Decisión nº 216-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 13 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

I

En fecha 18/05/2009, se presentó Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano J.N.C.B., titular de la cédula de identidad N° V-5.654.429, actuando en su carácter de Director Principal del Consorcio Agua Linda, domiciliado en la Avenida 19 de abril, Centro Empresarial Toyotachira, piso 1, Oficina 1-5, de la ciudad de San C.E.T., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 23/11/2000, bajo el N° 6, Tomo 23-A, actuando debidamente asistido por el abogado J.M.M.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.127, en contra de la denegatoria tacita del recurso de revisión ejercido por su representada en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo Nros. RLA/DSA/2005-016 de fecha 23/03/2005 y RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, emitidas por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 19/05/2009, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F- 379-386)

En fecha 04/08/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-387 al 389) En la misma fecha el tribunal declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por el recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. (F-390 al 393)

En fecha 17/09/2009, se hizo presente la abogada Mexy Y.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°53.129, quien presentó escrito de promoción de pruebas conjuntamente con instrumento poder que acredita su carácter como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-398 al 401) En la misma fecha el representante judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. (F-402 al 409)

En fecha 24/09/2009, el tribunal dictó auto de admisión de las pruebas promovidas (F-412 y 413)

En fecha 30/09/2006, tuvo lugar el acto de nombramiento de los expertos (F-416 al 417 y 419 al 420)

En fecha 02/10/2009, se levantaron las actas de juramentación de los expertos designados por las partes y el tribunal. (F-423 y 424)

En fecha 15/10/2009, el representante judicial de la recurrente presentó diligencia conforme a la cual desiste exclusivamente de la experticia técnico contable. (F-428)

En fecha 21/10/2009, se ordenó oficiar al Ministerio de Obras Públicas y Vivienda del Estado Táchira, igualmente en fecha 23/10/2009 el tribunal ordenó oficiar al mencionado Ministerio, solicitando información y documentos concernientes a la ejecución de la obra Viaducto La San J.a.S.C. La Fría, en el tramo de San P.d.R.C.E.T.. (F-430 y 432)

En fecha 23/10/2009, la representante de la Administración Tributaria presenta escrito a través del cual informa al tribunal que el expediente administrativo será presentado en la oportunidad de los informes. (F-433)

En fecha 12/11/2009 y en fecha 13/11/2009, los peritos designados por el tribunal solicitaron prorroga de treinta 30 días hábiles para la entrega del informe. En la misma fecha se acordó lo solicitado (F-440)

En fecha 19/11/2009, se ordenó librar nuevamente oficio al Ministerio de Obras Públicas y Viviendas del Estado Táchira. (F-443)

En fecha 07/01/2010, el Ingeniero M.A.M., presentó informe técnico sobre Obra Viaducto La San Juana con anexos. (F-445-543)

En fecha 12/01/2010, se recibió oficios N° 7818 y 7819 de fecha 21/12/2009 proveniente del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. (F-545)

En fecha 26/01/2010, se solicitó prorroga de 20 días para la culminación de la experticia, tal y como fue solicitado por el Ing. F.G.. (F-551)

En fecha 23/02/2010, los ingenieros I.S. y F.G., expertos designados para la realización de la experticia técnica, entregaron el informe con sus conclusiones respecto de la labor encomendada. (F-552 al 587)

En fecha 23/03/2010, este despacho dictó auto para mejor proveer de conformidad con los artículos 276 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 514 del Código de Procedimiento Civil. (F-588)

En fecha 24/03/2010, se hicieron presentes en este despacho las abogadas A.I.O. y N.C.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 48.590 y 59.564 respectivamente, quienes consignaron copia certificada del expediente administrativo del contribuyente Consorcio Agua Linda, asimismo solicitaron ser tenidas como partes en la presente causa, en representación de la República Bolivariana de Venezuela. (F-589 al 592) En la misma fecha presentaron escrito de informes. (F-593 al 605)

En fecha 24/03/2010, el representante judicial de la contribuyente Consorcio Agua Linda, presentó escrito de informes con documentos anexos. (2601 al 2628)

En fecha 25/03/2010, el tribunal por medio de auto ordenó librar nuevas notificaciones a las

partes con indicación expresa de los lapsos procesales. (F-2629 al 2635)

En fecha 22/04/2010, se hizo presente la abogada Mexy Y.C., que actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela consigna la copia de la Resolución N° RLA/DSA/2005-0016.

En fecha 09/04/2010, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito informando el estado de la Resolución N° RLA/DSA/2005-0016.

En fecha 11/05/2010, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito de observaciones. (F-2690 al 2704)

En fecha 13/05/2010, el tribunal dijo de “vistos”. (F-2705)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Expone el recurrente que en fecha 26 de febrero de 2009, interpuso ante la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT formal recurso de revisión de conformidad con los artículos 2, 26 y 317 de la Constitución Nacional, 12, 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 236 al 241 y 256 numeral 1 del Código Orgánico Tributario en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Culminatorias de Sumario identificadas con los Nros y las siglas RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005 y RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, recurso éste que hasta la fecha de interposición del recurso en sede judicial no había sido decidido, de allí que el contribuyente actuara de conformidad con lo establecido en 261 del Código Orgánico Tributario por silencio administrativo negativo, de acuerdo con ello, realiza una manifestación de las razones de hecho y de derecho que asisten su petición, señalando:

1. - En materia de Impuesto sobre la Renta, afirma que el enriquecimiento neto y disponible fue determinado de manera automática por la fiscalización y repartido en cabeza de cada uno de los consorciadas a los efectos tributarios consiguientes, expresando su consideración acerca de tal enriquecimiento, como irreal y ficticio pues a su juicio el mismo no posee ningún asidero real, ya que resulta de una operación automática que se limitó a considerar simplemente que al rechazarse las facturas que incluían unos gastos que a su vez eran imputables al costo de la obra, dicho rechazo generaba inmediatamente un incremento en el enriquecimiento neto y disponible, cuestión que considera inconstitucional pues conduce a la confiscación, continua realizando un cuadro detallado de las facturas que no fueron reconocidas para los meses de octubre 2001, noviembre 2001 y abril 2002 las cuales totalizan la cantidad de Un millón seiscientos dos mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con tres céntimos (Bs. 1.602.496,03)

   Ante esta circunstancia, el recurrente afirma que incurrió todos y cada uno de los gastos causados por el pago a los proveedores de materiales y forman del costo de la obra para la cual fue contratado el Consorcio Agua Linda y que los materiales que se adquirieron de ellas, fueron utilizados en la obra de manera rigurosa y estricta, por lo que concluye que no hubo ninguna actuación dolosa ni fraudulenta que pudiera hacer incurrir al Consorcio, ni a las empresas integrantes en ilícitos tributarios. En consecuencia de su alegato el recurrente promueve una serie de documentales con las que pretende acreditar la veracidad de sus alegatos, asimismo, solicita la evacuación de una experticia contable y otra de carácter eminentemente técnico para determinar con toda precisión el empleo de los materiales en la construcción de la obra.

2. - Igualmente el recurrente solicita del Juez un análisis sobre si la entrega de esas facturas como soporte de los gastos que a su vez se imputó al costo de la obra que ejecutaba y generó el enriquecimiento del ejercicio investigado, solamente incumplió con deberes formales que le eran inherentes o por el contrario incurrió en ilícitos tributarios que lo hacen merecedor de la sanción mas severa, solicitando así que el Tribunal no considere a su representada ni a ninguna de las empresas consorciadas incursas en el delito de defraudación.

3. - En materia del Impuesto al Valor Agregado, explica el recurrente que se observa el mismo cuadro esquemático en el que se detectan exactamente las mismas planillas que se mencionaron anteriormente, incluso afirmando que uno fue copiado y pegado del otro, de acuerdo con lo cual explica que ese doble desconocimiento, el cual se ve reflejado tanto e las declaraciones del Impuesto sobre la Renta del Consorcio como en las presentadas por las Empresas consorciadas, sucediendo lo mismo en materia de Impuesto al Valor Agregado en razón de que las mismas facturas se desconocen en primer lugar al Consorcio y en segundo lugar a cada una de las empresas consorciadas, considera el recurrente que se ha dado la figura de la doble tributación.

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   El presente Recurso Contencioso Tributario fue ejercido en virtud del silencio administrativo denegatorio de la Administración Tributaria en el recurso de revisión ejercido en fecha 26 de febrero de 2009 según Acta de Recepción N° DCR-15-42566 ejercido por el Consorcio Agua Linda en contra de las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo identificadas con los números y siglas RLA/DSA/2005/0016 y RLA/DSA/2005-01 emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Los Andes en fecha 23 de marzo de 2005 y 21 de enero de 2005 respectivamente.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 27 al 37, copia certificada del Registro Mercantil del Consorcio AGUA Linda inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 23-A, Numero 6 de fecha 23 de noviembre de 2000, del cual se desprende la creación del Consorcio integrado por las Empresas Venezuela Heavy Industries C.A (VHICOA), Constructora Lupasa S.A; NyC Construcciones C.A, y Constructora Feres C.A, con el objeto de participar en el p.d.L.G. y Pública N° VMGI-LG-00-098 Construcción del Viaducto la San Juana, autopista San C.L.F.p.. 34+ 842 (LONG 246 MTS) Sub tramo San P.d.R. – Colón – Estado Táchira.

   A los folios 41 al 51, se encuentra copia simple de las posteriores modificaciones al acta de creación del consorcio.

   A los folios 52 al 74, consta en original escrito contentivo del recurso de revisión presentado por la recurrente 26 de febrero 2009 ante la Administración Tributaria, según consta en Acta de Recepción N° DCR-15-42566 de esa misma fecha. Acompañando los siguientes recaudos: copia de las planillas de liquidación, copia de los actos recurridos; copia de la cédula de identidad del interesado; copia del Registro Mercantil o Acta Constitutiva; copia de factura de proveedores Constructora Arco S.A, Constructora Prisma e Inversiones America C.A; Copia del presupuesto modificado N° 6 de la obra Viaducto la San Juana y Valuaciones 12, 14 y 27 de la misma obra; Acta de Comienzo de la Obra y Documento Principal del Contrato de ejecución de Obra Publica N° DCI-00-CT-2235.

   A los folios 206 al 211, se encuentra copia certificada del documento principal del contrato ejecución de obra pública N° DCI-00-CT-2235 Construcción del Viaducto la San Juana, autopista San C.L.F.p.. 34+ 842 (LONG 246 MTS) Sub tramo San P.d.R. – Colón, Acta de comienzo y Acta de fecha 08705/2008.

   A los folios 212 al 223, se encuentra copia certificada del presupuesto modificado N° 6, de fecha 15/04/2002 suscrita por el ingeniero civil Luis A Torres y el inspector de Minfra L.F.R..

   A los folios 224 al 230, se encuentran copias certificadas de las valuaciones Nros. 12, 14, 27 de la Obra.

   A los folios 231 al 275, se encuentra copia certificada de las facturas de los proveedores del Consorcio que fueron rechazadas por la Administración en los Actos recurridos.

   A los folios 276 al 300, se hallan contratos de crédito hipotecario celebrados por la Empresa NyC

   Construcciones C.A, para el desarrollo de diferentes proyectos inmobiliarios.

   A los folios 301 al 335, se encuentra copia simple del contrato N° 1LS-PQV-PY-014-2008-CAN, celebrado entre la Petroquímica de Venezuela S.A y Constructora LUPASA S.A.

   A los folios 336 al 377, se encuentra en copias documentos que conforman el expediente judicial N° 1445 llevado por este despacho y contentivo de la medida cautelar solicitada por la República Bolivariana de Venezuela en contra de la Constructora Feres C.A, en este sentido el recurrente trae a los autos copias del informe de avalúo de los inmuebles sobre los cuales pesa la medida cautelar que suman un total de Cinco Millones Novecientos Siete Mil Ciento Cuarenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 5.907.149, 87).

   A los folios 345 y 346, se encuentra copia certificada del instrumento poder especial debidamente autenticado, conferido por los ciudadanos L.J.P.M. y J.N.C.B., ambos actuando en su carácter de Directores Principales del Consorcio Agua Linda al abogado J.M.M.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.127, lo cual es propio para acreditar el carácter con el que actúa el suscrito abogado.

   A los folios 399 al 401, se encuentra copia debidamente confrontada con su original del Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende el carácter con el cual actúa la abogada Mexy Y.C.F., titular de la cédula de identidad N° V-10.099.925, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.129.

   A los folios 608 al 837 (PIEZA N° 4), se encuentran documentos correspondientes al expediente administrativo sustanciado durante la investigación fiscal iniciada con la P.A. N° GRTI/RLA/1779 de fecha 02 de junio de 2006, correspondiente a las fiscalización practicada a la contribuyente anteriormente identificada en materia de Impuesto al Valor Agregado en los periodos de imposición de Enero de 2001 a Diciembre de 2002, allí se anexa copia de los libros, declaraciones y facturas correspondientes al contribuyente según las actas de requerimiento y de recepción levantadas.

   A los folios 838 al 1041 (PIEZA N° 5), consta todo lo referente al Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2003-005, copia de las facturas y contratos de los proveedores Subterránea Andina, Constructora Lupasa, Constructora Feres, Constructora Edes, Constructora Celca y N y C Construcciones. Acta de Recepción N° RLA/DF/F/2003-005, facturas, valuaciones y contratos.

   A los folios 1042 al 1334 (PIEZA N° 6), se encuentra copias del libro de ventas de enero a diciembre de 2002, libro de compras de enero 2001 a diciembre 2002, e información de terceros, editorial Avance del contribuyente Ulises de la Rosa; H.H., Banco Sofitasa, Banco Venezuela y memorandos de la División de Tramitaciones.

   A los folios 1336 al 1856 (PIEZA N° 7 y 8), se encuentra copias de los documentos consignados en razón del acta de requerimiento N° RLA/DF/F/2003-007, copias de los libros mayor analítico de la cuenta anticipo a proveedores y la cuenta por pagar a proveedores, cuenta crédito fiscal y debito fiscal con los soportes de los pagos efectuados, acta de recepción N° RLA/DF/F/2003-007, conjuntamente con la copia de las facturas de ventas del Consorcio.

   A los folios 1859 al 2523 (PIEZA N° 9 y 10), constan los expedientes incorporados a la investigación correspondientes a los proveedores del consorcio Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A e Inversiones America C.A. con sus correspondientes anexos.

   A los folios 2524 al 2704 (PIEZA N° 11)

   Copia del acto recurrido, planillas de liquidación y hojas de calculo de intereses moratorios, documentos probatorios consignados por la representación judicial del recurrente, lo cuales no serán valorados al haber sido consignados extemporáneamente, y la copia certificada de la P.A. N°GRTI/RLA/468 de fecha 05 de febrero de 2004 y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se desprende:

1. - Que la recurrente fue contratada por el entonces Ministerio de Infraestructura de la República para la ejecución de la Obra Viaducto La San Juana, Autopista San C.L.F.P.. 34+595 A34+842 (Long 246 MTS) Sub tramo San P.d.R. – Colón. Estado Táchira y que en el desarrollo de esa obra se originaron obligaciones tributarias en materia de impuesto al valor agregado según las declaraciones presentadas al efecto por la propia contribuyente e igualmente surgió un enriquecimiento neto gravable en cabeza de cada una de las empresas integrantes del Consorcio lo cual a su vez se vio reflejado en las declaraciones correspondientes.

2. - De los documentales que reposan en el expediente se desprende que la Administración Tributaria representada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes procedió a fiscalizar al Consorcio Agua Linda desplegando el procedimiento de fiscalización tributaria de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario iniciado a través de la P.A. N° GRTI/RLA-468 de fecha 05/02/2004 notificada en fecha 16/01/2004 que concluyó con la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. RLA/DSA/2005-01 de fecha 21 de enero de 2005, en la cual se determinó la falsedad de las facturas presentadas por el contribuyente como soporte de sus créditos fiscales y ello ocasionó una diferencia de impuesto a pagar para los periodos investigados y la aplicación de las sanciones por ilícitos materiales de conformidad con el articulo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como las sanciones por ilícitos formales y los intereses moratorios correspondientes, de igual modo se estableció la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del Consorcio y de sus Gerentes, Directores o Administradores.

3. - Se evidencia de autos que posteriormente, en fecha 23/03/2005 la Gerencia emitió la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 en materia de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/2001 al 31/12/2001 y desde 01/01/2002 al 31/12/2002, en virtud del cual la Administración se estableció que los costos respaldados por las facturas falsas no corresponden a egresos causados ni pagados por parte de la Contribuyente Consorcio Agua Linda procediendo a su desincorporación a los efectos de la determinación del enriquecimiento neto gravable correspondiente a cada uno de los integrantes del Consorcio, el acto establece la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del Consorcio y de sus Gerentes, Directores o Administradores.

4. - Igualmente se evidencia de autos que en fecha 26/02/2009 la contribuyente Consorcio Agua Linda ejerció ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, un recurso de revisión de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26 y 317 de la Constitución Nacional y los artículos 12, 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 236, 241 y 256 numeral 1 del Código Orgánico Tributario solicitando la Revisión de los actos administrativos contenidos en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. RLA/DSA/2005-01 de fecha 21 de enero de 2005 y la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/01/2005, recurso que no fue decidido oportunamente por la Administración Tributaria ocasionado el ejercicio del presente recurso contencioso tributario con fundamento en el silencio administrativo denegatorio.

5. - Que según lo establecido en el Contrato N° DCI-00-CT-235 de fecha 22/12/2000, del Acta de Comienzo de fecha 05/01/2001 y el Acta de fecha 08/05/2008 en el cual se deja constancia de la situación administrativa del contrato, el presupuesto N° 6 y las correspondientes valuaciones, se evidencia que la obra fue ejecutada por la contribuyente.

6. - Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes emitió en fecha 23/03/2005 la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo a través de la cual determinó la responsabilidad solidaria de los representantes legales de las empresas que constituyen el Consorcio, dicho acto, según informa el contribuyente se encuentra hasta la fecha en espera de una resolución del recurso jerárquico.

   DE LA EXPERTICIA

   Los expertos designados por el tribunal entregaron sus conclusiones en dos informes, el primero presentado en fecha 07/01/2010 por el experto M.A.M. y el segundo presentado en fecha 23/02/2010 en forma conjunta por los ingenieros I.S. G y F.G.O., en tal sentido procede este tribunal a valorar los mismos analizando cada uno, tomado en cuenta que la importancia de la experticia como medio de prueba, viene dada por el hecho de que el asunto del litigio se someten a la valoración de verdaderos especialistas que ponen a disposición del juez, en términos claros, precisos y breves los resultados obtenidos del peritaje correspondiente.

   De acuerdo con esto, y teniendo en cuenta que la presente prueba fue promovida con el objeto de demostrar que para la ejecución de la obra contratada se utilizaron los materiales facturados por las Sociedades Mercantiles Constructora Arco S.A, Constructora Prisma C.A, Inversiones America C.A, lo cual solo podía determinarse a través de la revisión de la obra por expertos en el ramo capacitados para realizar las investigaciones, revisiones y cálculos correspondientes.

   En este sentido se analizaron cada uno de los informes presentados por los expertos técnicos, a los efectos de comprobar que los mismos observaran los requisitos previstos en el articulo 467 del Código Orgánico Tributario, a saber, a) Descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia; b) Métodos o sistemas utilizados en el examen; y c) las conclusiones a que han llegado los expertos, relacionada con su respectivo soporte. Una vez constatado lo anterior se procede a valorar cada informe:

1. - El experto M.A.M.M., presentó un informe técnico contentivo de las conclusiones a las que arribó al llevar a cabo la investigación encomendada por el Tribunal en cuanto a la determinación de las cantidades de obra ejecutada en el Viaducto LA SAN JUANA ubicado en la quebrada La San Juana, en la Autopista San Cristóbal – La Fría, Tramo San P.d.R. – San J.d.C., explicando:

1. - El suscrito, en función de las cantidades descritas en la tabla previa, informa que las cantidades de acero que la Empresa “Consorcio Agua Linda” debió haber adquirido son las que figuran en la tabla como Cantidades Auditadas, tanto en la partida N° 36 como en la partida N° 51. Otras cantidades adicionales la Empresa pueda o no alegar no deben tomadas en consideración.

2. - El suscrito informa que la partida N° 52, descrita en el Informe Definitivo contentivo de los resultados obtenidos del Control Perceptivo practicado en la Dirección Estadal Táchira al contrato de Obra: Construcción del Viaducto La San Juana, Autopista San C.L.F.P. 34+595 a 34+842 (Longitud 246 MTS) Sub tramo San P.d.R. – Colón. Estado Táchira, y la cual no fue transcrita en la tabulación previa, se corresponde con la misma cantidad de acero que la Partida N° 51, es decir, que no se trata de que se halla colocado otra cantidad de acero, esa partida solo representa un aumento de precios unitarios que fue o no aprobado en la partida N° 51, a solicitud de la empresa “CONSORCIO AGUA LINDA”.

   Lo que en definitiva da como resultado que las cantidades de acero que debió adquirir dicha empresa es la que aparece tabulada en la columna Cantidad Auditada, esto es:

   Partida N° 36= 1.144.141,77 Kgs

   Partida N° 51 o 52= 2.204.696, 70 Kgs.

   Notas importantes:

   1) En el recuadro anterior se observa una diferencia etre la cantidad de obra ejecutada y la relacionada (en cuanto a aceros se refiere). Es posible que no haya sido relacionada completamente a fin de garantizar parte del Anticipo otorgado a la Empresa “CONSORCIO AGUA LINDA”, que aun no ha sido pagado por dicha empresa.

   2) Con respecto al resto de partidas, las cantidades de obra ejecutadas, tanto relacionadas como las auditadas se pueden observar en el anexo contentivo de diez (10) folios, desde el folio 5 hasta el folio 7.

   En el informe se anexan copias del cuadro resumen de información contractual emitido por el Ministerio de Infraestructura; Presupuesto presentado por el Consorcio al ente contratante de fecha 22/12/2000; memorando de la Dirección General de Contraloría Interna; Informe Definitivo de Control Perceptivo del Contrato N° DCI-00-CT-235; Acta de fecha 08/05/2008 y las correspondientes valuaciones de obra ejecutada.

2. - Los expertos I.S. G y F.G.O., presentaron conjuntamente su informe de experticia en los siguientes términos:

1. “Que la obra: “El viaducto La San Juana – Autopista San C.L.F., Tramo San P.d.R. – Colón, Estado Táchira” se ejecutó en su totalidad de acuerdo a los planos del proyecto aprobado por el Ministerio de Infraestructura, hoy día Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda”

   Se realizó una inspección ocular en el sitio de ubicación del viaducto, el mismo se ubica en el tramo comprendido en el tramo comprendido entre la entrada a San P.d.R. y la entrada a la población de Colón. El viaducto está totalmente terminado y operativo…

1. Que la obra ejecutada requirió la utilización de cabillas, alambre galvanizado de múltiples calibres y planchas, perfiles de acero, pernos, clavos, según lo indicado en los planos del proyecto debidamente aprobado por el ente contratante y autoridades competentes.”

   Como ya se mencionó en el segundo párrafo del punto anterior, se encontraron y revisaron los planos del proyecto y efectivamente la obra “CONTRUCCION DEL VIADUCTO LA SAN J.A.S.C. LA FRÍA PROG: 341595 A 341842 (LONG. 246 MTS). SUB TRAMO SAN P.D.R. – COLON, ESTADO TÁCHIRA”, requirió de la utilización de alambre galvanizado de múltiples calibres, planchas, perfiles de acero, pernos y clavos, de acuerdo a lo indicado en los mismos. Para el caso de las cabillas, planchas, perfiles y pernos de acero, se muestran directamente en los detalles estructurales descritos en los planos del proyecto. Respecto al alambre y clavos, estos elementos son usados para las juntas o uniones entre los diferentes elementos estructurales que forman parte de la obra…

2. - “Que de acuerdo a los planos del proyecto, y las cantidades de materiales de construcción que consta en las Cuarenta y Cuatro (44) facturas examinadas en el presente recurso se corresponden con las utilizadas en la obra, de acuerdo a las indicaciones de los planos.”

   Para determinar las cantidades de materiales que aparecen en las facturas con las utilizadas en la obra, se tomo como referencia las cantidades de Obra Auditadas que aparecen en el cuadro que se muestra en la pagina 4 del “Informe Definitivo del Control Perceptivo”, elaborado por la Dirección General de Auditoria Interna del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Obras Públicas y Vivienda...

3. - “Que las cabillas, planchas, perfiles y demás materiales señalados en las Cuarenta y Cuatro (44) facturas de los proveedores: Constructora Arco S.A, Constructora Prisma CORPI C.A. e Inversiones America C.A INAMECA, fueron adquiridas por mi representada Consorcio Agua Linda y fueron utilizadas en su totalidad en la Obra El viaducto La San Juana – Autopista San C.L.F., Tramo San P.d.R. – Colón, Estado Táchira”

   Las 44 facturas objeto del presente recurso están a nombre del CONSORCIO AGUA LINDA, R.I.F. Nro. J-307650304-3, lo que supone que los materiales que aparecen en ellas fueron adquiridos por esta empresa…

4. ”Que se determine si el material descrito en las facturas objetadas por el Seniat corresponden con el mismo que se señala en las especificaciones técnicas de la obra El viaducto La San Juana – Autopista San C.L.F., Tramo San P.d.R. – Colón, Estado Táchira”

   Se realizó una revisión a los planos del proyecto y las valuaciones de obra suministrados por la empresa contratista de la obra (Consorcio Agua Linda) observándose que el tipo de materiales especificados en los planos como en las hojas de mediciones de las partidas 36 y 51 corresponden a los que aparecen en las facturas…”

   De la prueba se desprende la cantidad de obra ejecutado y la cantidad de material que empleó el Consorcio en la realización de la Obra Viaducto La San Juana, lo cual evidentemente influye en la determinación de los costos que se relacionan con la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Empresas Consorciadas; ahora bien, hubo necesidad de solicitar de oficio a las partes la información sobre el estado en que se encontraba la Resolución Culminatoria de Sumario RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, la cual fue consignada en los autos por la representación de la República de manera integra y en el informe del recurrente informó que la mencionada resolución se encuentra en espera de Resolución del recurso jerárquico ejercido en su contra, lo cual no fue desvirtuado por la Administración y supone que hasta la fecha la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT no ha emitido la decisión administrativa correspondiente.

   V

   DE LAS OBSERVACIONES DE LA PRUEBA OFICIOSA

   En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado judicial de la recurrente Consorcio Agua Linda presentó escrito contentivo de las observaciones a la prueba solicitada por medio del auto para mejor proveer dictado por el tribunal en fecha 25 de marzo de 2010, a través del cual realiza una reafirmación de sus planteamientos y defensas, haciendo énfasis en el hecho de que la representación fiscal o cumplió con lo ordenado por el tribunal, al limitarse a consignar una copia de la Resolución aludida sin aportar ninguna información sobre el estado en que esta ase encuentra. Dentro de este orden de ideas, el recurrente hace una extensa referencia a los antecedentes y los fundamentos del recurso, lo cual como se dijo, constituye una ratificación de alegatos que en nada atañe a la prueba solicitada con el tribunal.

   VI

   INFORMES

   En fecha 24/03/2010 ambas partes presentaron sus escritos de informes, los cuales no pueden ser valorados al haberse consignado fuera del lapso previsto en el articulo 274 del Código Orgánico Tributario.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Considerando que la presente acción se origina del silencio administrativo en que incurre la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, ante el recurso de revisión ejercido por la representación legal del Consorcio Agua Linda en contra de las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo Nros. RLA/DSA/2005-016 de fecha 23/03/2005 y RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, de conformidad con lo previsto en el articulo 256 Ordinal 1 del Código Orgánico Tributario.

   Lo primero a determinar es la procedencia del recurso de revisión incoado, a tal efecto es preciso verificar el cumplimiento de los supuestos legales previstos en la norma para excepcionar dichos actos del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y en su caso proceder a analizar el fondo de los actos revisados.

   En este sentido, se encuentra que el escrito contentivo del presente recurso contencioso la accionante realiza una narrativa de los hechos evidenciados durante el procedimiento administrativo que dio lugar a la emisión de los actos cuya revisión se solicitó, explicando que el resultado de dichos procedimientos han sido unos reparos fiscales desproporcionados que han causado un desequilibrio económico total tanto al Consorcio como a las empresas consorciadas y a sus propietarios, en contra de ello sostiene que todos y cada unos de los gastos causados por el pago a los proveedores de materiales, cuyas facturas se vieron rechazadas o desconocidas por los funcionarios del Seniat forman parte del costo de la obra.

   Bajo este razonamiento, el recurrente plantea en el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17/09/2009, que las experticias promovidas (técnicas y contables) constituyen pruebas nuevas, surgidas después de haberse producido inclusive decisiones que aparentemente están investidas del principio de cosa juzgada, y explica que las mismas se hacen con el pleno convencimiento de que ellas serán suficientes para un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pues considera que las experticias promovidas van a hacer posible un nuevo resultado, teniendo en cuenta que las pruebas no fueron promovidas en el proceso anterior y apreciadas como insuficientes no deben ser desestimadas, sino deben ser consideradas en su conjunto con la nueva prueba.

   En virtud de todo lo antes planteado, es forzoso para este despacho realizar una serie de consideraciones a los efectos de determinar la procedencia de la revisión solicitada, por lo cual deben evaluarse dos aspectos fundamentales:

1. - La firmeza de los actos cuya revisión se solicita y;

2. - La novedad en la prueba de experticia promovida y evacuada en el presente juicio.

   Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia patria remarcando el carácter extraordinario y excepcional de la revisión, así pues, haciendo referencia al caso del recurso de revisión en materia penal la Sala Constitucional ha sido enfática al señalar que el mencionado recurso de revisión no debe ser utilizado como un recurso ordinario para modificar o reformar un fallo definitivo, pues por su carácter extraordinario sólo procede ante situaciones muy especiales, sin que ello implique el reexamen de las pruebas apreciadas y valoradas para fundar la sentencia condenatoria. (Sentencia N° 1048 de fecha 23/07/2009 Caso D.C.M.)

   De igual modo, la Sala Constitucional ha analizado la garantía constitucional contenida en el principio de la cosa juzgada, estableciendo la forma de interpretar la misma y definiendo sus límites en los siguientes términos:

   Específicamente, en el caso que nos ocupa, es necesario definir los límites a la garantía constitucional de la cosa juzgada en cuanto a la potestad de la Sala Constitucional, en ejercicio de un exclusivo y especial control de la constitucionalidad, de revisar una cierta categoría de sentencias definitivamente firmes. Ahora bien, es de notar, que la garantía de la cosa juzgada no sólo se encuentra limitada por la incorporación en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la potestad de esta Sala de revisar sentencias definitivamente firmes, sino que igualmente el legislador la ha limitado al establecer, por ejemplo, a través del recurso de invalidación establecido en el Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de los tribunales de invalidar sentencias definitivamente firmes cuando existan causales taxativamente establecidas. Asimismo, implica un límite a la garantía de la cosa juzgada la posibilidad de revisión de sentencias definitivamente firmes establecida en el Código Orgánico Procesal Penal. De la misma manera ocurre con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece expresamente la posibilidad de acudir ante el juez o tribunal superior para solicitar amparo constitucional contra sentencias definitivamente firmes.

   De acuerdo a lo anterior, la necesidad de certeza jurídica que justifica la cosa juzgada se encuentra limitada por la propia Constitución, ya sea en forma directa o a través de la potestad que ésta otorga al legislador. En un análisis, quizás más sociológico que propiamente jurídico, el autor E.J.C. es aún más radical en cuanto a que la cosa juzgada no debe ser absoluta y que la misma no debe prevalecer sobre la verdad. Al respecto Couture indica:

   ‘(...) Es verdad que en el sistema del derecho la necesidad de certeza es imperiosa; el tema de la impugnación de la sentencia no es otra cosa, como hemos procurado destacar, que una lucha entre las exigencias de verdad y las exigencias de firmeza. Una manera de no existir el derecho sería la de que no se supiera nunca en qué consiste.

   Pero la verdad es que aun siendo esto así, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad. La cosa juzgada no es la razón natural. Antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo de certeza; y que siempre, en presencia de una nueva prueba o de un nuevo hecho fundamental antes desconocido, pudiera recorrerse de nuevo el camino andado para restablecer el imperio de la justicia..(...)’ (V. Eduardo J Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires,1981. p.405-406).

   En cierta medida contrario a lo que establece Couture, en el derecho venezolano la inviolabilidad de la cosa juzgada es, en principio, inquebrantable, y es extrema su protección tal como lo expresa nuestra Constitución en su artículo 49, numeral 7. Es por ello que sólo excepcionalmente y por causas específicamente establecidas en la ley o en la propia Constitución, o debido a la existencia de un fraude procesal, como los que a título enunciativo trató esta Sala en fallo de fecha 4 de agosto de 2000 (caso Intana C.A.), es posible revisar sentencias que hayan adquirido carácter de cosa juzgada.

   (Sentencia N° 160 de fecha 17/02/2004 Sala Constitucional. Caso: Telecaribe C.A).

   Lo anterior, puede trasladarse al caso de la revisión extraordinaria prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 256 del Código Orgánico Tributario, los cuales permiten la revisión de actos administrativos, en cualquiera de los supuestos taxativamente establecidos en las normas aludidas.

   En el caso de autos, el recurrente fundamenta su solicitud en la concurrencia de dos hechos, la firmeza de los actos objeto del recurso de revisión y el carácter novedoso de la prueba de experticia evacuada durante el procedimiento judicial, por medio de la cual pretende desvirtuar los hechos en los que la administración fundamenta los reparos fiscales, esto es, la improcedencia de los costos declarados en el ejercicio 2001 por la cantidad de NOVECIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 926.633.961,45) actualizado (Bs. 926.633,96) y en el ejercicio 2002 por la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.675.862.068, 97) actualizado (Bs. 675.862,06) para un total de costos no reconocidos de UN MILLÓN SEISCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON TRES CÉNTIMOS (Bs.f 1.602.496,03)

   Ahora bien, en lo atinente a la firmeza de los actos objeto de revisión, es forzoso mencionar que, tal y como informa el propio contribuyente en el escrito presentado en fecha 29/04/2010, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° RLA/DSA/2005-016 en materia de Impuesto sobre la Renta de fecha 23/03/2005 a nombre del Consorcio Agua Linda C.A fue objeto del ejercicio de un recurso jerárquico, el cual hasta la fecha no ha sido resuelto por la Administración Tributaria, por lo cual el acto en cuestión no ha adquirido firmeza, ni ha causado estado y está lógicamente suspendido e sus efectos de conformidad con lo dispuesto e el articulo 247 del Código Orgánico Tributario, de allí que deba declararse su improcedencia con fundamento en lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Tributario, y así se declara.

   En cuanto a la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, con respecto a la cual también se solicitó la revisión extraordinaria es importante explicar lo siguiente, los montos reparados se producen una vez que la Administración determina la falsedad de las facturas Nros. 00057; 00069; 00071; 00072; 00073; 00074; 00075; 00046; 00047; 00049; 00050; 00077; 00078 y 00080 emitidas por la Constructora Arco S.A, las facturas emitidas por la empresa Constructora Prisma C.A 0059; 0069; 0061; 0062; 0096; 0097; 0098; 0099; 0100; 0052; 0053; 0055; 0056; 0057; y las facturas Nros. 016; 017; 018; 019; 020; 021; 046; 047; 048; 049; 050; 022; 024; 026; 027 emitidas por la Sociedad Mercantil Inversiones America C.A; las cuales acreditaban las erogaciones realizadas por la empresa para la adquisición de los materiales necesarios para la ejecución de la obra, a saber:

   - Laminas de cartón asfáltico.

   - Cabilla estriada de diversas medidas.

   - Alambre galvanizado de múltiples calibres.

   - Perfiles de acero.

   - Planchas de acero.

   - Pernos y clavos.

   - Pintura de tráfico.

   Ahora bien, con base en los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal, en cuanto a que las facturas no constituyen el único medio probatorio para que un contribuyente pueda, pueda, por ejemplo, en materia de I.V.A. tener acceso al crédito fiscal (Decisiones Nros. 2.991 de fecha 18/02/2001 Caso Hilados Teneria Primero de Octubre y N° 04581 del 30 de junio de 2004 Cerveceria Polar del Centro) sostiene el accionante que la prueba de experticia reúne las características para ser considerada nueva prueba y que adminiculada a las pruebas anteriores tales como el Contrato N° DCI-00-CT-235 para la Ejecución de la Obra Viaducto La San Juana –Autopista San C.L.F.; el Presupuesto N° 6; solicitudes de Pago a Cuenta; las valuaciones, y el Informe de Control Perceptivo realizado por el ente contratante, son suficientes para acreditar la ejecución de la obra para la cual fue contratado el Consorcio y el empleo de los materiales facturados por las Sociedades Mercantiles Constructora Arco S.A; Constructora Prisma C.A e Inversiones America C.A, así como la figuración del material adquirido en las valuaciones y partidas del contrato.

   Este tribunal, tuvo conocimiento del ejercicio del recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, en el cual el Consorcio alegó:

   “…la violación al principio de presunción de inocencia, a la carga de la prueba y al principio de la verdad material, y en este sentido señala que la admisibilidad de las facturas que sirven como soportes a los asientos contables de los contribuyentes, no supone considerar que sólo estas acreditan cualquier gasto realizado que tenga la condición de deducible, señalando que otros medios probatorios permiten corroborar el contenido de esas facturas, resaltando que la factura no es un medio de prueba sino un objeto de prueba. (Subrayado del Tribunal)

   Así pues, también es un hecho conocido por el tribunal en razón de la actividad que realiza, que en la oportunidad de la decisión del mencionado Recurso Judicial la sentencia del juez estuvo fundada en la insuficiencia probatoria del recurrente para acreditar el gasto contenido en las facturas rechazadas y así demostrar las violaciones constitucionales alegadas a los efectos de desvirtuar lo plasmado por la Administración en el acto recurrido, de modo que la nueva prueba promovida en el caso de autos pareciera pretender subsanar defectos en la actividad probatoria del recurrente en el ejercicio de los recursos ordinarios antes de que adquirieran firmeza e inmutabilidad los actos cuya revisión se solicita.

   A la luz de este razonamiento, es imperativo acudir a lo que respecto a la procedencia del recurso extraordinario de revisión ha sostenido la Sala Político Administrativa, teniendo así que la doctrina de la antigua Corte Suprema de Justicia explicaba:

   … para que proceda la revisión es necesario e indispensable que, posteriormente al acto firme, aparezca una prueba que era esencial para la decisión del asunto. Y el articulo 98 ejusdem contiene una regla que contribuye a esclarecer la cabal y recta aplicación e interpretación, pues establece como lapso útil para intentarlo, en el caso del numeral 1, tres meses a partir de cuando se “ha tenido noticias de la existencia de las pruebas”, esto es, debe tratarse de una prueba de cuya existencia no se sabia y vino a conocerse con posterioridad a cuando se dictó la Resolución, la que de haberla tenido en cuenta, su resultado seria otro muy distinto. (…) En resumen, la procedencia de la revisión – con apoyo en esta primera causal – requiere – además de haber sido intentada oportunamente- el cumplimiento de los siguientes extremos o requisitos:

   1) Que se trata de una prueba suficiente;

   2) Que la misma fuese esencial, esto es de singular importancia para la decisión del asunto;

   3) Que no se tuvo en cuenta al momento de emitir el acto, pues apareció posteriormente.

   (Sentencia Sala Político Administrativa de fecha 01/08/1990. Caso R.E.P.d.A. y F.P. de Guida contra Vitfar Compañía Anónima Exp. 5287)

   El criterio antes citado mantiene su vigencia, pues la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal, ha sostenido recientemente que resultan de tipo concurrente las exigencias enunciadas en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Tributario vigente, explicando que debe en consecuencia la Administración Tributaria verificar ambas situaciones a los efectos de la procedencia del recurso de revisión; examinando tanto la circunstancia de tipo temporal, relacionada con la oportunidad de interposición del recurso una vez firme el acto contra el cual se propone, es decir, el momento en que el contribuyente sea puesto en conocimiento sobre la existencia de las referidas pruebas, así como otra de índole sustantivo, relativa al mérito del medio de prueba traído por el contribuyente para enervar las pretensiones fiscales (esencialidad de la prueba), en este sentido la Sala explica:

   “En cuanto a la primera de las anotadas circunstancias, la contribuyente alega que el Código Orgánico Tributario “no exige como requisito para la procedencia del Recurso de Revisión que el recurrente desconozca la existencia de la prueba, sino que ésta no haya estado disponible para la época de tramitación del expediente”; sin embargo, este Alto Tribunal disiente de dicho argumento, pues como se destacó supra, el requisito relativo a la falta de disponibilidad debe entenderse no sólo como la no posesión material o física del medio de prueba por parte del contribuyente para el momento en que se formulan las objeciones fiscales, sino como la falta de conocimiento por parte de éste de la existencia de las referidas pruebas, como lo dispone el artículo 257 del Código Orgánico Tributario, al establecer dicha circunstancia como un elemento de tipo temporal condicionante para la interposición y procedencia del aludido medio de impugnación en sede administrativa. Así se declara. (Subrayado añadido)

   Formuladas las anteriores consideraciones, pasa esta Sala a examinar los indicados requisitos concurrentes, comenzando el análisis a partir del elemento temporal relativo a la no disponibilidad del medio de prueba. En este sentido, pudo constatar este Alto Tribunal que los instrumentos probatorios consignados por la contribuyente como prueba fundamental de su recurso de revisión, consisten en seis (06) letras de cambio libradas en los meses de octubre de 1996, mayo de 1997, enero, febrero, mayo y noviembre de 1998, por los montos de Bs. 25.000.000,00; Bs. 50.000.000,00; Bs. 50.000.000,00; Bs. 100.000.000,00; Bs. 50.000.000,00 y Bs. 70.000.000,00, respectivamente, vale decir, en fechas previas a la investigación fiscal llevada a cabo por la administración Tributaria en el caso de autos, la cual dio inicio en fecha 27 de noviembre de 2000, según Acta de Fiscalización N° SAT-GTI-RCO-600-PI-614-199, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT.

   Sin embargo, pudo constatar este Alto Tribunal que una vez formuladas las objeciones fiscales consistentes en presuntas diferencias advertidas entre los ingresos declarados y los depósitos bancarios efectuados por la contribuyente, la referida empresa pese a estar en conocimiento de las obligaciones por concepto de préstamos que contrajo en años anteriores y que garantizó mediante la emisión de los referidos títulos valores, como reconoce expresamente en su escrito de fundamentación de la apelación, no invocó tal situación como defensa para enervar las pretensiones fiscales, ni justificó mediante la consignación de sus libros contables los asientos correspondientes a tales operaciones crediticias, sino hasta el momento en que ejerció el indicado recurso de revisión (25 de mayo de 2004) contra la resolución del jerárquico que ya se encontraba firme, en virtud de no haber sido ejercido en su contra el recurso contencioso tributario correspondiente.

   En este sentido, habiendo dejado en claro esta Sala que la circunstancia relativa a la no disponibilidad de las pruebas, no puede ser entendida simplemente como la falta de tenencia material del medio de prueba por parte del contribuyente, sino también como la ausencia de conocimiento de las mismas, resulta, como bien lo juzgó el sentenciador de instancia en su fallo, que las precitadas letras de cambio constituían una prueba preexistente para el momento de sustanciación del expediente administrativo, y no un elemento probatorio surgido con posterioridad a la formación del expediente como lo preceptúa el referido numeral 1 artículo 256 del Código Orgánico Tributario. Asimismo, comparte esta alzada la afirmación formulada por el a quo en el sentido de que aun cuando dichos títulos no estuvieren en poder de la empresa sino hasta el momento en que fueron satisfechas las acreencias garantizadas mediante éstos, ello no podía llevar a considerar que tales probanzas resultaran indisponibles para la empresa, pues resulta una consecuencia lógica que una vez contraídas dichas deudas, las mismas debían ser registradas en la contabilidad de la compañía, pudiendo hacerse valer en juicio mediante la documental los asientos contables correspondientes, y ser respaldados además, por la vía de la exhibición, a los fines de la presentación por parte del librador de las indicadas letras. Así se declara. (Subrayado del Tribunal) (Sentencia N° 01377 de fecha 30/09/2009. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Caso. Comercial La Nueva China C.A )

   Las sentencias antes citadas, son enfáticas al señalar el carácter ovedoso que debe acompañar a la prueba que se trae en la oportunidad del recurso de revisión, es decir, la prueba debe ser “nueva”, y en el caso de autos no la experticia evacuada no es una prueba nueva y aun calificándola como tal, no es propia para desvirtuar el caso de los créditos fiscales de I.V.A, pues no es idónea para demostrar cómo se adquirió y como se generaron los créditos fiscales rechazados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En todo caso serviría para acreditar los costos del reparo de ISLR los cuales se encuentran determinados en actos que aun no están firmes, y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   Sin embargo, aun cuando el juicio contencioso haya sido declarado Sin Lugar, encuentra esta juzgadora que existieron para los recurrentes motivos racionales para litigar siendo evidente que la Administración Tributaria no dio la debida y oportuna respuesta a las solicitudes del recurrente, quien se vio obligado a acudir a la Administración de Justicia en búsqueda de una decisión, por lo tanto, en uso de las facultades conferidas al Juez Contencioso Tributario según lo establecido en el articulo 327 del Código de Procedimiento Civil, se exime a la parte perdidosa de la condena en costas. Así se decide.

   VIII

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano J.N.C.B., titular de la cédula de identidad N° V-5.654.429, actuando en su carácter de Director Principal del Consorcio Agua Linda, domiciliado en la Avenida 19 de abril, Centro Empresarial Toyotachira, piso 1, Oficina 1-5, de la ciudad de San C.E.T., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 23/11/2000, bajo el N° 6, Tomo 23-A, actuando debidamente asistido por el abogado J.M.M.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.127, en contra de la denegatoria tacita del recurso de revisión ejercido por su representada en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo Nros. RLA/DSA/2005-016 de fecha 23/03/2005 y RLA/DSA/2005-01 de fecha 21/01/2005, emitidas por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE EXIME DE LA CONDENA EN COSTAS al Consorcio Agua Linda.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los doce (13) días del mes de m.d.D.M.D.. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   ABCS/marianna

   Exp: 1976