (Retardo en la tramitación)

17/11/2008 Auto de Admisión del Recurso. (F-308) 6 meses para admitir el recurso jerárquico. 3 días hábiles para admitir el recurso (Art 249 C.O.T.); 03 de junio de 2008.

06/07/2009 Promovió pruebas y realizó notificación. (F-315) 8 meses, ordenó evacuar prueba de inspección.

10 días lapso probatorio (Art. 251 C.O.T.); 17 de junio de 2008

07/04/2010 Providencia en la que autoriza la practica de la inspección.(F-324)

13/04/2010

Evacuaron la Inspección. (F-325 al 331)

30/04/2010 Decisión del recurso Jerárquico 23 meses para decidir el recurso jerárquico. 60 días continuos para decidir el recurso (Art. 254 C.O.T.); 18 de agosto de 2008.

26/08/2010 Notificación de las planillas de liquidación y Resolución del Jerárquico. (F-335)

3 meses y 26 días

Inmediato

Como se observa del cuadro ilustrativo la Administración Tributaria tardó veinte (20) meses para resolver el recurso jerárquico, existiendo un retraso injustificable por parte de la administración tributaria, pues, debió resolver el recurso tal como lo expresa la norma en su artículo 254, del Código Orgánico Tributario en 60 días continuos, es decir, para el 18/08/2008 y no 20 en meses, de la siguiente manera:

Recurso

Interpuesto

29/05/2008

Es claro que dicho retraso no puede ir en contra del contribuyente, sin embargo, no puede ser causa de nulidad por cuanto el contribuyente tuvo los mecanismos suficientes para acudir por vía judicial e intentar el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo, tal como lo expresa la norma en su artículo 255 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

La nulidad absoluta que afecta los actos recurridos, fundamentado en los artículos 25, 335 de la Carta Magna y sentencia de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, N° 389, de fecha 07/03/2002, Caso: Agencia F.P. C.A., Exp. N° 01-1580.

En cuanto a la solicitud de aplicación del criterio emitido por la Sala Constitucional, conforme al principio de la informalidad del proceso, conjuntamente con lo previsto en el articulo 25 y 335 de la Carta Magna, en este sentido observa este despacho, ha sido criterio de este despacho el sostener que solo puede hablarse de violaciones de orden constitucional, cuando el recurrente demuestra que efectivamente se disminuyó su derecho a defenderse; igualmente no existe nulidad absoluta de los actos recurridos conforme al principio de informalidad del proceso, por cuanto la parte actora debió demostrar con pruebas el fundamento de dicho principio, razón por la cual se desecha lo alegado. Y así se decide.

Referente a la sanción impuesta, la Administración Tributarias aplicó sanción prevista en el artículo 102 numeral 2, segundo aparte, del Código Orgánico Tributario en la cantidad de 50 Unidades Tributarias por tratarse de la segunda infracción cometida de la misma índole.(Resolución de Jerárquico)

Es imperativo explicar, que en fecha 14 de febrero de 2011, el tribunal modificó el criterio aplicado en el caso que la Administración imponga sanción a un contribuyente con fundamento en el hecho de que no se encontraba en el establecimiento el libro o los libros, y en este caso la aplicación de la norma sancionatoria habrá de estar condicionada a su hecho puntual y que se pueda evidenciar de las actas que el contribuyente se niegue a cumplir con su deber de exhibición impidiendo el control de la Administración o que el contribuyente incumpla con su deber de mantener en el establecimiento los libros, por lo que procede es la aplicación del Articulo 102 numeral 2, del Código Orgánico Tributario, por cuanto es una condición por parte del contribuyente de mantener dentro del establecimiento su libros respectivos, tal como lo infiere el artículo 71 del Reglamento de la ley del Impuesto al Valor Agregado.

Sin embargo en el presente caso para la fecha de interposición del recurso 29 de septiembre de 2010, todavía estaba vigente el criterio que interpretaba que la norma correcta era el artículo 104 del Código Orgánico Tributario por tal motivo se debe garantizar el derecho a la expectativa plausible y la seguridad jurídica.

Al respecto la Sala Constitucional, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchan, en fecha 28/11/2008 lo siguiente:

…En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento que se produjeron los hechos…

Con fundamento en los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, explicados en la jurisprudencia ante citada, es forzoso concluir que debe aplicarse el artículo 104 del Código Orgánico Tributario para la interposición del recurso por lo que debe ser una multa establecida en la cantidad de 10 U.T. para cada libro, pues se trató de la primera infracción cometida de esta índole, tal como se desprende del estado de cuenta del contribuyente al folio 317. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud de aplicación de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario debe quedar de la siguiente manera:

Cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, debe obligatoriamente aplicarse el artículo antes mencionado, es decir, rebajar en un 50% a la mitad las sanciones menores.

En razón a lo antes expuesto considera quien juzga que la multa debe ser aplicada de la siguiente forma:

ILICITO NORMA C.O.T. PENA CONCURRENCIA

No se encontraba el libro de compras de I.V.A., en el establecimiento.

104 Nral. 1

10 U.T.

10. U.T.

No se encontraba el libro de ventas de I.V.A., en el establecimiento.

104 Nral.1

10 U.T.

5. U.T.

Precisado lo anterior, se procede a: Anular la Resolución del Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-0180 de fecha 30/04/2010, de igual modo:

SE ANULA PLANILLAS DE

LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA

051001240000529 01/06/2007 al 30/06//2007 10/08/2010

051001240000530 01/06/2007 al 30/06//2007 10/08/2010

SE ORDENA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

EMITIR DOS PLANILLAS

(Multas)

U.T. PERIODO

10 01/06/2007 al 30/06//2007

5 01/06/2007 al 30/06//2007

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso, interpuesto por la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ TOVAR C.A, representada por el ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.410.700, en su condición de Presidente, de la referida empresa, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-090315-7; con domicilio fiscal, en la Calle 2, Barrio El Carmen, Galpón N° 11-79, La Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira; constituida por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 38, Tomo 63-A, de fecha 14/12/1989; debidamente asistida por el abogado J.E.Z., titular de la cedula de identidad N° V-1.410.700, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.757.

2- SE ANULA la Resolución de Jerárquico N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2010-E-0180 de fecha 30/04/2010.

3.- En cuanto a las planillas de liquidación:

SE ANULA PLANILLAS DE

LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA

051001240000529 01/06/2007 al 30/06//2007 10/08/2010

051001240000530 01/06/2007 al 30/06//2007 10/08/2010

SE ORDENA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

EMITIR DOS PLANILLAS

(Multas)

U.T. PERIODO

10 01/06/2007 al 30/06//2007

5 01/06/2007 al 30/06//2007

o SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

4.- IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

5.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los dos (02) días del mes de junio de dos mil once. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp. N° 2274. ABCS/Dyum.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA SUPLENTE