Decisión nº 576-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 9 de Diciembre de 2008

Vicio del Procedimiento de Verificación:

considera el recurrente que se encuentra configurado el vicio de procedimiento de verificación, por cuanto el acto impugnado se inicia con la P.A. GRTI/RLA/DF-2227 de fecha 03 de abril de 2007, en la cual se identifica al contribuyente, su Registro de Información Fiscal y domicilio fiscal a mano, al momento de notificar a la contribuyente de la misma en la referida providencia se autoriza a al funcionario M.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V- 12.264.059 para verificar deberes formales derivados de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Activos Empresariales y Ley de Impuesto al Valor Agregado, siendo esta situación violatoria al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, de la misma forma lo ha señalado el tribunal en sentencia de fecha 7 de agosto de 2006, caso ferretería La Suplidora vs S.E.N.I.A.T.

el quejoso indica que el funcionario que fiscalizó no estaba autorizado por la providencia que inició el procedimiento de verificación, para verificar las disposiciones de la referida providencia 1677, por cuanto sólo podrá verificar lo relacionado con las disposiciones de la ley del Impuesto al Valor Agregado, por lo que se configura la nulidad absoluta de las sanciones impuestas, por todas las razones de hecho y derecho expuestas por lo que solicita la nulidad absoluta de las sanciones impuestas.

considera la Improcedencia de los criterios de la administración tributaria para el cálculo de las sanciones impuestas:

Arguye el sujeto activo que las sanciones impuestas contradicen los principios sancionatorios al momento de la graduación y de la aplicación de la sanción, por cuanto las multas debieron ser calculadas como un todo y no de manera individual, reproduciendo el criterio sostenido por este Tribunal en la sentencia de fecha 13/07/2006; exp. 1009 y que a razón de dicho criterio, solicitó la recurrente que se declare la nulidad de las sanciones impuestas.

Solicitud de Eximente de Responsabilidad:

A todo evento alude el recurrente que se tome en consideración la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 numeral 4 consistente en el error de hecho y de derecho excusable, por cuanto no existe intención de evadir los impuestos.

III

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/2227-2007-00257:

1. - QUE EL CONTRIBUYENTE EMITE DOCUMENTOS QUE AMPARAN LAS VENTAS SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS A LOS CUALES ESTÁ OBLIGADO COMO CONTRIBUYENTE FORMAL DEL IVA, en contravención en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 3 de la providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, correspondiente al periodo entre 01/04/2007 y 30/04/2007, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consisten en una (1) unidad tributaria por cada factura equivalente a cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos bolívares (Bs. 5.644.800)

2. - QUE EL CONTRIBUYENTE LLEVA EL LIBRO DE INVENTARIO CON ATRASO SUPERIOR DE UN (1) MES, en contravención a los artículo 91 de la ley de Impuesto Sobre la Renta del 28/12/2001, correspondiente a los periodos comprendidos entre 02/09/2004 y 01/09/2005, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 4 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 75 unidades tributarias equivalentes a dos millones ochocientos veintidós mil cuatrocientos bolívares ( Bs. 2.822.400), por cuanto se trata de la tercera infracción de esta índole cometida por la contribuyente, tal y como consta en acta fiscal levantada como resultado de la p.a. N° 953 de fecha 24/02/2005, 953 de fecha 24/02/2005.

3. - QUE EL CONTRIBUYENTE FORMAL DEL I.V.A, PRESENTÓ LA RELACION DE COMPRAS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, en contravención con el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 6 de la providencia N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2003, correspondiente al periodo entre 01/01/2007 y 31/01/2007, en consecuencia esta administración procede aplicar la sanción prevista en el Articulo 102 numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 75 unidades tributarias equivalentes a dos millones ochocientos veintidós mil cuatrocientos bolívares ( Bs. 2.822.400), por cuanto se trata de la tercera infracción de esta índole cometida por la contribuyente, tal y como consta en acta fiscal levantada como resultado de la p.a. N° 953 de fecha 24/02/2005, 953 de fecha 24/02/2005.

   IV

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 12 al 46, se encuentra documentos probatorios presentados por el contribuyente en la interposición del recurso:

   - copia simple del acta constitutiva del fondo de comercio Bar y Restaurant el Padrino, en la cual se muestra la cualidad del ciudadano R.A.Á.R..

   - notificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/N/2007, de fecha 08/12/2007, del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/00257 de fecha 29/05/2007, junto con las respectivas planillas de liquidación.

   - P.A. N° GRTI/RLA/2227 de fecha 03/04/2007, notificada al ciudadano R.A.Á.R., en fecha 13/04/2007.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2007-2227-01, solicitando la presentación de los documentos de forma inmediata.

   - Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/2227/02, de fecha 13/04/2007.

   A los folios 90 al 93, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Angellié D.C., titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.265.067, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 97.347, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 30/04/2008, anotada bajo el Nro. 89, Tomo 22, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. F.M.C., Gerente Jurídico del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   A los folios 95 al 102, constan en autos copia certificada del expediente administrativo sustentado por la fiscal actuante durante el procedimiento de verificación, a saber:

   - P.A. N° GRTI/RLA/2227 de fecha 03/04/2007.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/2007-2227-01.

   - Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/2227/02, de fecha 13/04/2007.

   - Registro de Información Fiscal (RIF) y cédula del contribuyente.

   - Registro Mercantil del fondo de comercio Bar y Restaurant el Padrino.

   - P.A. N° GRTI/RLA/3290, de fecha 10 de septiembre de 2004.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DFPF/3290-2004-02.

   - Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/3290-2004-03, de fecha 22/10/2004.

   - planilla de declaración definitiva de renta periodo 02/09/2003 al 01/09/2004- 02/09/2004 al 01/09/2005- 02/009/2005 al 01/09/2006.

   - declaración de pago del Impuesto a los Activos Empresariales, periodo 02/09/2003 01/09/2004.

   - Comunicación a la imprenta.

   - facturas Nros. 003415- 003416- 003417- 003493- 003494- 003495- 003496- 003497- 003498; relación de tickets de máquinas fiscal; relación de ventas de los meses enero y febrero de 2007; relación del libro de compras del periodo diciembre de 2006 y enero de 2007; facturas recibidas; planillas de declaración de pago del Impuesto al Valor Agregado periodo 12/2006; reporte del SIVIT; estado de cuenta del contribuyente ;tabla de resumen de liquidaciones; resolución de imposición de sanción N° 358; Acta de Clausura; Acta de apertura de Establecimiento; Informe Fiscal, y auto de cierre del expediente.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y son propios para demostrar los fundamentos de las sanciones aplicadas por la Administración tributaria en el procedimiento administrativo de verificación iniciado en fecha 13/04/2007, según P.A. N° GRTI/RLA/2227 de fecha 03 de abril de 2007, la cual fue otorgada en blanco al fiscal, actuante y que al momento de realizar la verificación esta procedió a llenar manualmente los datos del sujeto investigado, se desprende igualmente los detalles del procedimientos de investigación fiscal, los documentos requeridos por el fiscal actuante y los entregados por el contribuyente.

   V

   INFORME DE LAS PARTES

   DEL RECURRENTE

   El ciudadano R.A.Á.R., asistido por la abogada L.N.Z.T., titular de la cédula de identidad N° V-17.724.585, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.643, expuso en lo informes lo siguiente:

   Queda evidenciada en las actas procesales, la nulidad absoluta del procediendo de verificación de deberes formales, y las sanciones derivadas e impugnadas en el expediente N° 1583 ya que la providencia N° 2227 de fecha 03-04-2007, que inicia el proceso fue llenada a mano y no cumple con los requisitos del Código Orgánico Tributario la cual no ha sido desvirtuada ni subsanada por la administración.

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

   La abogada Angelieé D.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.265.067, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.347, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, contradiciendo los alegatos de la recurrente en los siguientes términos:

   …Omisis...

   Primer lugar: Respecto al vicio de incompetencia, es necesario destacar que el contribuyente se limitó a su alegación pura y simple, pues no fundamentó de algún modo sus aseveraciones, como tampoco indico de que tipo de incompetencia legalmente conocida se trataba en el caso de marras,…

   …Omisis...

   Aplicando lo precedentemente expuesto al caso que nos ocupa se observa que la administración tributaria actuó en virtud de las facultades de fiscalización y verificación que les viene dada por la propia ley siendo competente para actuar en dicho procedimiento, sin invadir la esfera de esas atribuciones procedió a verificar el cumplimiento de los deberes formales a que está obligado el contribuyente siendo autorizado para ello, a un fiscal mediante p.a..

   …Omisis...

   En el presente procedimiento, el funcionario actuó en ejercicio de funciones tributarias, con las atribuciones y actuación correspondiente, dentro de un sector de la administración al cual corresponden las funciones ejercidas, obteniéndose como resultado una sanción de la cual está conocido esta instancia superior, razones por las cuales no se esta en presencia del vicio de incompetencia, en ningún modo posible y así solicita sea declarada en definitiva.

   Segundo lugar: en cuanto a la providencia que fue llenada a mano al momento de la visita fiscal violándose los sagrados derechos constitucionales; y que todo caso el ente fiscalizador debió expresar en la providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes; al respecto cabe señalar:

   La p.a. N° GRTI/RLA/2227 de fecha 03/04/2007, fue notificada en fecha 13/04/2007, surtiendo todos sus efectos legales, pues deviene de un acto administrativo de trámite que resulta esencial para iniciar la actuación fiscal, en el presente caso con la visita del funcionario en la que se escribió a mano el nombre del contribuyente, su domicilio y registro único de información fiscal, hecho este que no causa vicio alguno en el contenido del acto por encontrarse bien determinado; se observa que dicha actuación fiscal y demás actas levantas por el fiscal son suscritas por el contribuyente en la misma forma, razón por la cual se afirma el hecho de que la p.a. no se encuentre preimpresa para el momento de la notificación, no acarrea la nulidad de la misma.

   En este sentido el llenado manual de la p.a. no incumple con los requisitos de expresión cierta o precisa a que se refiere el legislador en el Código Orgánico Tributario, pues, los sujetos pasivos al ser visitados se rigen por un proceso de selección previa, y esto responde a una necesidad operativa interna de la administración tributaria, originada por la conformación geográfica de la Región Andina y conforme al plan operativo nacional que exige un determinado volumen de contribuyentes, conforma a una planificación en un determinado grupo o rubro económico, estableciendo un parámetro en especifico, es decir, por su actividad, ingreso declarado, etc., con esto se precisa en que no fue una decisión particular del funcionario en comento mucho menos de una opinión aislada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes, sino de un resultado conjunto entre la Gerencia y el nivel normativo del S.E.N.I.A.T, con asiento en el área metropolitana.

   Ahora bien con relación al supuesto desconocimiento del funcionario sobre a que iba a realizar la verificación, esta afirmación en nuestro concepto es un error del recurrente, en primer término basta con la revisión de la normativa citada en la P.A. N° GRTI/RLA/2227, como es el caso de las atribuciones de las Gerencias Regionales entre los cuales cita el numeral 10 del articulo 94 de la Resolución 32 del 24/03/1995..

   …Omisis...

   Finalmente es necesario precisar que el Código Orgánico Tributario no somete a la Administración Tributaria a un procedimiento ni reglas preestablecidas, en el sentido de la escogencia de la muestra contribuyente o responsable que serán objeto de fiscalización. De allí que la selección de la muestra de contribuyentes a inspeccionar constituye una actividad discrecional.

   …Omisis...

   En Tercero lugar: En cuanto al alegato establecido referido a que el funcionario que fiscalizó no estaba autorizado por la providencia que inició el procedimiento de verificación,….

   …Omisis...

   No puede alegarse de algún modo, que el funcionario no estaba autorizado para verificar los deberes formales del Impuesto al Valor Agregado por no expresar la referida p.a. la regulación contenida en la providencia N° 1677, para los contribuyentes formales.

   …/… no puede alegarse de ningún modo, que el funcionario no estaba autorizado para verificar los deberes formales del Impuesto al Valor Agregado por no expresar la referida p.a. la regulación contenida en la providencia N° 1677, parea los contribuyentes formales.

   En cuarto lugar: respecto al alegato “las sanciones impuestas contradicen los principios sancionatorios al momento de la graduación y de la aplicación de la sanción, por cuanto las multas debieron ser calculadas como un todo y no de manera individual.

   .../…En consecuencia no se aplica la figura del delito continuado, por lo que la administración tributaria calculó correctamente las sanciones aplicables, y así solicita se declare en la definitiva.

   En cuanto a la solicitud de eximente de responsabilidad,

   .../…En este sentido la omisión o los incumplimientos son típicamente imputables al trasgresor y más aún cuando nada probó para excusar su conducta.

   Visto los razonamientos expuestos, solicita respetuosamente se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y sea confirmado el acto administrativo impugnado y su correspondiente Resolución de Imposición de Sanción.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad y validez de la P.A. N° GRTI/RLA/2227, por medio de la cual se dió inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado a la contribuyente Bar y Restaurant el Padrino, cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

   En este sentido se encuentra que la providencia en cuestión, fue llenada manualmente por la misma fiscal actuante en el momento de notificar al contribuyente de la misma, siendo autorizada la funcionaria M.A.R.C., titular de la cédula de identidad N° V- 14.264.059, a fin de verificar los deberes formales derivados ley de Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y Ley Impuesto al Valor Agregado.

   A los fines de resolver el mencionado alegato, es preciso explicar que según el criterio asumido por este despacho en fecha 29/07/2008, Caso: Linnizeir Galviz Ramírez, Sent. N° 366-2008, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario no resulta aplicable a los procedimientos de verificación, rigiendo únicamente a los procedimientos de fiscalización, ello con fundamento en la diferencia entre este procedimiento de verificación y el procedimiento de fiscalización y determinación que viene dada, en primer lugar y muy especialmente, por la naturaleza de los deberes que a través de cada procedimiento se constata, y en virtud de los cuales la labor investigativa es mayor o menor, según se trate de una fiscalización o una verificación, teniendo claro que durante el primero de dichos procedimientos se constata el cumplimiento del deber sustancial del contribuyente que es la determinación y pago del tributo, en contraposición, el procedimiento de verificación cuando es realizado en el domicilio del contribuyente se limita a la corroboración del cumplimiento de los deberes formales a que está obligado el contribuyente que son considerados accesorios al deber sustancial de pagar el tributo y coadyuvan a la correcta determinación de éste, y cuando es efectuado en las oficinas de la administración se limita a realizar los ajustes y liquidar las diferencias a que hubiere lugar en las declaraciones presentadas por los contribuyente pero tomando para ello los elementos aportados por el propio contribuyente, de acuerdo a lo anterior, la violación del articulo 178 antes mencionado, es incapaz de derivar en la nulidad del acto en cuestión, por cuanto, tal y como se explicó, el mismo resulta totalmente inaplicable. Y así se declara.

   En cuanto a la violación de lo dispuesto en el articulo 172 ejusdem, en virtud de que la P.A. emitida por el jefe de la División de Fiscalización fue llenada a mano por la propia fiscal actuante, es preciso acudir al criterio reiterado por este tribunal sobre la ilegalidad de tal proceder administrativo, teniendo en cuenta que si bien esta autorización es un acto de trámite, tal como lo alega la representante de la República, no obstante es susceptible de afectar la esfera jurídica de los particulares pues es necesario para la validez y eficacia del procedimiento administrativo sancionatorio.

   En efecto, se denomina acto administrativo, a toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanada por los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales; en este sentido, la P.A. es un acto administrativo de carácter autorizatario contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, personificada en este caso por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de iniciar de oficio un procedimiento de verificación o fiscalización, así pues el fundamento jurídico de la misma varia de acuerdo al procedimiento de que se trate, en el caso del procedimiento de verificación la autorización debe ajustarse a lo dispuesto en el articulo 172 antes mencionado el cual establece:

   Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

   Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la P.A. analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (GARCÍA TREVIJANO-FOS, J.A.. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192). Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, empero, atendiendo al hecho de que éste no es impugnable separadamente del acto final o resolutorio, en virtud de que sus vicios se reflejan en el último acto, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, sin dejar de lado que dicho acto posee carácter esencial al procedimiento y su ausencia acarreará necesariamente la nulidad absoluta del acto final.

   Bajo este orden de razonamiento, la doctrina ha determinado la finalidad de la mencionada providencia, enumerando:

   La p.A. para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:

   - Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

   - Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

   (El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. S.S.G.. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

   Ahora bien, sucede que la Administración Tributaria, realiza operativos de verificación a determinados contribuyentes, agrupándolos usualmente por la actividad económica que realizan o por su ubicación en ciertos sectores comerciales de la ciudad, y en esos casos procede según lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario, que así lo prevé en su parágrafo único, por medio del cual el legislador confiere una potestad facultativa al hacer uso del verbo poder en la construcción de la oración: “dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes…”, y de este modo indica que se está en presencia de una facultad discrecional de la Administración Tributaria, teniendo entonces que el verbo “poder es tener la facultad o el medio para hacer una cosa, el derecho -no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa”, igualmente la doctrina ha explicado que el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación.

   Se tiene entonces que, puede la Administración Tributaria, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, iniciar un procedimiento de verificación a grupos de contribuyentes, seleccionados en base a diferentes criterios, de modo que tales razones de mérito escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo.

   Sin embargo, se ha hecho reiteradamente la salvedad de que los actos discrecionales no suponen una libertad absoluta de actuar para el órgano administrativo, pues pese a conferir cierto margen de apreciación, éste siempre conserva en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra ineluctablemente vinculado al principio de la legalidad.

   Es necesario hacer hincapié en que la administración tributario no esta sujeta a un criterio de selección pero que ese criterio de selección debe estar en el expediente administrativo e incluso en el acto autorizatorio, la República no probó cual fue ese criterio, en ¿que momento seleccionó al contribuyente, cómo cumplió con ese requerimiento legal?

   Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:

   …Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que A.D.V. resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.

   (…/…)

   Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.

   (Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

   Este criterio, debe necesariamente considerarse vigente, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a cierto parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión, se considera que si bien es cierto que la ley otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la Autorización o P.A., pues el texto legal es suficientemente explicitó cuando señala la obligación de emitir autorización expresa y en ningún momento se exonera a la administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente fiscalizador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control más ajustado tanto al Juez durante el Recurso Contencioso, como a la propia Administración en la fase administrativa de segundo grado.

   Entiende esta Juzgadora, que la Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, la Administración autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Esto obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del Estado, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e inequidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir dentro de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión motivada de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 12 prevé:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

   Resulta entonces indiscutible que aun cuando se trate de actos administrativos emitidos en razón de un poder discrecional, debe el ente administrativo cumplir con los requisitos y formalidades legalmente establecidos, lo que en el caso de autos supone que debía la Administración cumplir con los requisitos previstos en el articulo 172 Código Orgánico Tributario vigente, identificando al contribuyente por medio del criterio de clasificación aplicado en el caso concreto, sea su ubicación geográfica o su actividad comercial, en forma expresa, lo contrario determina la nulidad del acto que autoriza al funcionario fiscal a dar inicio al procedimiento y en consecuencia la incompetencia del funcionario para iniciar ese procedimiento.

   Habiendo así determinado el vicio del que adolece el acto revisado, es preciso determinar asimismo el grado de nulidad que este comporta, en este sentido, se tiene que la incompetencia es la violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, este ha sido definido por el Supremo Tribunal en términos sumamente explícitos, al señalar puntualmente que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse a disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos, debe entonces entenderse por competencia en materia de Derecho Público, “la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los limites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando el acto deviene viciado de nulidad absoluta”.

   En el caso objeto de la presente decisión, se tiene que la fiscal actuante fundamentó su competencia para efectuar el procedimiento de verificación al contribuyente R.A.Á.R., en su carácter de propietario del fondo de comercio BAR Y RESATAURANT EL PADRINO, según p.a. N°GRTI/RLA/2227 de fecha 03 de abril de 2007; sin embargo, a través de la motiva de esta sentencia se ha explicado que tal acto autorizatorio fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad del mismo, el funcionario actuante quedaba despojado de la legitimación que le facultaba a realizar la revisión y verificación al contribuyente R.A.Á.R., en su carácter propietario del fondo de comercio BAR Y RESATAURANT EL PADRINO, de allí que debe forzosamente declararse la nulidad del acto recurrido constituido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2227/2007-00257 de fecha 29 de mayo de 2007, con las respectivas planillas de liquidación Nros. 7059002234; 7059002648, 7059002647 de fechas 31/10/2007, y así se decide.

   En lo atinente a las costas, este tribunal condena a la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ilegalidad de la emisión de los actos autorizatorios en blanco ha sido un criterio reiterado de este despacho, siendo absolutamente inadmisible que la administración continúe con una actitud contumaz ante el acatamiento de dicho criterio. Correspondiéndole cancelar la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F.423,36) equivalente al 5% del monto del recurso. Y así se declara.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano R.A.Á.R., venezolano, titular de la cédula N° V-2.889.790, quien actúa como propietario del fondo de comercio BAR Y RESTAURANT EL PADRINO, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-2889790-8, actuando debidamente asistido por la abogada en M.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.528, contra las Resolucion de Imposición de Sanción identificada con el N° GRTI/RLA/DF-2227-2007-00257, de fecha 29 de mayo de 2007, y las planillas para pagar forma N° 9 Nros. 7059002234; 7059002648, 7059002647 de fechas 31/10/2007; por concepto de multas, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

2. - SE ANULA, la Resolución de Imposición de sanción Nro. GRTI/RLA/DF/2227-2007-00257, de fecha 29 de mayo de 2007, y las planillas para pagar forma N° 9 Nros. 7059002234; 7059002648, 7059002647 de fechas 31/10/2007, emitida por el Servicio Nacional Integrado de la Región los Andes (SENIAT) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en cuanto a las sanciones impuestas eran referidas a que el contribuyente emite documentos que amparan las ventas sin cumplir con los requisitos; por llevar el libro de inventario con atraso superior a un mes; y como contribuyente formal del I.V.A presentó la relación de compras que no cumplen con los requisitos.

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F.423,36) equivalente al 5% del monto del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - Notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp N° 1583

   ABCS/anamaría