Decisión nº 531-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 28 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

196° Y 148º

En fecha 14 de enero de 2005, este tribunal dio entrada se al Recurso Contencioso Tributario subsidiario ejercido, por el ciudadano G.T.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.001.331, en su carácter de Vice - Presidente de la empresa Busgas C.A”, signándolo bajo el expediente No. 0522, (folio 165).

En fecha 17 de enero de 2005, se tramitó el presente recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las mismas fueron practicadas y rielan a los folios cincuenta y siete (57); sesenta y seis (66); sesenta y ocho (68); setenta (70), respectivamente.

En fecha 19 de mayo de 2006, se libró auto ordenando practicar la notificación al ciudadano G.T.V., (f – 73).

En fecha 16 de abril de 2007, este tribunal mediante sentencia admitió el Recurso, (f-84 -85).

En fecha 01 de junio de 2007, la abogada L.M.R.C., mediante diligencia presentó copia simple del instrumento poder que la acredita para actuar en la presente causa, (f - 89 – 92). En esa misma fecha reprodujo el valor probatorio del expediente administrativo, (f 93).

En fecha 27 de junio de 2007, mediante auto se acordó oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos a los fines de solicitar el expediente administrativo. En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

En fecha 28 de junio de 2007, la abogada L.M.R.C., presentó escrito de informes en dos folios útiles,(f- 96-97).

En fecha 29 de junio de 2007, se ordeno mediante auto para mejor proveer oficiar a la

Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes a fin de solicitar el expediente administrativo, (f 98). En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

En fecha 27 de julio de 2007, se libro auto indicando que la presente causa entro en estado de sentencia a partir del 24 de julio de 2007, (f 100).

En fecha 13 de agosto de 2007, el abogado A.J.M.R. mediante diligencia presentó copia del instrumento poder que lo acredita para actuar en la presente causa, y expediente administrativo (f 101- 104).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el recurrente lo siguiente:

…el SENIAT imputa el pago hecho por una deuda del contribuyente lo que origina ahora un pago de impuesto, intereses y multa, quiere decir entonces que al pago de de la presente planilla Nro 0545827 por Bs. 410.429,64 contiene parte de impuesto por lo que necesariamente el SENIAT tendría que elaborar una nueva planilla si llegare el caso de que se tendría que cancelar vuelvo y repito la retención es una obligación que establece el Reglamento que debo cumplir pero debo enterar en una oficina Receptora de Fondos Nacionales, no es una deuda propiamente dicha ocasionada por actividades comerciales directas de la empresa. Creemos entonces que en dicha liquidación de planilla el SENIAT incurrió en un error material y pido se decida

.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha 25 de septiembre de 1997, el Ministerio de Hacienda Dirección General Sectorial de Rentas emitió planilla de liquidación H-90 Nro. 0165356, fundamentándola en los siguientes términos:

Procede a imponer multa a la empresa Busgas C.A en materia de Impuesto sobre la Renta, por enterar la retención hecha fuera de plazo, de conformidad con lo establecido en los Artículos 118, 101 y 59 del Código Orgánico Tributario y Decreto Nro. 1344 de fecha 29/05/96 en su Artículo 21, en este mismo acto refleja los intereses moratorios causados, asimismo deja constancia que el incumplimiento se imputó según el Artículo 42, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

III

INFORME DE LA REPÚBLICA

La abogada L.M.R.C., titular de la cédula de identidad N° V-10.193.009, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.480, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de informes, expresando su opinión, en los siguientes términos:

…omisiss…

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 21 del decreto 1344 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones de fecha 29-05-1996, se puede observar la obligación de presentar dentro del plazo de los tres primeros días hábiles siguientes en que se efectuó el pago o abono en cuenta. En el presente caso los impuestos retenidos del período octubre 1996 se presentaron en fecha 16-12-1996, fuera del plazo legal, por cuanto la fecha de vencimiento fue el día 06-11-1996.

… el contribuyente debió enterar el Impuesto de Retenciones en fecha 06-11-96, fecha que se toma en cuenta para el cálculo de los intereses moratorios sanciones y Tributos el período correspondiente, no siendo este enterado hasta el 16-12-1996, por lo cual transcurren 40 días de atraso para cumplir con la obligación Tributaria.

IV

VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 8, se encuentra copia simple del Registro de Información Fiscal, de la empresa Busgas C.A, lo que indica que la empresa cumplió con el requisito exigido por la ley, de inscribirse en el SENIAT.

Al folio 10 - 23, se desprende copia simple del documento protocolizado de la empresa Busgas C.A en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, donde se observa la cualidad del ciudadano G.T.V..

Al folio 33, corre inserta copia simple de la notificación hecha por el SENIAT a la empresa Busgas C.A sobre la Resolución Nro. RLA-DJTR-A-2003-04, de ahí se desprende que la Administración Tributaria cumplió con lo establecido en los Artículos 161 y 162 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en el que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la planilla de liquidación H-90 0165356 y los argumentos y defensas realizados por la contribuyente Busgas C.A, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la presencia del incumplimiento del deber formal presuntamente constatado durante la verificación, sobre que el contribuyente enteró la retención del Impuesto sobre la Renta fuera de plazo, y a tal efecto observa lo siguiente:

Alega el recurrente, que la retención es una obligación que establece el Reglamento que debe cumplirse, más sin embargo, considera que no es una deuda propiamente dicha por actividades directas de la empresa, por lo que cree que el SENIAT en la planilla de liquidación incurrió en un error material.

El agente de retención debe cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído para así deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

Este agente fue creado por el legislador tributario, con el fin de facilitar la recaudación impositiva, el mismo, ha sido definido por la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia como:

…son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos sujetos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 eiusdem, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

Así pues, el agente de retención es la persona encargada de retener el anticipo del Impuesto Sobre la Renta, de los contribuyentes; siendo un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como es el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención, es por ello, que no puede haber imputación al pago tal como lo describe la Administración Tributaria en la planilla de liquidación que corre inserta al folio 35, lo que hizo el agente de retención fue enterar el Impuesto de Retenciones fuera de plazo (06-11-1996).

Ahora bien, el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, el Código Orgánico Tributario establece sanciones para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención; entre ellas tenemos, que dicho enteramiento no sea realizado oportunamente. Veamos lo que establece el Artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994:

Artículo 101

Los agentes de retención o de percepción que no enteraren en la receptoría de fondos las cantidades retenidas o percibidas, dentro de los lapsos establecidos por la ley o en los reglamentos, serán penados con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) mensual de los tributos retenidos o percibidos, hasta un máximo de tres (3) veces el monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la responsabilidad civil.

De la citada norma se aprecia sanción para aquellos agentes de retención o percepción por el incumplimiento de los plazos establecidos para ingresar los impuestos retenidos o percibidos, dichos plazos se encuentra contemplado en el Artículo 21 del decreto 1.344 del reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la renta en materia de Retenciones de fecha 29-05-1996, el cual establece que dichos impuestos deberán ser enterados los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente en que se efectuó el pago o abono.

Este tribunal fundamentándose en la norma arriba señalada, observa que en efecto la retención correspondiente al ejercicio gravable 01-10-96 al 31-10-96, fue realizada fuera del lapso establecido en la ley, por cuanto el impuesto fue enterado el día 16-12-96, cuando le correspondía hacerlo el día 06-11-1996, trascurriendo así 40 días de atraso, lo que ineludiblemente trae como consecuencia multa e intereses, por no ingresar al tesoro nacional el impuesto retenido perturbando así la actividad financiera del Estado. Concatenado lo anterior, pasa quien decide a revisar la multa y tal efecto observa:

La Administración Tributaria emite planilla por cuatrocientos diez mil cuatrocientos veintinueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 410.429,64); donde incluye multa, intereses e impuesto deudor; ahora bien, antes de entrar en detalles es preciso aclarar, que el saldo deudor al que hacen mención, tiene por nombre intereses causados por los 40 días de atraso, es decir, los Bs. 17.769,78.

Aclarado este punto, a fin de determinar la multa aplicable para el presente caso es pertinente traer a colación la interpretación hecha por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de julio de 2007, caso: Petróleos de Venezuela S.A, Nro 01279:

“Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción”. (Suibrayado del Tribunal)

Queda expresamente entendido, que en los casos en que los retrasos sean inferiores a un mes debe calcularse teniendo como base el supuesto de un mes de retraso utilizando un término aritmético para liquidar la multa; en tal sentido, con fundamento en el Artículo ut supra, considera esta juzgadora que la multa correspondiente para el incumplimiento aquí estudiado debe ser calculada tomando como base 50 % del tributo percibido, de manera que, por cuanto el retraso verificado es de 1 mes y 10 días, considera este tribunal, que el cálculo debe efectuarse así:

Se divide 50% entre 30 días para determinar cual es el porcentaje equivalente diario, es decir: 50% / 30 = 1,66 % (por día), este resultado se multiplica por 10 días, el cual se obtiene un porcentaje de: 16,6 % que sumado al 50% da un total de: 66,6 %. (porcentaje equivalente a 40 días de retraso).

Una vez realizado el cálculo que antecede, se puede deducir que la multa aplicable para el presente caso es de: Bs. 388. 741,12, monto que resulta del siguiente cálculo: 583.695,38 x 66,6% = 388.741,12.

En consideración de lo antes expuesto, se anula la planilla de liquidación Nro 051027001891 de fecha 25-09-97, ejercicio gravable desde el 01-10-96 al 31-10-96, por concepto de multa por la cantidad de cuatrocientos diez mil cuatrocientos veintinueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs 410.429,64) , emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria de la Región los Andes.

Se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes emitir una planilla de liquidación por la cantidad de trescientos ochenta y ocho mil setecientos cuarenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 388.741,12) por concepto de multa, así como también una planilla de liquidación por la cantidad de diecisiete mil setecientos sesenta y nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 17.769,78), por concepto de intereses, y así se decide.

En cuanto a las costas procesales el máximo tribunal, ha indicado que son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señala la siguiente sentencia y el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual señalan:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

Artículo 327.

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis (resaltado del tribunal)

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no procede la condenación en costas, y así se decide.

VI

DECISION

POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano, G.T.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.001.331, en su carácter de Vice - Presidente de la empresa Busgas C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de diciembre de 2000, bajo el Nro. 62, tomo A-25, con domicilio fiscal en la avenida 3, Nro 25-59, edificio Busgas centro, el viaducto, Campo Elias, M.E.M., actuando debidamente asistido por el ciudadano abogado J.A.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.949, contra el acto administrativo RLA/DJTRA/2003-011 de fecha 28 de febrero del 2003, emitido por el Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria.

2. - Se anula el acto administrativo RLA/DJTRA/2003-011 de fecha 28 de febrero del 2003, emitido por el Servicio Nacional integrado de Administración Tributaria y la respectiva planilla de liquidación Nro 051027001891 de fecha 25-09-97, ejercicio gravable desde el 01-10-96 al 31-10-96, por concepto de multa por la cantidad de cuatrocientos diez mil cuatrocientos veintinueve bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs 410.429,64) , emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria de la Región los Andes.

3. - Se ordena, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes emitir una planilla de liquidación por la cantidad de trescientos ochenta y ocho mil setecientos cuarenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 388.741,12) por concepto de multa, así como también una planilla de liquidación por la cantidad de diecisiete mil setecientos sesenta y nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 17.769,78), por concepto de intereses.

4. - No hay condenatoria en costas porque un hubo vencimiento total.

5. - Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo 9:30 am, se publicó la anterior sentencia bajo el Nº ________, y se libraron oficios Nros 2276-07, 2277-07.

LA SECRETARIA

Exp N° 0522

ABCS/yully