Decisión nº 222-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 4 de Abril de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 07/07/2005, se admite el presente Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Jerárquico, interpuesto por el ciudadano R.G.G., Colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.605.938, en su carácter de propietario del fondo de comercio ”BAR, RESTAURANT EL CENTRO” con Registro de Información Fiscal (RIF) N° E-81605938-3, domiciliado en la carrera 03, con calle 01, barrio el Añil Tovar, Estado Mérida, asistido en este acto por el abogado L.E.Z., e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 31.965, en contra la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales N° RLA/DF/RIS/2000-6121, de fecha 27/12/2000, emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de administración aduanera y Tributaria (SENIAT), así mismo se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-97-100)

En fecha 13/12/2005, auto ordenando agregar notificación practicada al Procurador General de la República. (F-102-103)

En fecha 28/03/2006, se hizo presente en este tribunal la abogada M.G.M., donde consigna Copia certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 06 de Diciembre de 2005, anotado bajo el Nro. 24 Tomo 239 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República. Así mismo, solicita que se le tenga como parte en la defensa de los derechos e Intereses de la República. (F-104-107)

En fecha 28/03/2006, la abogada M.G.M., consignó escrito de informes.

En fecha 31/03/2006, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-110).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señaló el recurrente en el escrito del libelo de demanda lo siguiente:

• Primero: alega que existe Prescripción de la infracción cometida, de los años 1996,1997, por cuanto desde esa fecha hasta la presente han trascurrido más de 4 años solicitando sean revocadas dichas sanción, fundamentando este recurso en lo establecido en el artículo 77 numeral 1, del Código Orgánico Tributario.

• Segundo: que regularizó su situación actual, sin necesidad de un requerimiento fiscal, y que para la fecha cuando el fiscal practicó la fiscalización los tributos ya se encontraban cancelados.

• Tercero: solicita que se modifique la multa o se deje sin efecto la misma debido a que su situación económica no permite cubrir tal elevada cantidad.

II

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 02. Auto de Recepción N° 217 de fecha 13 de agosto de 2001, del cual se desprende la fecha de interposición y la persona que interpuso el recurso.

Al folio 05. Copia simple de: a) cédula de identidad y b) certificado de inscripción al Impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al mayor, del ciudadano R.G.G., con nombre comercial “Bar Restaurant El Centro” como contribuyente y de los cuales se desprende su identificación personal.

Al folio 06. Copia simple del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, donde se encuentra debidamente inscrita “Bar Restaurant El Centro, bajo el N° 813.

Al folio 20. Notificación de la Resolución N° RLA/DF/RIS/2000-6121, debidamente practicada y recibida en fecha 18/07/2001, en la persona del ciudadano R.G.G..

A los folios 23 al 30. Se encuentran Hoja de trabajo “situación al momento de la visita fiscal” Acta de Requerimiento y Acta de Recepción, con el N° RLA-DF-LE-040-026 de fecha 13 de septiembre de 1999.

Al folio 33. Informe Fiscal N° RLA-DF-LE-040-026, de fecha 13/09/1999, las representación fiscal efectúo una relación de los hechos y del mismo se pudo determinar que el mencionado contribuyente presentó: c.d.R.d.E.d.A. N° 075-C18, C.I, R.I.F, N.I.T y Registro Mercantil, el libro de licores se encuentra actualizado hasta el mes de agosto; y se determinaron los siguientes incumplimientos: presentó las renovaciones correspondientes a los años 1995, el 02/03/95. Año 1996 el 24/4/96. Año 1997 el 09/05/97. Año 1998 el 03/3/98, y el año 30/03/99. (Años 96, 97, 98, y 99 extemporáneos). Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, y son propios para demostrar que el ciudadano R.G.G. “Restaurant el Centro” fue sancionado por incumplimiento de un deber formal al cancelar las tasas por renovación anual del expendio de bebidas alcohólicas en forma extemporánea.

III

RESOLUCIONES RECURRIDAS

El recurrente interpuso ante la Administración Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el Nro. RLA/DF/FRIS/2000-6121, de fecha 27/12/2000, sin embargo, la Administración Tributaria remitió a este despacho el presente recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el aparte primero del artículo 255 del Código Orgánico Tributario, de modo que no habiendo decisión resolutoria del superior jerárquico administrativo, los actos administrativos continúan siendo la Resolución de Imposición de Sanción antes identificada, emitida con el siguiente fundamento:

“De la investigación fiscal practicada por el funcionario J.L.J.M., titular de la cédula de identidad no. V.- 10.100.467, en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda y facultado según autorización No. RLA-DF-LE-040, de fecha 24 de marzo 1.999, adscrito a la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región los Andes, del servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)) solicitó al contribuyente mediante Acta de Requerimiento No. RLA-DF-LE-040-026 de fecha 13 de septiembre de 1.999, el suministro de:

Original y copia de cancelación de la tasa por renovación anual del Registro de Expendio de licores para los últimos 5 años

El contribuyente cancelo las tasas por Renovación Anual del expendio de bebidas alcohólicas correspondientes a los periodos que se indican en el siguiente cuadro en forma extemporánea:

períodos N° de planilla

(forma 16) Fecha de

vencimiento Fecha de cancelación

03/03/95al02/03/96 0165847 02/03/96 24/04/96

03/03/96 al 2/03/97 1092542 02/03/97 09/05/97

03/03/9 al 02/03/98 0312520 02/03/98 03/03/98

03/03/9 al 02/03/99 0287507 02/03/99 30/03/99

Contraviniendo con lo dispuesto en el artículo 10 numeral 2 primer aparte y articulo 48 literal a de la Ley de Timbre Fiscal.

Hechos estos que constituyeron incumplimiento de los deberes formales establecidos en los artículos 103 del Código Orgánico Tributario.

En virtud de lo antes expuesto esta gerencia, resuelve imponer multa al contribuyente antes identificado de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Para el periodo del 03/03/95 al 02/03/96; se aplica el termino medio de los límites establecidos en el articulo 108 del Código Orgánico Tributario Vigente, conforme al articulo 71 ejusdem y el articulo 37 del Código Penal, es decir, Treinta Unidades Tributarias (30 U.T) y para los periodos siguientes que incurrió en la misma infracción se aplica el mismo termino medio aumentado en (5%).por cuanto existe la agravante de reiteración previsto en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario del año 1994.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega el recurrente “la prescripción de las infracciones cometidas de los años 96 y 97 por cuanto de esa fecha hasta la presente han transcurrido más de cuatro años, y de conformidad a lo establecido en el articulo 77 numeral 1 solicita sea revocada dicha sanción”

Artículo 77.- las sanciones tributarias prescriben

1. - por cuatro años contados desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la infracción.

2. -“Omissis”

   El recurrente incurre en un error, por cuanto la prescripción calculada en su solicitud no se aplica al caso concreto, ya que el artículo 77 numeral 1 del Código Orgánico Tributario del año 1994, está haciendo referencia obviamente a la prescripción de la infracción, pero el mismo incurrió en infracciones de forma continuada tal y como se evidencia en la Resolución de imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales N° RLA/DF/FRIS/2000-6121, de fecha 27/12/2000 (F-7al9) y de conformidad a lo indicado por el articulo 77 del Código Orgánico Tributario del año 1994, en su primer aparte expresa la continuidad de las infracciones cometidas:

   Artículo 77.- las sanciones tributarias prescriben

1. - “(Omissis)”.

2. -“(Omissis)”

   La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpen la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el primero de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la nueva infracción.

   El tiempo correcto a computarse la prescripción en el presente caso, es desde que se cometió la nueva infracción, y en el caso en concreto, corresponde de la misma índole la infracción y como efectivamente se evidencia en el articulo trascrito, para la fecha del 03-03-2000, se reanudó el cómputo de la prescripción interrumpiéndose en fecha 18/07/2001, día este el cual el recurrente es notificado de la Resolución de Imposición N° RLA/DF/FRIS/2000-6121,de fecha 27/12/2000 (F-6 al 9) habiendo trascurrido un (1) años, y siete (7) meses, tiempo insuficiente para declarar la prescripción alegada, comenzando nuevamente a computarse para la fecha de 19/07/2001, y suspendiéndose con la Interposición del Recurso Contencioso Tributario, ejercido de forma subsidiaria al Recurso Jerárquico, presentado en fecha 13-08-2001, por el recurrente ante la División Jurídica Tributaria: no habiendo prescrito y así se decide.

   El recurrente en su escrito recusivo alega también la atenuante contemplada en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, segundo aparte, numeral 3:

   Artículo 85.-

   Son circunstancias atenuantes:

1. - “Omissis”.

2. -“Omissis”

3. -“la presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los órganos competentes”

   Sobre este aspecto se puede decir que el contribuyente al percatarse de la infracción o del ilícito cometido, al no tener cancelado las renovaciones, procede a realizar la declaración de manera espontánea, pagando el tributo adeudado en su totalidad de los años 03/03/95 al 02/03/96; 03/03/96 al 02/03/97; 03/03/97 al 02/03/98; y 03/03/98 al 02/03/99, sin haber mediado ninguna fiscalización, aunque la hizo extemporáneamente da un punto a su favor, en consecuencia este alegato resulta procedente, en virtud de haber regularizado el tributo adeudado. Y así se decide.

   La Administración impone multa de 30 ut calculada en el término medio contemplado en el Artículo 37 del Código Penal por remisión del Artículo 71 del Código Orgánico Tributario, ahora bien; se observa, que hizo un incremento de unidades tributarias en porcentaje del 5% por el hecho de haber incurrido en la misma infracción tal como se detalla en el siguiente cuadro:

   Periodo Multa término medio U.T Aumento por agravante Multa aplicable en U.T

   Tasa Incremento

   03/03/95 al 02/03/96 30 U.T -0- -0- 30,0

   03/03/96 al 02/03/97 30 U.T 5% 1,5 31,5

   03/03/97 al 02/03/98 30 U.T 10% 3.0 33,0

   03/03/98 al 02/03/99 30 U.T 20% 4.5 34,5

   Este refleja la tasa de aumento de la Administración, tasa esta que no debió ser aplicada ya que no existe reiteración, la sentencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: Dr. C.E.M., Exp. Nº 14485 de Fecha: 02/05/2000 dejo sentado:

   "En conclusión, no se configura la agravante de la reiteración cuando en una misma acción fiscalizadora o de descubrimiento, se detecta una infracción cometidas en distintos períodos, tal fue el sentido que el legislador orgánico quiso darle a la mencionada disposición normativa.

   Como puede apreciarse la Administración no debe aumentar la multa por reiteración ya que el descubrimiento de la falta se obtuvo en una sola fiscalización es decir se constató en una sola actuación fiscal, tal como se detalla en la en la Resolución de Imposición de sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, folio (07), por lo tanto lo que se observa es la presencia de un delito continuado, varias infracciones cometidas, la cual se toman como una sola pero continuada en el tiempo, es decir, en el caso de autos, la administración constató la extemporaneidad de la presentación de las Renovación Anual del Registro de Expendio de Especies Alcohólicas, correspondientes a varios periodos, tal como se muestra en el cuadro supra, lo que se traduce en un delito continuado, por cuanto cometió la misma infracción de forma repetitiva, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de junio de 2003, sentencia Nro. 877, Caso: Acumuladores Titán, C.A, dejo sentado:

   Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso sub júdice ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

   Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

   A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

   Parágrafo Unico: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

   .

   En razón de los anteriores preceptos, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

   En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   .

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error. Subrayado del tribunal)

   En armonía, con el criterio supra trascrito, se esta en presencia de un delito continuado, la pluralidad de hechos configurados por las cuatro renovaciones extemporáneas, así pues, el procedimiento a seguir en el concurso continuado es el previsto en el Artículo 99 del Código penal, por mandato expreso del Artículo 71 del Código Orgánico Tributario, la cual considera el delito continuado como delito único, estableciendo un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad, siendo así, el cálculo queda de la siguiente manera; si en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario hace mención de 5 atenuantes, en el sentido objetivo que debe privar al momento de calcular la sanción y graduar la pena, lo procedente sería dividir entre 5 las 20 U.T, que existen entre el medio y el límite mínimo resultando que 4 ut sería el descuento por cada atenuante a que el infractor se haga merecedor, así pues, conforme al razonamiento expuesto, en el caso de autos este tribunal le otorga 1 atenuante debe rebajársele 4 unidades Tributarias conforme al siguiente cálculo:

   30U.T (termino medio) y 10 U.T, (límite mínimo) hay 20/5 atenuantes = 4 X 1 atenuante concedida por la administración = 4 U.T, en conclusión si a las 35 U.T, resultante del delito continuado calculado en el punto anterior le restamos las 4 unidades tributarias (atenuante concedida), da como resultado “31” Unidades tributarias, la cual, representa el total a pagar por la recurrente, y así se decide.

   Ahora bien, en vista de que el delito fue cometido durante la vigencia de cuatro unidades tributarias distintas, en el entendido de que para el periodo comprendido desde el 03 de marzo de 1995 hasta el 02 de marzo de 1996 la unidad tributaria vigente era de mil setecientos bolívares (Bs.1.700,00), para el periodo comprendido desde el 03 de marzo de 1996 hasta 02 de marzo de 1997, el valor de la unidad tributaria vigente era de dos mil setecientos bolívares (Bs. 2.700,00), para el periodo comprendido desde el 03 de marzo de 1997 hasta 02 de marzo de 1998, el valor de la unidad tributaria vigente era de cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.400,00), para el periodo comprendido desde el 03 de marzo de 1998 hasta 02 de marzo de 1999, el valor de la unidad tributaria vigente era de siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 7.400,00), considerando que la aplicación preferente de una u otra devendría en un perjuicio injustificado de cualquiera de las partes, considera quien decide, que deben promediarse estos montos a los efectos de lograr el equilibrio que aproxime esta decisión a la justicia anhelada. En consecuencia se promedian los montos por medio de la adición de los mismos y su división entre 4, para un total de cuatro mil trescientos bolívares con cero céntimos (Bs.4.300,oo). Monto este que deberá multiplicarse por las “31 U.T”, que representan la sanción aplicable, para un total de ciento treinta y tres mil trescientos bolívares con cero céntimos (Bs.133.300, 00). Y así se decide.

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

   • CONFIRMA CON DIFERENTES MOTIVACIONES LA RESOLUCION DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN Nro. RLA/DF/RIS/2000-6121de fecha 27/12/2000, emitida por la Gerente de Tributos Internos Región los Andes, que resuelve imponer multa, al ciudadano R.G.G., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E.-81.605.938, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio Bar Restaurant el Centro, inscrito en el Registro de información fiscal bajo el Nro. E-8160593-3, debidamente asistido por el abogado L.E.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.965, con domicilio en la carrera 3ra, con calle 1 El Añil, Tovar, Estado Mérida.

   • Se anula las planillas de liquidación representadas en el siguiente cuadro:

   Nro de Planilla Montos Bs.

   0501200101247002208 51.000,00

   0501200101247002209 85.050,00

   0501200101247002210 178.200,00

   0501200101247002211 255.300,00

   • Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, representado por la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Los Andes, emitir nueva planilla de liquidación por la cantidad de ciento treinta y tres mil trescientos bolívares con cero céntimos (Bs.133.300, 00) todo de conformidad con los fundamentos de este fallo.

   • No hay condena en costas por que no hubo vencimiento total.

   • Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Ofíciese a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor), a los fines de que practique la notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cuarto (04) días del mes de abril de dos Mil Seis. Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR B.R.G.G.

   LA SECRETARIA.

   En la misma fecha siendo las 2:00 PM, se publicó la anterior sentencia bajo el N° 222 y se libraron oficios Nros 9047 y 9048.

   LA SECRETARIA.

   Exp N° 0578

   ABCS/anamaria