Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 22 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 22 de Marzo de 2005

194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2004-014666

ASUNTO : BP01-R-2004-000287

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado P.L.P.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA METALMAR, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de Noviembre de 2004, mediante la cual NEGO LA DEVOLUCION de los CONTENEDORES solicitados por el ciudadano R.H., de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. J.B.C., siendo redistribuida, de conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

El apelante alega: “…INVERSORA METALMAR, C.A., es una empresa que tiene como uno de sus objetos sociales la compra-venta de metales de diversas composiciones, tales como: COBRE, ACERO, ALUMINIO, BRONCE, ETC. Este material se caracteriza por ser desechos, es decir, no son reutilizables ya que han perdido su vida útil, y se les denomina comúnmente “CHATARRA”. La empresa los adquiere de compañías constituidas que han resuelto renovar sus instalaciones, así como de personas naturales que se dedican a esta actividad de la compra y venta haciendo de esta actividad libre y protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 112, mi representada labora esta actividad licita desde hace mucho tiempo tal y como se evidencia de las documentales signadas con los literales A, B, C, D, E, F, G, H, y J; y adquirió el material de desecho de cobre contenido en los DIEZ (10) contenedores que mantiene retenidos la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este Estado, los cuales están plenamente identificados en autos. Los soportes que le dan a METALMAR tanto la propiedad como la posesión legítima sobre tal material, fueron consignados oportunamente por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub.Delegación Puerto La Cruz, que era el Organismo que investiga el hecho, soportes estos que corren insertos en la presente causa. Estas evidencias documentales al igual que las entrevistas realizadas a los diversos ciudadanos, le otorga a METALMAR, C.A. la condición de TERCERO INTERESADO en obtener la devolución de los objetos incautados o retenidos, de conformidad con lo previsto en el artículo (sic) 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal…el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Puerto La Cruz, hace acto de presencia en la Aduana de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadora Laurel & Cia., y procede a registrar los contenedores propiedad de METALMAR, C.A., e incautar la carga sin mediar una orden judicial de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 210 eiusdem, incurre en la comisión de un acto irrito, ilegal y nulo…Es indudable que el lugar de registro era una dependencia cerrada de un establecimiento comercial: INVERSORA METALMAR, C.A. No se trataba en consecuencia de un lugar público como lo prevé el artículo 208 de la norma procesal in comento, que es la que le permite actuar a la policía sin orden de allanamiento…al proceder de la manera descrita por parte del Cuerpo Policial actuante, convierte a mi representada en VICTIMA SOBREVENIDA con todos los derechos que le otorgan los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal; constituyendo esta situación la segunda razón de legitimidad por parte de mi representada para interponer el presente RECURSO DE APELACION DEL (sic) DECISION DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DEL 2004…Se entiende por objetos activos del delito aquellos que se utilizan para perpetrarlo, ejemplo: Un vehículo o un arma de fuego. Y objetos pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como por ejemplo: algún bien robado, hurtado o estafado. Fuera de estos supuestos cualquier otro bien que no tenga esta categoría, no podrá bajo ninguna circunstancia ser objeto de desposesión, incautación o retención por autoridad alguna, a menos que una autoridad jurisdiccional con competencia para ello lo autorice. Adicionalmente como se expresó en la audiencia oral, los bienes objeto de la denuncia son distintos a los objetos que se incautaron, ello se evidencia de las inspecciones, avaluos del contenido de la denuncia y sus anexos, además del informe técnico presentado por el respectivo ingeniero electricista, este cúmulo de evidencia constan en autos y fueron obviadas por el ciudadano Juez sexto de control en su fallo…De lo expuesto con anterioridad se puede deducir, que para asegurar, incautar, desaposesionar o retener cualquier bien que no sea objeto pasivo o activo del hecho punible, se requiere una orden judicial, de lo contrario cualquier acto ejecutado en inobservancia de la ley, es arbitrario y constitutivo de delito…ELEORIENTE denuncia el (sic) fecha 7 de abril del año 2003, el hurto de conductores eléctricos de alumbrado público en sectores de Barcelona y Puerto La Cruz que en el cuerpo del escrito señalan. Más de un año después y sin mediar alguna investigación previa, específicamente el día 13 de mayo de 2004, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación, irrumpe en los patios de la Almacenadora TAUREL & CIA. Ubicados en la Aduana de Guanta, y procede a registrar los contenedores de mi representada fundamentándose en los artículos 112 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la Ley de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, artículos estos que se refieren exclusivamente a la elaboración de las Actas de la Investigación, más no les dan facultades para registrar ni incautar bienes de ninguna naturaleza…por orden de la Fiscal K.B., quien posteriormente hizo acto de presencia, procedieron a incautar y llevarse los contenedores a los patios de PDVSA en Guaragua (sic), para su custodia, designándose de forma ilegal a Eleoriente como depositario…Posteriormente se realiza una inspección y avalúo a la carga depositada en los contenedores y se estableció, que son conductores para electricidad, más no cables que fueron los originalmente denunciados por ELEORIENTE…se solicitó a la Fiscalía la entrega de los contenedores, quien guardó silencio a pesar de haberse ratificado la solicitud, prueba evidente del retardo injustificado por parte de la Fiscalía III, lo que obligó a interponer por ante el Tribunal de Control la Solicitud Correspondiente según lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Notificada la Fiscal contestó en escrito que tales bienes eran sospechosos de ser objetos pasivos de un hecho punible, y por esa razón no era procedente su entrega por ser imprescindibles para la investigación.

De lo expuesto y por confesión de la propia Fiscal del Ministerio Público es indubitable, que los bienes retenidos no CONSTITUYEN OBJETOS PASIVOS DE LA INVESTIGACION, sino sospechosos de serlos, lo que constituye uno de los elementos verificatorios de que se actuó abusivamente cuando procedieron a su registro e incautación…

Ahora bien, ¿Porqué no son objetos pasivos del hecho punible? Por las siguientes razones:

1. El Fiscal del Ministerio Público afirma que son sospechosos (ver escrito de contestación de fecha 25 de octubre del 2004, interpuesto por la fiscal),

2. Los objetos supuestamente hurtados dan de un año antes de la incautación del material que contenían los contenedores;

3. Se practicó una Inspección Ocular en el lugar de los hechos resultando negativa;

4. Mi representada consignó evidencias documentales de la compra del material, inclusive del propio CADAFE;

5. Se entrevistaron testigos chatarreros que nos suministraran material de cobre de desecho;

6. El material incautado no es de uso común por parte de ELEORIENTE, sino de venta libre en el mercado;

7. Se rompió con la cadena de custodia al designar como depositario al denunciante, y desplazar sin orden judicial los contenedores a un lugar parcial (PDVSA);

8. Se contaminó la evidencia al permitir que el propio denunciante eleoriente detentara los bienes incautados además de su intervención en el registro y calificación del material;

9. El material asegurado no tiene las mismas características del supuestamente hurtado: El hurtado es cable y el incautado es conductor;

10. Hasta la fecha no existe evidencia alguna que permita presumir la comisión del hurto denunciado por ELEORIENTE;

11. METALMAR tenía la posesión legítima de los bienes muebles incautados, lo que de conformidad con el artículo 794 del Código Civil produce el mismo efecto que la propiedad, es decir, la posesión tiene el mismo efecto que el titulo; y,

12. Los bienes incautados no presentan señal o serial alguno que permita presumir que son de ELEORIENTE.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

El Representante del Ministerio Público al dar contestación al Recurso ejercido manifestó:

…esta Representación Fiscal observa en este preámbulo presentado que el recurrente confunde el espíritu de un Recurso de Apelación de Autos, con un Recurso de nulidad y una denuncia, que tal incongruencia la hace de difícil manejo para su contestación, por una parte menciona su legitimidad para interponer recurso al motivar sus alegatos, cuestión esta que no esta en duda de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma es parte en la investigación que adelanta esta Representación Fiscal y el Juez Aquo dictó un auto en fecha 26/11/04, en el cual declaró sin lugar la solicitud hecha por el recurrente sobre la entrega Material de los entrega material (sic) de “DIEZ (10) CONTENEDORES contentivos de chatarra ferrosa y no ferrosa…”, y por otra parte menciona el recurrente que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Puerto La Cruz, incurre en la comisión de un acto irrito, ilegal y nulo de toda nulidad absoluta, según lo dispone el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el órgano de investigación hace acto de presencia en la Aduana de Guanta específicamente en los patios de la empresa Almacenadora Laurel & Cía., y procede a registrar los contenedores propiedad de METALMAR CA., e incautar la carga sin mediar una orden judicial de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 210 ejusdem. Obviando el recurrente el contenido del Primer aparte del Artículo 208 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el allanamiento fue realizado en la aduana de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadota Laurel & Cía, y las aduanas son consideradas lugares públicos en virtud de esa condición excluye los requerimiento del Artículo 210 ejusdem…esta Representación Fiscal contradice lo señalado por el recurrente en cuanto a que se ha causado un daño irreparable, por cuanto si se ha CAUSADO UN DAÑO IRREPARABLE este se la ha ocasionado es al Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, como a ELEORIENTE, C. A., ya que al recurrente haber solicitado a esta Fiscalía la entrega material de los contenedores de lo que el recurrente califica de “chatarra ferrosa y no ferrosa”, y en consecuencia la remisión al Juez Aquo de la totalidad de las actuaciones que conforman el expediente en cuestión, ya que precisamente ese requerimiento de entrega de las actuaciones donde consta la investigación que al respecto adelanta este órgano fiscal, no solamente se está obstaculizando de hecho la actuación del Ministerio Público, sino que además se hace a solicitud de unos terceros que no se sabe en qué condición solicitan la entrega material de lo que es objeto de investigación por parte del Ministerio Público…

Es absurda la solicitud de entrega hecha por el recurrente al Juez Aquo, para que este a su vez solicitara al Ministerio Público de entregar las actuaciones requeridas, inaudita parte, porque con ello se entronizaría ilegalmente la facultad de terceros de acudir a la instancia judicial con el solo propósito de sabotear el poder de investigación que estaría realizando el Ministerio Público en una causa determinada…El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el Fiscal si la demora le es imputable…

No se podrá solicitar la devolución de objetos que tengan relación directa con los hechos investigados, tal como lo dispone el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando obliga al Ministerio Público al “aseguramiento de los activos y pasivos relacionados con la perpetración”, porque al dictarse hipotéticamente una decisión semejante por medio de la cual se devuelven objetos relacionados con la perpetración del hecho punible investigado, se estaría violando no solamente la ley, sino cometiéndose un ilícito penal al amparo de una facultad jurisdiccional, por cuanto la ley es demasiada clara cuando exige que los objetos que pueden devolverse son aquellos “…que no son imprescindibles para la investigación…”.…sobre los contenedores a que hace alusión el oficio tantas veces aludido, actualmente la Fiscalía que yo regento, realiza una investigación en relación con la procedencia ilícita de la mercancía que los contiene, al punto de estar en curso una solicitud de “Experticia sobre el material”, en cuestión dada la sospecha de que parte del material se haya sustraído indebidamente de la propiedad del Estado venezolano, y si ello resultare así, el Ministerio Público ejercería las acciones penales respectivas contra aquellos que aparezcan responsables de los ilícitos penales perpetrados…De manera, que con las facultades establecidas en los artículos 285, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 283 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando en nombre del Ministerio Público declaramos que los DIEZ CONTENEDORES que son objeto de solicitud indebida de entrega material son imprescindibles para la investigación, hasta el punto que sobre ellos se pidió la práctica de una “experticia” con el objeto de que se determinara la composición del contenido de los contenedores con el fin de determinar si dichos materiales pertenecen a ELEORIENTE, C.A, Filial de CADAFE, tal como cursa denuncia por ante esta Fiscalía Tercera…esta Representación Fiscal contradice en todo sus efecto lo alegado por el recurrente, por cuanto la decisión del Juez A Quo de fecha 26/11/04, está ajustada a derecho y con ello garantizando el Derecho de la víctima “ELEORIENTE, CA.;”, cumpliendo el Juez lo establecido en las disposiciones contenidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo el veredicto del jurado y los autos de mera sustanciación.”. Es claro de que el juez motivo (sic) y fundamento (sic) su decisión cubriendo los parámetros de Ley y se encuentra plenamente ajustado a derecho, compartiendo esta Representación Fiscal que existen evidentes y suficientes elementos para haber negado la entrega material de los Contenedores…el Juez con su decisión lo que hizo fue aplicar la Tutela Judicial Efectiva, al no permitir con la entrega material de un objeto imprescindible para la investigación y de esta manera garantizando un derecho fundamental del Ministerio Público…al privar al Ministerio Público de las actuaciones en referencia se nos impide de hecho de seguir la investigación que cursa sobre los hechos denunciados que incluye la procedencia ilegal del material en referencia, lo que constituye una clara e inexcusable usurpación de funciones que por prerrogativa constitucional y legal le corresponde al ministerio Público…”.

LA DECISION APELADA

En el auto apelado, se expresa: “…En fecha 11 de abril de 2003, el ciudadano J.M.G., en su carácter de Gerente de Comercialización de la Zona de Anzoátegui de la COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICA DE ORIENTE (ELEORIENTE), de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal interpone escrito de Denuncia ante la Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por presuntos DESMANTELAMIENTO de los Conductores eléctricos del Alumbrado Público, imputándole expresamente tal actividad delictual a los desmanteladotes (sic) y compradores de Chatarras.

Bajo la premisa antes expuesta el Representante del Ministerio Público…dicta la correspondiente orden de inicio de investigación Penal…continuando con las investigaciones; una Comisión Mixta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Puerto La Cruz, incauta en la misma zona Portuaria de Guanta la cantidad de 10 contenedores, propiedad de la Empresa METAL MAR C.A, los cuales quedaron distinguidos de la siguiente manera: ACSU-231871-0, precinto 001379, con varias piezas; CLHU-428737-5, precinto 001407, varias piezas; TOLU-341672-9, precinto 001412, con 16 bultos; ZIMU-267678-1, precinto 01414, con varias Piezas; ZIMU-275041-0, precinto 001413 con varias piezas; ZCSU-248464-5, precinto 001394 con 22 bultos; CLHU-41696-4, precinto 001385 con 11 bultos; FRSCU-380039-3, precinto 001430 con varias (sic) bultos; TRLU-286189-6, PRECINTO 001428, CON VARIAS PIEZAS; y ZIMU-246985-0, precinto 001432, con varias piezas.

Una vez efectuado el comiso de los objetos que presuntamente guardaban relación con la investigación iniciada por la Representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, el Gerente de aduana Guanta-Puerto la C. delS.N.I. deA.A. y Tributaria (SENIAT) LIC J.A.M.C., cumpliendo con las instrucciones emanadas de la Fiscal Tercera del Ministerio Público, DRA K.B., le hace formal entrega de los 23 contenedores propiedad de las empresas INVERSIONES ROHESAN CCA y METAL MAR C.A; al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales fueron trasladados, por instrucciones de la ciudadana Fiscal son trasladados al patio de la Empresa PDVSA, según argumentan de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Bienes muebles Recuperados por las Autoridades policiales, son entregados en calidad de DEPOSITO, GUARDA y CUSTODIA al ciudadano O.E. CABRERA HERRERA.

Encontrándose la investigación Penal iniciada por el Ministerio Público, en fase preparatoria, los solicitantes R.J. BRICEÑO, A.A. y R.H., interponen ante este Tribunal de Instancia en funciones de Control, solicitud de Entrega Material de 23 contenedores que presuntamente, imputándole a la representante del Ministerio Público, RETARDO INJUSTIFICADO, tal como lo estipula el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…

En ese orden de ideas luego de evaluadas las solicitudes de los peticionantes, este (sic) Instancia considero (sic) que efectivamente los objetos incautados en el curso de investigación, son necesarios para concluir la misma, ya que sobre el contenido de los 23 contenedores, debe practicarse la experticia Legal con el objeto de poder individualizar su contenido, y establecer de manera clara las características, y demás señales particulares que permitan de manera inequívoca, para precisar a quien le pertenecen la chatarra ferrosa y no ferrosa que éstos contienen.

Es por ellos, que ante la ausencia de la experticia de Ley, esta Instancia considera IMPROCEDENTE la devolución de los objetos incautados, aunado a ello, la representación del Ministerio Público, en uso de sus atribuciones, manifestó en el curso de la Audiencia oral, que debe asegurarse lo 23 contenedores, ya que conforman el objeto material de la investigación, y que a la fecha son imprescindibles para la misma, lo cual a criterio de esta Instancia debe ser tomado en consideración, debido a que el Ministerio Público, como órgano de investigación, no ha contemplado las diligencias procesales de la fase Preparatoria.

Por tal sentido, efectuar una entrega a priori, son contar con los resultados de las pruebas técnicas, que como se ha mencionado, permitan establecer la cantidad, procedencia, y demás circunstancias individualizadotas, resultaría, coartar las facultades del Ministerio Público como titular de la acción Penal…

Por último, los solicitantes no demostraron el retardo injustificado, en el que presuntamente incurrió la Representación del Ministerio Público, todas (sic) vez que esa Representación, ha adelantado la practica de una serie de diligencias policiales que no se han concluido, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando en consecuencia IMPROCEDENTE la devolución de los objetos…

Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la devolución de…Diez (10) contenedores distinguidos ZCSU-231871-0, precinto 001379, con varias piezas; CLHU-428737-5, precinto 001407, varias piezas; TOLU-341672-9, precinto 001412, con 16 bultos; ZIMU-267678-1, precinto 01414, con varias Piezas; ZIMU-275041-0, precinto 001413 con varias piezas; ZCSU-248464-5, precinto 001394 con 22 bultos; CLHU-41696-4, precinto 001385 con 11 bultos; FRSCU-380039-3, precinto 001430 con varias (sic) bultos; TRLU-286189-6, PRECINTO 001428, CON VARIAS PIEZAS; y ZIMU-246985-0, precinto 001432, con varias piezas solicitados por los ciudadanos R.J. BRICEÑO ARENAS, A.A., en sus condiciones de representantes de la Empresa INVERSORA METALMAR CA., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…

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DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES

El apelante en su escrito, invoca como motivo de su pretensión, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladó a la aduana del Puerto de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadota Laurel & CIA., procediendo a registrar los contenedores de la Sociedad Mercantil Inversora Metalmar, C.A., donde por orden del Ministerio Público incautaron y se llevaron la mercancía allí localizada y que no siendo objeto de delito puesto que demostraron su propiedad, se proceda a su entrega.

Por su parte el Ministerio Público, en su contestación al recurso, alega que las aduanas son consideradas sitios públicos, por tanto no se amerita orden expedida por un Juez para proceder a su allanamiento o registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, asociado a que debe practicarle experticia a lo incautado por lo que no ha terminado la investigación.

Se traba la litis entonces, en la determinación de la naturaleza jurídica de las aduanas y los contenedores que en ella se encuentran, a fin de constatar la necesidad o no de la orden de allanamiento emitida por un juez, de acuerdo a las formalidades exigidas en la norma adjetiva penal y la necesidad de mantenerlas a fin de practicarles examen pericial.

Por aduana se conoce a las oficinas encargadas de la recaudación de los tributos producidos por la importación y exportación de mercancías.

Julizett N. del P.D. y M.C.F. en el Glosario de Términos Aduaneros, la definen como: “…Son lugares o partes del territorio nacional habilitados para intervenir o controlar el paso de mercaderías extranjeras, nacionales o nacionalizadas a través de las fronteras, aguas territoriales o espacio aéreo a objeto de determinar y aplicar el régimen jurídico al cual dichas mercancías estén sometidas…estas oficinas están encargadas de percibir y hacer percibir los gravámenes que le sean aplicables…”.

A la luz de la Ley Orgánica de Aduanas en su artículo 2, la organización, funcionamiento, control y el régimen del servicio aduanero competen al Presidente de la República en C. deM., al Ministerio de Hacienda y al jefe de la Administración Aduanera.

Sobre la base de la anterior definición, no cabe duda que las aduanas no solo son lugares públicos, sino dependencias del Estado u organismo público, cuya finalidad esencial es controlar la salida e ingreso de mercancía del territorio nacional, y cobrar los impuestos que la mencionada actividad genere a favor de la administración tributaria nacional, es la aduana entonces, el enlace entre los particulares y el estado para verificar y legalizar la salida, ingreso y transito de mercancía del territorio nacional, por cuya función pecha al usuario.

Por otra parte, el medio o embalaje utilizado para el transporte de la mercancía que se encuentre dispuesta a ser importada o exportada, se denomina contenedor, que no es otra cosa que un “…recipiente en forma de cajón o caja, construido con algún material resistente, generalmente metal…Elemento auxiliar metálico, de dimensiones normalizadas internacionalmente (volumen interior superior a un metro cúbico), concebido para facilitar el transporte de mercancías sin ruptura de carga y dotado de dispositivos que faciliten su manejo…”.

Siendo entonces utilizado el contenedor como embalaje para el transporte de mercancía, siendo además la apelante persona jurídica que realiza actos de comercio, se puede inferir que el mencionado contenedor es una dependencia cerrada del estableciendo comercial denominado Sociedad Mercantil Inversora Metalmar, C.A., recurrente en la presente causa.

En conclusión, las aduanas son oficinas públicas a través de las cuales el Estado presta el servicio público a particulares, ya sean estos personas jurídicas o naturales para la importación o exportación de mercancía, lo cual hace en un embalaje denominado contenedor; pero, lo que claramente se desprende es que los contenedores, pese, a que se encuentren en deposito en la susodichas oficinas aduanales, no por ello son de uso de público.

Ahora bien, a nuestro juicio, si bien el allanamiento es un acto de investigación, a diferencia de otros, éste es un acto concreto y destinado a la consecuencia de elementos de interés criminalístico previamente fijados, amén de que está dirigido a un lugar especifico, identificado con su localización exacta e identificación completa y detallada de la persona buscada o en su defecto del dueño o habitante del lugar, tal como lo exige el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal; de tal suerte, que más que una diligencia de investigación propiamente dicha, el allanamiento constituye un acto de imputación dada las características que lo distinguen, que no es más que la entrada al domicilio, establecimiento comercial o cualquier recinto privado de persona, sea natural o jurídica, habida cuenta que ni la norma constitucional ni la procesal dividen esta condición, consecuencialmente, mal puede hacerlo el interprete de la misma.

Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlo u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además como garantía constitucional en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, el día 08/04/2003, dictó Sentencia N° 122 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, la cual entre otras cosas, señaló lo siguiente:

"La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación…”

Así las cosas, el allanamiento no constituye un simple acto de investigación sino que s de tal naturaleza, que incluso la norma adjetiva penal del artículo 210, incluye que imputado esté provisto de defensor, es decir, para que esto sea posible, necesario es que al menos haya habido actos investigativos previos que permitan establecer un nexo causal entre el hecho y la persona presuntamente partícipe en él, al punto que haya habido cuando menos, un acto de imputación por parte del Ministerio Público, que garantice que respete el derecho que asiste a las partes de acceder a la investigación, de conocer los hechos por los cuales se le investiga y lógicamente haber nombrado un defensor de su confianza, que no solo represente la defensa técnica, sino que materialice el derecho consagrado en numeral 1 del artículo 49 Constitucional, como derecho que informa la garantía al debido proceso, amén de los derechos establecidos en el numeral 3 de la misma norma, en perfecta armonía con el artículo 26 eiusdem.

A juicio de estos juzgadores, el hecho de haber practicado allanamiento o registro en los contenedores de la Empresa Metalmar C.A., daba a sus representantes legales la condición de imputados, puesto que como ha quedado dicho, el allanamiento no es un simple acto de investigación dirigido contra alguien, compadecido con que se debe explanar ubicación exacta del bien a allanar, la identidad de la persona buscada, y el detalle de los objetos o instrumentos buscados y que guarden relación con el hecho investigado.

Tratándose en el presente caso, de una persona jurídica, el Ministerio Público debió imputar previamente a sus representantes legales, a las personas físicas que obran en nombre de ella, a fin de respetarles los derechos y garantías que ostentan los justiciables, a la luz de la norma constitucional del artículo 49, para que mediante los mecanismos procesales hagan uso de su derecho a la defensa, a ser oído, pero, sin que de ninguna manera se admita que el allanamiento o registro puede ser el primer acto de investigación, ya que realizar el mismo trae aparejada la existencia de actuaciones anteriores que hagan necesaria bien allanar o registrar un lugar, previa orden del juez.

Según E.L.P.S., en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, el derecho que asiste al imputado de ser informado desde el inicio de la investigación o desde su individualización si para el momento de inicio no se conocía el posible autor del mismo, no es más que lo que en el sistema de justicia penal acusatorio se denomina instructiva de cargos, es decir, “…no es otra cosa que el acto procesal por el cual se pone en conocimiento del imputado el hecho que se le atribuye…En la instructiva de cargos, simplemente el fiscal le hará saber al imputado los hechos por los cuales se le investiga y los elementos de convicción que lo vinculan a tal hecho, dándole al mismo tiempo, la oportunidad de formular sus descargos, justificaciones o coartadas y de ofrecer la forma de comprobarlos…”. (Pág. 151).

Este Tribunal colegiado en decisión de fecha 14 de Julio de 2003, dictada en la causa N° BP01-R-2003-000123, con ponencia de quien con el mismo carácter suscribe la presente, al respecto señaló:

“…Existiendo para la aplicación del derecho en aras de enaltecer la justicia todo un ordenamiento jurídico adecuado al análisis de la situación de hecho, es oportuno a los fines de determinar la naturaleza jurídica de ese acto de procedimiento mediante el cual se le señala a una persona como autor o participe de un hecho punible, analizar gramaticalmente el contenido normativo del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, para llegar a la comprensión de la intención del legislador patrio. La norma reseñada a la letra reza:

Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código

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Desde el punto de vista gramatical, el vocablo señalar arroja la idea de “…nombrar o determinar persona o cosa para algún fin…” (Diccionario de la Real Academia Española. Real Academia Española. Tomo 9. Pág. 1391).

Además la norma exige que ese señalamiento se realice mediante un acto de procedimiento o acto procesal, que según definición de M.O. en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, son “los producidos dentro del procedimiento en la tramitación por los órganos jurisdiccionales…”. (Pág.31).

Continúa la norma imponiendo que aunado a lo anterior, ese acto de procedimiento deben ejecutarlo las autoridades encargadas de persecución penal, agregando la coletilla: conforme lo establece este Código.

Es harto sabido, que el sistema de justicia a la luz de la norma contenida en el segundo aparte del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está integrado entre otros por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, dentro de los que se incluyen a los efectos del caso subíudice, lógicamente los tribunales de primera instancia en lo penal en funciones de Control, Juicio y Ejecución, las C. deA. y el Ministerio Público, consecuencialmente, ese acto de procedimiento del que se ha estado discutiendo, debe emerger ora del Ministerio Público ora del Tribunal de Control, conforme a las reglas preceptuadas en el ordenamiento jurídico adjetivo penal.

De manera que, en principio no basta el simple señalamiento, necesario es que se materialice la imputación, es decir, que se informe concretamente al interesado de los hechos con los cuales se le vincula y de los medios que tiene para su defensa. Así se encuentra previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, dotando al Ministerio Público de esta facultad durante la fase investigativa, en aquellos casos en los que el imputado comparezca voluntariamente ó ante el juez de control si ha sido aprehendido…”.

De tal suerte, que a nuestro juicio, no solo se allanó un lugar cerrado, privado sin previa orden judicial, sino que además, ese acto constituye una imputación tácita, y por ende no podía ser la primera actividad de investigación dada su naturaleza y características, consecuencialmente, debió informárseles a los representantes legales de la susodicha empresa acerca de la sospecha del Ministerio Público en cuanto a su participación en el hecho denunciado por Eleoriente, a fin de que en su condición de imputados, ejercieran su derecho a la defensa, a ser oídos y a tener acceso a la investigación desde el inico de la misma, lo que hasta la presente fecha no se ha materializado, por el contrario, según el criterio del Ministerio Público, “…son terceros que no se sabe de donde salieron y tratan de obstaculizar su investigación…”.

Por otra parte, los contenedores, en modo alguno pueden ser considerados como sitios abiertos al público u otro semejante, que permita su registro o allanamiento sin orden judicial previa, de acuerdo a lo preceptuado en el encabezamiento de la disposición 210 del texto adjetivo penal, que copiado a la letra establece:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez…

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Asimismo, el artículo 47 Constitucional consagra:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respectando la dignidad del ser humano…

En este orden, alude el Ministerio Público, que el apelante no tomó en consideración el contenido normativo de los artículos 208 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, el encabezamiento del artículo 208 del citado texto adjetivo penal, a la letra reza:

“…Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de una persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar…

Obsérvese que la norma invocada por el Director de la Investigación penal, se refiere expresamente a lugares públicos, y como ha quedado establecido, en efecto, las oficinas aduaneras son lugares destinados a la prestación de un servicio público, más la mercancía depositada por particulares en los contenedores para ser importada, exportada o nacionalizada, o sea mercancía en tránsito, en modo alguno pueden ser vistos como lugares de uso público, ni mucho menos sitios abiertos en los que no se requiera orden para su registro e incautación de los allí encontrado.

El Ministerio Público en el escrito de contestación al recurso de apelación menciona entre otras cosas lo siguiente:

…no solamente se está obstaculizando de hecho la actuación del Ministerio Público, sino que además se hace la solicitud de unos terceros que no se sabe en qué condición solicitan la entrega material de lo que es objeto de investigación por parte del Ministerio Público…

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Al respecto, observa este Tribunal de alzada, que de la revisión de la causa principal, se encuentran diversidad de actas de investigación que mencionan el nombre de la empresa Metalmar, C.A., verbigracia: A los folios 20 y 21, rielan Inspección Técnica N°1012, fechada 13 de Mayo de 2004, realizada según su contenido de conformidad con el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y acta de investigación, respectivamente.

Se encuentran además, a los folios 29 cursa Inspección Técnica 1012 del día 14 de Mayo de 2004; al folio 30, se encuentra acta de investigación donde se deja constancia que se trasladó al patio de almacenadota Taures & CIA, SUCS, C.A., a fin de verificar si encontraba para la exportación otros contendores de la Empresa Metalmar. C.A.. Asimismo, al folio 31, se encuentra oficio N°9700-083-4085, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Puerto La Cruz, donde se solicita al gerente de la aduana copia certificada de la documentación presentada por la Empresa Metalmar. C.A., para la importación de los contenedores descritos en la misma comunicación.

Estos son solo algunas de las diligencias investigativas dirigidas especialmente contra la Sociedad Mercantil Metalmar, C.A., relativas a la importación de los contadores identificados en la causa, de modo que es inconcebible la ligereza con la cual el Ministerio Público pretende justificar su actuación, al punto de descalificar la legitimidad para accionar por parte del recurrente.

Llama la atención esta alzada al Titular de la Acción penal, y lo exhorta a ajustar su actuación a la norma prevista en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que todas las partes deben actuar de buena fe, lo que implica entre otras cosas no hacer aseveraciones alejadas de la realidad procesal.

Sobre este tema, es menester traer a colación la forma como se ha ventilado la presente causa, en el entendido de que la misma se inició por denuncia interpuesta por el ciudadano J.M.G., en su condición de Gerente de Comercialización de la Zona Anzoátegui de la Compañía Anónima Electricidad de Oriente (Eleoriente); donde entre otras cosas refiere que personas desconocidas han desmantelado el alumbrado público en el área metropolitana del Estado Anzoátegui, entiéndase en las ciudades de Barcelona y Puerto La Cruz.

Luego de recibir la referida denuncia, el Ministerio Público el día 25 de Abril de 2003, dicta orden de inicio de la investigación, para investigar los hechos denunciados y comisiona al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Puerto La Cruz.

Es entonces, cuando una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se traslada hasta los patios de la aduana de Guanta el día 13 de Mayo de 2004 (un año mas tarde) a fin de realizar inspección ocular de conformidad con el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejan escrito en el acta de inspección N° 1011 de fecha 13 de Mayo de 2004, pero procediendo a abrir los contenedores ubicados en el patio de contenedores de la Empresa Almacenadota Laurel & CIA; los cuales se encontraban precintados, vale decir, cerrados, según la identificación realizada de los precintos en la misma acta de “inspección ocular”.

La inspección ocular, es un acto que sirve fundamentalmente para dejar constancia de la forma y condiciones en las que se encuentra un lugar, pero de ninguna manera, puede confundirse con el allanamiento, ya que en la inspección no se busca incautar nada, mientras que en el allanamiento ocurre lo contrario, es decir, son diligencias con finalidades y procedimientos distintos.

C.M.B., en su obra El P.P.V., define la inspección ocular así:

…podemos definir la inspección como el acto procesal mediante el cual se deja constancia a través de la percepción sensorial, de las circunstancias o el estado de lugares, cosas, personas, huellas, rastros y otros efectos materiales que sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes del mismo…

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De manera pues, que no puede confundirse la inspección ocular con el registro de lugares cerrados, máxime si los mismos son privados, pues rige el principio de inviolabilidad, por supuesto, salvo las excepciones constitucionales, equivalentes a evitar la comisión de un hecho punible o para cumplir las decisiones que dicten los Tribunales de la República, que no es el caso.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la misma decisión supra citada, indicó:

…La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211 numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la practica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico, (artículo 47), el debido proceso y el derecho a la defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal)…”.

Esto lo mencionado, está previsto además en los mismos términos en el artículo 20 del Decreto Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que la referida norma, contempla también la necesidad de orden judicial previa para proceder al registro de lugares privados.

Por otra parte, sobre el tema de las inspecciones, a la luz de la norma contenida en el primer aparte del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder al registro de un bien mueble cerrado destinado al uso privado, pero que se encuentre el lugar público, rigen las normas para la inspección de personas o de vehículos.

Las disposiciones atinentes a la inspección de vehículos remite a las condiciones formales establecidas para la inspección de personas, que a su vez exige que previamente se haga del conocimiento de la persona, sobre quien haya motivo suficiente para considerar que tiene entres sus pertenencias objetos relacionados con un hecho punible, se le advertirá de esta circunstancia pidiéndole su exhibición.

La norma parafraseada, contiene también algunas formalidades que deben cumplirse, siempre en aras del respeto a las garantías constitucionales mínimas que se ofrece a los ciudadanos y a cualquier persona que se encuentre en territorio venezolano, en el entendido de que también para evitar arbitrariedades de parte de la autoridad de policía o de quien este investigando un delito o sospeche la comisión de alguno, es necesario en principio la presentencia del interesado o afectado con el registro, puesto que la norma prevista en el artículo 205 del texto adjetivo penal, prevé que “…antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona cerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”.

Aún cuando se acepte, que era posible inspeccionar el contenido de los contenedores lo que implicaba abrirlos, atendida su naturaleza de mueble ubicado en lugar público, en razón de que el acta que recoge la forma como se practicó el procedimiento deja claro que los mismos estaban precitados, es decir, cerrados, debió en todo caso hacer del conocimiento de los representantes de la Empresa Metalmar, ya que se trata de una persona jurídica, que era necesario abrir los contenedores, por tanto se demandaba su presencia en el lugar a fin de que exhibiera su contenido, aunado a que en aras del respeto al principio de igualdad, se hiciera lo propio con la empresa, ya que víctima estuvo representada o al menos asesorada por los ciudadanos J.B.S.G. y J.A.G., en su condición de Técnicos de la Empresa Cadafe.

Es preciso acotar, que en acta de investigación policial que riela al folio 21 de la pieza N°1 del expediente principal, se desprende que el ciudadano J.A.M.C., en su condición de Gerente General de la Aduana, autorizó pasar al patio donde se encontraban los contenedores, más no consta que él haya presenciado el registro, ni mucho menos que haya autorizado la apertura de los contenedores.

La norma prevista en el artículo 6 de la citada Ley de Aduanas, consagra lo que se denomina potestad aduanera, siendo que no se trata la “…facultad de las autoridades aduaneras para intervenir, autorizar o impedir el desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general: ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional…”.

Ahora bien, la administración aduanera tiene las más amplias facultades legales sobre la mercancía que se encuentre bajo su régimen y administración; sin embargo, eso no convierte a la aduana, a la administración tributaria, en propietario de la mercancía que las empresas privadas o personas naturales en razón de su actividad habitual o eventual sometan a la misma, de manera que su pretendida autorización pueda de alguna manera convalidar la existencia de orden previa o en su defecto la ausencia del que eventualmente pueda resultar perjudicado por el registro.

De la redacción de la norma procesal penal, se infiere que no basta con que alguna persona sea el encargado del establecimiento a registrar o cualquier otro tercero, esté presente, puesto que esta otra persona a la que se contrae la norma procesal del artículo 208 en su último aparte es un aditivo que da garantía de transparencia al procedimiento con la presencia ciudadana en el mismo, pero en modo alguno puede suplir la ausencia del interesado o afectado por la medida, toda vez, que los actos procesales y la obtención de los elementos de prueba, bajo pena de ilicitud y consecuente nulidad, deben cumplirse en la forma y condiciones previstos en la Ley, pues sobre el cumplimiento de esas formalidades, que no son meros formalismos, sino garantía del debido proceso en eminente manifestación, a lo que los responsables de la investigación y del proceso deben sujetar su actuación.

Con ponencia del para entonces Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el día 26/07/2000, dictó decisión N° 1065, al tenor siguiente:

"…Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución,… "

Con la simple lectura de las actas de inspección levantadas en y de la revisión de las actas que integran el asunto principal, en el presente caso durante el inicio de investigación, se infiere en principio que no hay ningún elemento que permita adminicular a la empresa Metalmar, C.A., con la investigación realizada por el órgano principal de investigación bajo la orden del Ministerio Público, habida cuenta que luego de la orden de inicio de investigación fechada 25 de Abril de 2003, se encuentra las susodichas inspecciones practicadas un año más tarde, durante el mes de Mayo, no hay acta policial o cualquier otra diligencia que justifique el traslado de la comisión investigativa al Puerto de Guanta, concretamente hacia los contenedores de la empresa Metalmar, C.A, dicho de otra forma, no hay nexo causal, entre el hecho ilícito denunciado por Eleoriente, C.A., y los materiales incautados a la empresa Metalmar, aunado a que de ningún modo se cumplieron los requisitos formales para el registro de vehículos o personas, previstos en los artículos 208, 207 y 205 del Código Orgánico Procesal penal, ni hubo orden de allanamiento necesaria para abrir los contenedores e incautar su contenido, la que era necesaria a la luz de las normas previstas en los artículos 210 y 211 eiusdem, circunstancias que vician de nulidad absoluta el referido registro o allanamiento, ya que fue realizado en contravención a las formas y condiciones exigidas por la norma procesales antes citadas; por lo que de conformidad con los artículos 190 y 191 ibidem, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de todas las actuaciones posteriores a la orden de inicio de la investigación de fecha 25 de Abril de 2003, emanada de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, puesto que el primer acto subsiguiente lo constituyen los allanamientos realizados a la empresa Recurrente y a la empresa ROHESAN, C.A., sin que haya habido algún otro acto previo -ni imputación alguna a los representantes legales de las mencionadas personas jurídicas, constituyéndose así violación a los derechos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De conformidad a lo estatuido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación del efecto extensivo de los recursos de apelación, al considerar esta Corte de Apelaciones que la empresa Inversiones Rohesan, C.A., se encuentra en la misma situación jurídica que el recurrente, al haberse practicado el allanamiento o registro como primer acto de investigación sobre contendores de su propiedad, se declara la nulidad absoluta del allanamiento ilegal realizado en fecha 11 de Mayo de 2004, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Puerto La Cruz, así como de todas los actos subsiguientes relacionados con la referida empresa; todo ello según lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 195 eiusdem. Así se decide.

Finalmente, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad y en razón de que la empresa solicitante a tenor de lo previsto en el artículo 311 de la norma adjetiva penal, ha requerido su entrega, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, considera que lo correcto y ajustado a derecho es declararla con lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente establecidas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el presente recurso de apelación, incoado por la empresa Inversora Metalmar, C.A., representada en este acto por el Abogado P.L.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°38.942, contra la decisión del Tribunal de Control N°06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento o registro de los contendores de su representada y por ende negó la devolución de la mercancía incautada, en virtud de que ningún modo se cumplieron los requisitos formales para el registro de vehículos o personas, previstos en los artículos 208, 207 y 205 del Código Orgánico Procesal penal, ni hubo orden de allanamiento necesaria para abrir los contenedores e incautar su contenido, la que era necesaria a la luz de las normas previstas en los artículos 210 y 211 eiusdem, circunstancias que vician de nulidad absoluta el referido registro o allanamiento, ya que fue realizado en contravención a las formas y condiciones exigidas por la norma procesales antes citadas; por lo que de conformidad con los artículos 190 y 191 ibidem, lo procedente y ajustado a derecho es declarar su nulidad absoluta. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y en razón de que la empresa solicitante a tenor de lo previsto en el artículo 311 de la norma adjetiva penal, ha requerido su entrega, es por lo que se considera que lo correcto y ajustado a derecho es ordenar a la Fiscalía Tercera Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui o la que este a cargo de la Investigación del caso, la devolución de los objetos incautados.

De conformidad a lo estatuido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación del efecto extensivo de los recursos de apelación, al considerar esta Corte de Apelaciones que la empresa Inversiones Rohesan, C.A., se encuentra en la misma situación jurídica que el recurrente, al haberse practicado el allanamiento o registro como primer acto de investigación sobre contendores de su propiedad, se declara la nulidad absoluta del allanamiento ilegal realizado en fecha 11 de Mayo de 2004, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Puerto La Cruz, así como de todas los actos subsiguientes relacionados con la referida empresa; todo ello según lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 195 eiusdem.

Se declara CON LUGAR el recurso y en consecuencia se REVOCA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen.

LOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. M.G.R.D.H.

EL JUEZ, EL JUEZ,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. J.B.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. C.D.C. CHACON

VOTO SALVADO

Quien suscribe, J.B.C., en mi condición de Juez Titular integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, disiente del criterio mayoritario sustentado por la mayoría, por las siguientes razones:

En síntesis, el apelante fundamenta su apelación y solicita así sea declarado, en la nulidad de la incautación de bienes en virtud de que la misma se realizó sin que mediara orden judicial alguna, ya que el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas hace acto de presencia en la Aduana de Guanta, específicamente en los patios de la empresa Almacenadora Taurel & Cia. Y procede a registrar los contenedores propiedad de Metalmar C.A: e incautar la carga sin mediar orden judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando que el lugar del registro era una dependencia cerrada de un establecimiento comercial siendo que no se trataba de un lugar público como lo prevé el artículo 208, ejusdem, que es la que le permite actuar a la policía sin orden judicial. En relación a tal argumento, se constata que al folio 1 de la pieza I, cursa denuncia interpuesta por ante la Fiscalía superior del estado Anzoátegui por la compañía anónima Electricidad de Oriente (Eleoriente), en fecha 07 de abril del 2003, y en la cual se denuncia que se ha observado con mucha preocupación como se ha incrementado el desmantelamiento por personas desconocidas de los conductores eléctricos de alumbrado público en todo el estado. En conocimiento de tal hecho, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en fecha 25 de abril del 2003, dictó auto de inicio a la investigación, de conformidad con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas practicar todas las diligencias, tendentes al total esclarecimiento de los hechos, entre ellos, el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de los mismos. En ejecución de tal mandato el nombrado cuerpo de investigaciones se constituyó en fecha 13 de mayo del 2004, en el patio de contenedores de la empresa Almacenadora Taurel & Cia. en la aduana primaria de puertos de Anzoátegui, Guanta, Estado Anzoátegui. y el cual patio describieron, en la respectiva acta, así: un patio comúnmente usado para aparcar vehículos automotores, contenedores de mercancía y refrigerado, así como mercancía de exportación e importación siendo que dejaron constancia que el portón que da acceso al mismo, se encontraba abierto igualmente dejaron constancia que en dicho patio se hallaba un trailer elaborado en material metálico de color beige, que sirve de oficinas administrativas de la señalada empresa, que en el referido patio se visualizaban filas de contenedores con la inscripción “Metalmar”, de los cuales fueron abiertos dieciséis, de los cuales seis contenían bultos y sacos con cables de cobre de diferentes medidas y piezas del mismo material con las siguientes características: conductores de 100 MSM, 500 MSM, pantallas de cobre, cables de potencia, conductores número 2, 6 y 8, que presuntamente pertenecen a la empresa Eleoriente y a su casa matriz Cadafe, los cuales quedaron identificados de la manera siguiente: “…Cuatro Contenedores de la Empresa ZIM, revestidos de pintura color rojo, seriales ZCSU 231871-0, precinto número 001379, conteniendo bultos compactados de conductores eléctricos y pantallas de cobre ZIMU 267678-1, precinto número 001414, conteniendo bultos compactados y material suelto de conductores eléctricos y pantallas de cobre, ZIMU 275041-0, precinto número 001413, conteniendo bultos y piezas aisladas de conductores eléctricos y pantallas de cobre; ZCSU 248464-5 precinto número 001394, conteniendo veintidós bultos compactados de conductores eléctricos y pantallas de cobre. Un contenedor de la Empresa TOL, revestido de pintura color rojo, serial TOLU 341672-9, precinto número 001412, conteniendo quince bultos compactados y Un saco de 3x2 de conductores eléctricos y pantallas de cobre. Un contenedor de la Empresa CAPITAL, revestidos de pintura color verde, serial CLHU 428737-5, precinto número 001407, conteniendo bultos compactados de conductores eléctricos; fueron sacados de su lugar original, colocados en una hilera aparte y protegidos con precintos de seguridad con la numeración: 442549, 442663, 442593, 442599, 442657 y 442566 respectivamente…”.

Al folio 21 pieza I corre inserta acta de investigación de fecha 13 de mayo del 2004 en la cual se deja constancia que el gerente general de la aduana, J.A.M.C. dio autorización para pasar al referido patio, que se encuentra dentro de la aduana marítima, a los funcionarios del cuerpo policial investigador acompañados del ciudadano J.R.D.C., quien es técnico encargado de exportación y los ciudadanos J.B.S.G. y J.A.G..

En relación a lo narrado se hacen las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: el hogar domestico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano. Prevé el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal que: cundo haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo, cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos. Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando este ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad

. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo con la ley, tiene entre sus atribuciones la determinación de los hechos punibles, la identificación de sus autores y partícipes mediante las actividades de aseguramiento de los objetos activos y pasivos que se originen del delito o relacionados, así como la preservación de las evidencias siendo que su actuación está sujeta a la dirección del Ministerio Público como rector de la investigación. En el caso que nos ocupa está fuera de discusión que el referido cuerpo de investigaciones actuó dentro de las atribuciones que le confiere la ley al proceder al registro y ocupación de bienes presuntamente relacionados con el delito que se investiga. Estas diligencias, como lo asienta el Dr. J.E.C.R. en su obra, Algunas Apuntaciones Sobre el Sistema Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal en la Fase Preparatoria y en la Intermedia, inserta en la revista de derecho probatorio N° 11,” no son per se probatorias, sino mecanismos o procedimientos para que sobre lo que se consiga con las diligencias, se practiquen los medios de pruebas que aprehendan los hechos y se determine entre los medios, con los que se cuenta y cuáles se utilizarán “.En cuanto al argumento esgrimido por el apelante, en el sentido de que el cuerpo de investigaciones debió de proveerse de una orden judicial para registrar y ocupar los contenedores que se encontraban en los patios de la empresa Almacenadora Laurel & Cia., se observa: el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece, en su encabezamiento, que: cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Por su parte el artículo 208 ejusdem, el cual fue ya transcrito, permite concluir que no se requiere orden de allanamiento cuando el registro recaiga sobre bien mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público. De acuerdo con el contenido del acta levantada al efecto por el cuerpo policial investigador ya transcrita, por lo que se da aquí por reproducida, se evidencia que el cuerpo policial se constituyó en la aduana primaria, puertos de Anzoátegui, Guanta, Estado Anzoátegui, o sea, en un área destinada por el Estado para almacenar y controlar la mercancía destinada a la importación o exportación por lo que se arriba que estamos frente a un lugar público, es más, en tal diligencia policial se dejó constancia que el portón de acceso al patio donde se encontraban los contenedores se encontraba abierto por lo que se descarta que el registro fuese efectuado en una dependencia cerrada de un establecimiento comercial. Por otro lado, los contenedores según el diccionario de la lengua española, Larouse, son recipientes de dimensiones normalizadas para transportar mercancía, siendo que el diccionario de la lengua española Sopena define a vehículo como cualquier artefacto que sirve para transportar personas o cosas, por lo que se concluye que un container no es otra cosa que un vehículo, siendo que de la lectura de los artículos 208, el cual remite a los artículos 205 y 207, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se arriba que para el registro de bienes muebles, compartimientos cerrados de uso personal y vehículos en lugar público, no se requiere de orden del juez.. Argumenta igualmente el apelante que para asegurar, incautar o retener cualquier bien que no sea objeto pasivo o activo del hecho punible se requiere una orden judicial. Al respecto, se observa: “Para adelantar sus investigaciones al Ministerio Público y a la policía de investigaciones se les permite la obtención coactiva de medios de prueba, adquiriendo así un material probatorio que deberá terminar de constituirse en el proceso, si se incoa la acusación. Esta obtención coactiva de elementos pesquisatorios y probatorios les permite practicar las siguientes diligencias: 1) Obtención de informaciones por el Ministerio Público o a la policía, según los casos, 2) Registro de lugares, personas y cosas; 3) Ocupación de bienes, para lo cual el Código Orgánico Procesal Penal utiliza la voz incautación. Estas diligencias no son per se probatorias, sino mecanismos o procedimientos para que sobre lo que se consiga con las diligencias, se practiquen los medios de prueba que aprehendan los hechos y se determine entre los medios, con los que se cuenta y cuáles se utilizarán” Todo lo cual asienta el Dr. J.E.C.R. en su obra anteriormente citada, y lo cual acoge este Tribunal en su totalidad. Alega también el apelante que se imponía la obligación de restitución de los bienes incautados a quienes lo soliciten y demuestren en prima facie el carácter de propietarios con cualquier medio lícito, por lo cual el juez de control debió ordenar su inmediata restitución a la empresa Metalmar C.A. Por su parte, en el auto apelado se expresa: “Niega la devolución de los contenedores, ya que existe una investigación que no ha llegado a su fin no pudiendo desamparar al Ministerio Público a quien corresponde resultando impropia e improcedente, ya que no se ha llegado a la individualización de los sujetos…”…” Considera improcedente la devolución de los objetos incautados aunado a ello, la representación del Ministerio Público, en uso de sus atribuciones, manifestó en el curso de l a audiencia oral, que debe asegurarse los 23 contenedores ya que conforman el objeto material de la investigación, y que a la fecha son imprescindibles para la misma, lo cual a criterio de esta instancia debe ser tomado en consideración debido a que el Ministerio Público, como órgano de investigación, no ha completado las diligencias procesales de la fase preparatoria . Por tal sentido, efectuar una entrega a priori, sin contar con los resultados de las pruebas técnicas, que como se ha mencionado, permitan establecer la cantidad, procedencia y demás circunstancias individualizadotas, resultaría coartar las facultades del Ministerio Público como titular de la acción penal.” En relación a lo expuesto, se observa: Existe una averiguación de un hecho punible, como lo es un delito contra la propiedad en perjuicio de una empresa del estado como lo es la empresa Eleoriente, averiguación que está en curso por el Ministerio Público por lo que se hace necesario la retención de los bienes ocupados a fin de practicar las pruebas pertinentes, no sólo para establecer la comisión de hecho punible sino también para garantizar la reparación de los daños causados a la víctima por la comisión de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 30 constitucional y el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Por la razón expuesta, estando en curso una investigación, la cual no ha concluido, resulta improcedente solicitar la devolución de bienes imprescindibles para la averiguación, los cuales hasta la fecha no se ha determinado si son o no propiedad de la victima y de los cuales fueron desposesionados con motivo de la comisión de hecho punible. Por lo que en este punto también se declara sin lugar la apelación. Alega el apelante que los bienes ocupados no son objetos pasivos del hecho punible. En relación a ello, se observa: el hecho punible se consumó en perjuicio de la empresa del estado, Eleoriente, quien denunció el desmantelamiento de los conductores eléctricos del alumbrado público, los bienes ocupados son similares a los utilizados por dicha empresa por lo que se arriba que se requiere realizar las experticias pertinentes a fin de determinar si los mismos son propiedad de la víctima. Cosa distinta hubiese sido si en tales contenedores se hubiese hallado carretes de pabilo, bienes los cuales no fueron denunciados como hurtados.

Argumenta el apelante que se rompió con la cadena de custodia al designar como depositario al denunciante. En relación a lo planteado, se observa: Cursa al folio 32 de la pieza I, oficio dirigido por el Ministerio Público al Gerente de Aduanas en el cual le notifica que comisionó al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas para que realice el traslado de los containers al patio de la empresa PDVSA, donde quedarían a la orden del Ministerio Público. Cursa al folio 39 pieza I, acta de depósito en la cual se deja constancia del depósito de los bienes que allí se identifican en el patio I de la refinería de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, o sea pues, no observa este Tribunal que se haya infringido con la cadena de custodia, ni que se hubiese designado al denunciante como depositario, ya que se designó a un tercero como lo es la empresa PDVSA. En razón de lo anteriormente expuesto, considero que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta.

Queda así planteado el voto salvado, dentro del lapso previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En Barcelona, a los veintidos (22) días del mes de marzo de Dos mil Cinco (2005).

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. M.G.R.D.H.

EL JUEZ, EL JUEZ DISIDENTE,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. J.B.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON