Decisión nº 080-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 29 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

I

En fecha 15/12/2005, se presentó Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, abogado en ejercicio, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, constituida el 05 de septiembre de 1985, según consta en documento protocolizado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 19-A, domiciliada en la Avenida 19 de a.C.E.E.T. piso N° 1, N°1-7, San C.E.T., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09015199-0, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-068 de fecha 29 de septiembre de 2005, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 20/12/2005, se dictó sentencia interlocutoria que niega la solicitud de amparo cautelar realizada conjuntamente con el recurso de nulidad realizada por la Sociedad Mercantil CONTRUCTORA LUPASA C.A. (F-409 al 414)

En fecha 24/02/2006, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F- 417-424)

En fecha 06/04/2006, se recibió copia certificada del expediente sustanciado en sede administrativa. (F-429 al 724)

En fecha 20/05/2006, el apoderado judicial de la recurrente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, presentó escrito de reforma del libelo de demanda (F-738 al 761)

En fecha 15/06/2006, se hizo presente en el tribunal la abogada B.X.D., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357, quien presentó Instrumento que le acredita el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en la misma oportunidad presentó escrito de oposición a la admisión del recurso. (F-764 al 770)

En fecha 21/06/2006, se hizo presente la abogada P.B.O., titular de la cédula de identidad N° V-9.218.086, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.427, quien consignó original del Instrumento Poder que le acredita el carácter de co-apoderada de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A. (F-771744)

En fecha 21/06/2006, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A, presentó escrito sustituyéndose en la abogada A.M.R.E., titular de la cédula de identidad N° V-14.180.445, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.479. (F-775)

En fecha 27/06/2006, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-776 al 784)

En fecha 13/07/2006, el apoderado de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas. (F-785 al 789)

En fecha 14/07//2006, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela presentó escrito de promoción de pruebas. (F-790 y 791)

En fecha 25/07/2006, se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas (F-792)

En fecha 16/10/2006, la apoderada judicial de la República presentó escrito de informes. (F-803 al 817) Ratificado en fecha 17/10/2006.

En fecha 17/10/2006, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil presentó escrito de informes. (F- al 830)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Denuncia el recurrente la existencia de vicios de nulidad absoluta en el acto recurrido, señalando:

1. - Violación al Derecho a la Defensa, violación al principio de la globalidad y congruencia del acto. Violación al derecho a no ser condenado sin ser acusado. Principio de los Cargos Previos. Control Difuso.

   Dentro de los argumentos defensivos el contribuyente señala que le ha sido menoscabado su derecho a la defensa por cuanto para garantizar éste no basta que la Administración en el Acta de Reparo encuadre el hecho en el que se encuentra incurso el contribuyente en el tipo predeterminado legalmente, sino que debe a su vez, establecer las posibles sanciones que le corresponden y sus agravantes, pues de lo contrario se viola la garantía de orden material y alcance absoluto que reclama una suficiente predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo cual a su decir, no sucedió en el caso de autos. Igualmente, aduce el recurrente que dicha violación no podía ser subsanada por la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Afirma así la recurrente que cuando se le impusieron las multas por defraudación tributaria y por ilícitos formales se concreto la violación constitucional aducida, toda vez que estas se concretaron con las multas sin haberlas imputado para su discusión en la etapa de descargos que legalmente se le concede a todo contribuyente, en ese sentido resalta que todo procedimiento administrativo que pretenda concluir con una sanción, tiene semejanzas con el proceso penal por lo tanto hay una extensión a su ámbito de garantías, dentro de las cuales aplica la imputación previa de cargos.

   Haciendo un análisis del contenido del artículo 191 del Código Orgánico Tributario adujo el accionante que la misma, fue construida por el legislador con la intención de sorprender en el acto administrativo definitivo señalando como un hecho definitivo no controvertido en forma alguna; el ilícito que se impone y la pena pecuniaria, sin que esto hubiera sido objeto de acusación y mucho menos de contradicción. Concluye entonces señalando que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario es palmariamente inconstitucional, solicitando así su desaplicación por medio del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   El recurrente hace referencia a la aplicación del principio de congruencia que debe existir entre lo imputado en el acta de reparo y lo decidido en la en la Resolución Culminatoria de Sumario, que aduce violado porque la administración tributaria aduce una serie de multas (sanciones) que no le fueron incriminadas a su representada para la discusión en el acto de descargos.

2. - Violación del derecho a la defensa, violación al principio de la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Realiza el recurrente un análisis del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, afirmando su inconstitucionalidad pues a su decir, el mismo no es acorde con el valor constitucional “Justicia e Igualdad”, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que en los procedimientos oficiosos corresponde a la Administración. Dentro de sus consideraciones expresa el recurrente que la llamada prueba de cruce de información con terceros, no puede ampararse para su valoración en la presunción Iures Tantum del artículo 184 del C.O.T., sino que a su decir, esta debe ser ratificada para su control por el contribuyente en el lapso del articulo 185 ejusdem, pues de lo contrario se causa indefensión al contribuyente, en este sentido el contribuyente señaló: “En efecto, la Administración Tributaria obtuvo información de terceros, previa la emisión del “Acto de Reparo” (Inaudita parte), esta “información” obtenida mediante un “acto de tramite” no pudo ser objeto de impugnación inmediata, lo que nos lleva a afirmar que vulnera el derecho fundamental a la defensa, por lo tanto estas pruebas no podían ser insertadas en al Resolución Culminatoria de Sumario…

   …Omissis…

   Ciudadana Juez, la Resolución impugnada fue el resultado de una estimación sobre base cierta que concluyó en una modificación del enriquecimiento neto gravable de los ejercicios impositivos del 01/01/2001 hasta el 31/12/2002, con sustento en la información obtenida de proveedores: E.P. (PERMECA), Constructora Arco S.A, Inversiones América C.A, y Constructora Prisma C.A, donde estos negaron (a excepción de E.P.M.P.. 14/110 del Acta de Reparo) haber emitido facturas que soportan los costos registrados y declarados por el contribuyente, llevando a la Administración a concluir que los proveedores indicados en las facturas objetadas no emitieron ningún tipo de documento a nombre de CONSTRUCTORA LUPASA S.A”

   Con base en estas informaciones, concluye el recurrente que correspondía a la Administración probar lícitamente que los proveedores mencionados no emitieron las facturas objetadas, declarando además que las pruebas fueron evacuadas a espaldas del contribuyente, quien no pudo controlarlas, ni controvertirlas.

3. - Violación al Derecho a la Defensa, valoración inconstitucional de las pruebas. Sana Critica, violación al debido proceso. Sobre este punto, expresa el recurrente que la Administración Tributaria no se apegó a las reglas de valoración aplicables a la experticia grafotécnica promovida por la contribuyente en la oportunidad de los descargos, toda vez que la Administración Tributaria solicitó mediante notificación la comparecencia de los representantes legales de las empresas Constructora Arco S.A, Constructora Prisma S.A, Permeca y de la ciudadana C.A.D.O., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, no obstante estos representantes legales y la mencionada ciudadana no comparecieron al llamado de la Administración, lo que se traduce en la no colaboración en el esclarecimiento de la verdad, lo cual, a juicio del recurrente, significa el reconocimiento de los instrumentos y ello debió ser valorado a la luz de la norma contenida en el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil, aplicando asimismo la consecuencia jurídica prevista en el articulo 448 ejusdem. Con tal fundamento solicita el recurrente se declare la nulidad del acto impugnado, por violación del articulo 25 constitucional.

4. - Violación del derecho de defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión Administrativa (IVA 2001-2002) con incidencia de Impuesto Sobre la Renta. Explica el recurrente que en virtud de las diferencias de impuesto constatadas en la investigación fiscal practicada en materia de Impuesto al Valor Agregado, el cual incide directamente en los datos declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta, procedió la fiscalización a autorizar la determinación en materia de Impuesto Sobre la Renta conforme a lo dispuesto en el articulo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, señala el accionante que constituye una violación expresa y directa a los derechos constitucionales de su representada el haber modificado el enriquecimiento neto gravable en materia del Impuesto Sobre la Renta, cuando pendía la Resolución del recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N°RLA/DSA/2005-0045, de fecha 22/07/2005 emitida en materia de Impuesto al Valor Agregado periodos Enero 2001 a Diciembre 2002, considerando la suspensión de los efectos que acarrea la interposición del recurso.

5. - Violación del derecho de defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión Administrativa (Impuesto Sobre la Renta Consorcio Agua Linda 2001-2002) con incidencia de Impuesto Sobre la Renta de la contribuyente Lupasa. En este sentido de señala que consta en la Resolución impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante acta de reparo distinguida con el N° RLA/DF/F/2004-11 la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agualinda para los ejercicios 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, del cual forma parte CONSTRUCTORA LUPASA S.A, quien declaró dentro de sus ingresos netos la participación que le corresponde por ser integrante de este Consorcio, y concluyó igualmente que en virtud de esta modificación determinada por la fiscalización, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de Constructora Lupasa S.A, en este orden de ideas, considera el recurrente este señalamiento por parte de la Administración Tributaria constituye el reconocimiento de la existencia de un procedimiento iniciado en contra del Consorcio Agualinda, del cual forma parte la recurrente, dicho procedimiento se encuentra sin concluir, según afirma el mismo recurrente en su escrito, por cuanto en fecha 04/05/2005 se interpuso Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario N°RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, explicando igualmente que ello prueba que la Administración Tributaria fundamentándose en ese acto administrativo recurrido en vía administrativa, procedió a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta.

   Bajo esta premisa, afirma el accionante que no podía abrirse investigación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta contra la contribuyente Constructora Lupasa S.A, para los periodos impositivos del 01/01/2001 al 31/12/2002 con fundamento en un procedimiento de fiscalización aun no concluido.

6. - Nulidad de la multa, violación al derecho a la defensa, violación a la presunción de inocencia. Silencio de prueba. Considera el recurrente que se le debió aplicar el in dubio pro contribuyente en el sentido de establecer que su representada no falsificó las facturas, sino que la autoría de las facturas corresponde a sus emisores (Eduardo P.M. – Parmeca – Constructora Arco S.A – Inversiones América S.A – Constructora Prisma C.A) ya que su representada la recibió de buena fe. Asimismo indica que el recurrente que en la Resolución impugnada no señala cuales fueron las presuntas facturas que falsificó su representada, lo cual encuentra dentro del vicio de petición de principios, por cuanto es imposible saber cuales fueron las facturas descritas como soportes del derecho de deducción del impuesto presuntamente falsificadas. No se indica ni la fecha, ni el número, ni cualquier otro elemento de identificación de estas facturas. Por tal razón aduce el recurrente que la no enunciación del medio probatorio que sustenta la sanción acarrea la nulidad de las mismas por tres razones: a) No se conoce el medio documental desechado; b) No se puede ejercer el derecho a la defensa mediante el ofrecimiento de la contraprueba; y c) al no existir pruebas no se desvirtúa la presunción de inocencia. Igualmente se aduce la errónea aplicación de la multa por improcedencia del reparo.

7. -Solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria constituida por el error de hecho y de derecho excusable, alegando que aun si los criterios expuestos por la Administración Tributarias fueren correctos, resulta evidente que la actuación de su representada habría derivado, en todo caso, en errores de de hecho que la eximen de responsabilidad penal tributaria representada por la errónea deducción de gastos, costos, basada en facturas emitidas por terceros privadas de efectos fiscales, facturas estas, que en apariencia constituyen soportes documentales adecuados, explicando que la rapidez de las operaciones mercantiles y la buena fe de los comerciantes impiden que antes de adquirir y extinguir una obligación mercantil, hacer toda una investigación sobre la legitimidad de las facturas recibidas.

8. - La falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en concordancia con lo establecido en los artículos 37 y 71 ejusdem, expresa así que su representada prestó colaboración en todo momento a la fiscalización; no cometió infracciones tributarias durante los tres periodos fiscales anteriores y según alega el recurrente careció del elemento intencional (dolo) en la infracción cometida.

9. - Solicita el accionante se declare la nulidad absoluta del acto recurrido en virtud de que el mismo se encuentra inmotivado, porque no explica cual fue el procedimiento utilizado para arribar la conclusión de aplicar la “multa” señalada.

10. - Violación del principio de la proporcionalidad, afirma el abogado actuante que su representada no ha cometido reiteradamente infracciones tributarias, no hay prueba de la utilización de medios fraudulentos para cometer la infracción, no ha retrasado el cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto considera incomprensible multa de tal magnitud que a su decir, supera con creces el capital de la empresa, expresando que la misma no cuenta con la capacidad económica para soportar dicha sanción.

10. - Violación del principio de presunción de inocencia y carga de la prueba y la verdad material. Como argumento e defensa en contra de la resolución recurrida expresa el recurrente que la Administración Tributaria tiene la carga de probar, por lo tanto, a juicio del accionante, ésta debió verificar con otras formas probatorias la validez del asiento contable ante las dudas sobre la veracidad de las facturas que se indicaron como falsas, por cuanto la falsedad no es una calificación que nace de la simple duda, deriva de ser un documento en si mismo falso.

11. - Violación al derecho de petición, violación al derecho a la defensa con fundamento en el artículo 51 de la República Bolivariana de Venezuela. Expresa el recurrente que en fecha 22 de diciembre de 2004 se solicitó copia simple del expediente administrativo y resultados obtenidos en la investigación fiscal practicada a los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2001 diciembre de 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, explica el recurrente que la solicitud tenia por objeto la obtención de medios probatorios para la defensa de su representada. Por tal motivo señala que el no otorgamiento de las copias solicitadas lesiona flagrantemente el derecho constitucional a la petición y niega la posibilidad de preparar la defensa técnica ante las acciones a ejercer, menoscabando su derecho a la defensa, bajo la modalidad de negación de acceso oportuno a la prueba o medios probatorios.

12. - Se aduce asimismo, la inejecutabilidad del acto impugnado toda vez que es inejecutable cualquier decisión que nazca de un supuesto inexistente, en el caso de autos, el recurrente explica que o existe resolución del recurso jerárquico que concluya en los hechos que dan pie a la imposición del acto impugnado por cuanto no existe acto administrativo firme que permita considerar que su representado incurrió en los hechos que precísale Acto Impugnado, expresando que todavía no existe pronunciamiento alguno firme que determine que sea necesario modificar el enriquecimiento neto para el ejercicio fiscal del 01/01/2001 al 31/12/2001 y del 01/01/04 al 31/12/2004 (IVA) tal como lo dispone el articulo 191 del Código Orgánico Tributario.

13. - Violación al derecho a la defensa en virtud de la ausencia de notificación legal y constitucional, sobre este aspecto señala el recurrente que la contribuyente recibió de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SENIAT un acta de requerimiento en el cual no se le indicaba ningún tipo de explicación del porque de la intervención o fiscalización por parte de la Administración en la gestión del contribuyente, en este sentido considera que debía informársele que se estaba realizando un procedimiento de determinación sobre base cierta.

14. - Nulidad del acto administrativo recurrido por violación al principio de globalidad de la decisión.

    RESOLUCIONES RECURRIDAS

    Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2005-068 de fecha 29 de Septiembre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-64 de fecha 01 de Noviembre de 2004, bajo los siguientes fundamentos:

1. - En cuanto a las consideraciones expresadas por la representación legal de la Contribuyente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, contra la determinación hecha por la fiscalización, relativas al proceso de investigación que culminó con Acta de Reparo N°RLA/DF/F/IVA/2004-029 con fecha 14/06/2004, correspondiente el tributo Impuesto al Valor Agregado de los periodos de enero 2001 a diciembre 2002, a los fines de que sean resueltos como punto previo antes del pronunciamiento de fondo de los Descargos contra el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-064, la Gerencia expresó:

   En este orden de ideas se observa que al momento que la fiscalización le indica al contribuyente que producto de la investigación previa iniciada con P.A. N°GRTI-RLA-2587 de fecha 28/07/2003, por los periodos fiscales desde enero 2001 hasta diciembre 2002 en materia de Impuesto al Valor Agregado, se detectaron situaciones que ofrecen dudas sobre la veracidad y exactitud de las declaraciones presentadas por la contribuyente en los referidos periodos, así como las presentadas para los ejercicios 01-01-2001 al 31-12-2001 y 01-01-2002 al 31-12-2002, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, situación esta que da lugar a la Investigación de conformidad con lo establecido en el articulo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, hecho este totalmente ajustado a derecho y donde el hecho expuesto solo demuestra el enfoque global de las actividades determinadas que vincula todos los actos de gestión administrativa encaminados al cumplimiento de la norma tributaria, desde esta perspectiva, se evidencia que la fiscalización actuó con arreglo a principios de economía, eficacia y celeridad e imparcialidad tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no actuando en menoscabo a las garantías del interesado, pues para cada uno de los procedimientos se levantó un expediente independiente, con la posibilidad inmediata de presentar los escritos de descargos respectivos que a bien presentase el contribuyente para cada uno de los periodos investigados.

2. - En cuanto a la Supremacía Constitucional invocada por el accionante en su escrito de descargos la Administración Tributaria consideró:

   …Esta Gerencia observa que el descargante solicita en forma general, la nulidad del Acta, alegando en el Capitulo Primero, De los hechos previos que hacen improcedente el acta de reparo, que contra el Acta N° RLA-DF-F-IVA-2004-29, se presentó escrito de descargos y pruebas con conforme a lo establecido en el Articulo 188 del Código Orgánico Tributario, y que dicho procedimiento se encuentra en la fase probatoria y de descargos, sobre el cual la Administración ya se pronunció con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° RLA-DSA-2005-045 de fecha 22/07/2005.

   Ahora bien, desarrolla en el Escrito de Descargos, Violación al Derecho a la Defensa por no indicarle al contribuyente que en la investigación preliminar puede promover y evacuar pruebas (Subrayado en el texto), como bien se motivó anteriormente, la Administración Tributaria en el ejercicio de sus funciones, dispone de amplias potestades de comprobación e investigación, estando expresamente facultados para realizar todas aquellas acciones que considere necesarias, los fines de poner en evidencia la verdadera capacidad contributiva del sujeto investigado…

   A la luz de estos razonamientos concluye el representante de la República señalando:

   .- Cada una de las motivas de hecho tuvieron soporte acorde y ajustado en la motiva de derecho.

   .- Cada procedimiento aplicado tuvo su basamento en la norma correspondiente.

   En virtud de lo expuesto, esta Administración determina que en ningún momento existió la violación al Derecho a la Defensa por los motivos señalados en el escrito de Descargos, dado que en el acta hubo una correcta motivación de hecho y de derecho de forma completa y especifica a la par que existió una perfecta tipificación.

   En este sentido, insiste el ente administrativo en el carácter meramente preparatorio del que están revestidas las actas fiscales, que al no poseer carácter definitivo dan nacimiento de forma sucesiva al procedimiento conclusivo cuyo acto final es la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

3. - En cuanto al alegato de violación al debido proceso. Nulidad del Acta por ser el acto de ilegal ejecución, en virtud de lo expuesto por el contribuyente sobre la existencia de una Acta de Reparo distinguida con el N° RLA-DF-F-2004-11, levantada al Consorcio Agua Linda y que contra dicha acta el contribuyente presentó escrito de descargasen fecha 11-05-2004, estando dicho procedimiento en curso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Tributario, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes se pronunció, aclarando que sobre los hechos ocurridos y plasmados en el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004-11 correspondiente al Consorcio Agua Linda y esta Administración ya se pronunció con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con el N° RLA/DSA/2005-16 de fecha 23/03/2005, consecuencia procedió a declarar sin lugar el descargo efectuado por el particular.

4. - En cuanto a la evacuación de la prueba de experticia grafotécnica solicitada por el contribuyente en el escrito de descargos, se encuentra que la Administración Tributaria dejó plasmado en la Resolución revisada que dicha prueba no pudo ser evacuada en virtud de que el representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, no compareció ante la sede de del Laboratorio Regional N° 1, a consignar documentos y facturas necesarios para el cotejo y el ciudadano E.P.M. de PERMECA no se presentó a consignar sus muestras escriturales para realizar la Experticia Grafotécnica. En este sentido, la Administración Tributaria salva su responsabilidad de la carga de la prueba, en virtud de que quien debió aportar los documentos necesarios para su realización era la contribuyente y no lo hizo cuando le fue requerido. En consecuencia ratifica lo expresado en el Acta de Reparo sobre el desconocimiento a los efectos tributarios de las facturas indicadas e igualmente ratifica la argumentación fiscal sobre la improcedencia de los costos contenidos en las mismas.

5. - En cuanto a los Ingresos Netos, se señala en el acto impugnado que las diferencias determinadas por este concepto para los ejercicios investigados, se origina por cuanto la contribuyente Lupasa S.A, es integrante del Consorcio Agua Linda, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23-11-2000, bajo el N°6, Tomo 23-A, la cual fue objeto de investigación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta, según P.A. N° GTI-RLA-468 del 05-02-2004, cuyo resultado quedó plasmado en Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004 de 26-03-2004, en virtud de lo cual se modificó el enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda producto del Reparo efectuado a los ingresos y costos, determinándose una diferencia en la utilidad o perdida de cada uno de los ejercicios investigados, a saber: Ejercicio 2001 diferencia de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 920.633.961,45), Ejercicio 2002 diferencia de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICIETE CÉNTIMOS (Bs. 675.862.0685,27). Procediendo a calcular de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, computando como ingreso de cada empresa integrante del consorcio, la parte que le corresponda, por su participación en los resultados económicos que arroja el consorcio. Constructora Lupasa S.A, 33,33% del Enriquecimiento Neto del Consorcio Agua Linda.

6. - En relación a los costos para los ejercicios investigados, la actuación constató que la contribuyente soportó costos en facturas de los proveedores E.P.M., Constructora Arco S.A, Constructora Prisma C.A, e Inversiones América C.A, se deja entonces plasmado en el acto recurrido que comprobó la fiscalización que las Tipografías Editorial Avance e Impresos de la R.d.U.d. la R.A., no elaboraron las facturas presentadas por la contribuyente Constructora Lupasa S.A, como soporte de las compras efectuadas a los proveedores E.P.M. –PERMECA, Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, e Inversiones América C.A. Así, en cuanto a la validez de las facturas revisadas se señala en el acto recurrido que a través de las averiguaciones externas no se encontraron elementos que certificaran de algún modo la veracidad y procedencia de las facturas presentadas por Constructora Lupasa S.A, considerando que las impresas autorizadas en la elaboración de estos documentos no reconocieron la elaboración de las facturas mencionadas con los proveedores E.P.M. (PERMECA), Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, E Inversiones América S.A, aportando a la fiscalización que en su registros contables, archivos, relaciones mensuales entre otros, no se encuentra evidencia alguna de estos documentos, concluyendo que se trata de falsificaciones por parte del contribuyente investigado.

   Verificación de información a través de entidades bancarias, la investigación fiscal procedió a requerir información a las Instituciones Financieras, con la finalidad de verificar y considerar los hechos que se ajusten a la verdad material o real, constatando que los cheques pagados por Constructora Lupasa S.A, soportados con los vouchers de cheque y comprobantes de egresos para la cancelación de las facturas de E.P.M., Constructora Arco S.A, Constructora Prisma C.A, e Inversiones América S.A, fueron emitidos a nombre de los mismos, resultando incongruente para la Administración que dicho cheque según cada Institución Financiera no se corresponden, por cuanto cierta cantidad de cheques fueron cobrados por beneficiarios ajenos a los proveedores citados

7. - Cruce de información con terceros:

   - Constructora Arco S.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan.

   - Constructora Prisma C.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan. Asimismo informa que COPRICA no ha mantenido actividad desde 31/12/1996.

   - Inversiones América C.A: manifestó que la empresa no facturó, ni mantuvo ningún tipo de relación con la empresa Constructora Lupasa S.A, ni ha recibido ningún tipo de pago por las facturas que ahí se señalan. Asimismo informa que COPRICA no ha mantenido actividad desde 31/12/1999.

   En este sentido, llega el ente investigador a los siguientes señalamientos, se verificó que las declaraciones presentadas por Constructora Prisma C.A, Constructora Arco S.A, Inversiones América S.A, en las que se observó que fueron firmadas por los representantes legales de estos proveedores y los contadores identificados. Ahora bien, del cruce de información con cada uno de los proveedores se obtuvo que los representantes legales desconocieron la firma estampada en cada una de las declaraciones que se citan en el Acta de Reparo. Así como la firma estampada en los recibos de pago, comprobantes de contabilidad presentados por Constructora Lupasa S.A., desconocieron las firmas estampadas en las facturas presentadas por la contribuyente investigada como prueba de la cancelación de la misma.

   Finalmente se considera evidenciado fehacientemente que los proveedores indicados en las facturas objetadas no emitieron ningún tipo de documento a nombre de Constructora Lupasa S.A., así como tampoco han tenido ningún tipo de relación con dicho contribuyente, ni con sus representantes legales, determinando así que la contribuyente Constructora Lupasa S.A, contravino los artículos 21, 27 numeral 22 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Conforme a todo lo anterior la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes declara Sin Lugar los descargos realizados por el representante de la contribuyente CONSTRUCTORA LUPASA C.A, y procede a confirmar el acta de reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64, determinando el Impuesto a Pagar para los ejercicios 2001 y 2002. Las sanciones aplicables, multa por defraudación tributaria, multa por ilícitos formales y los intereses moratorios correspondientes.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 25 al 49, consta en autos copia simple de los asientos de Registro Mercantil correspondiente a la Sociedad Mercantil Constructora LUPASA S.A, INSCRITA EN EL Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con fecha 05-09-1985, bajo el N° 34, Tomo 19-A, representada legalmente por el ciudadano L.P.M. en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil. Y actas de asamblea posteriores.

   A los folios 48 y 49, 206, 207, 772 y 773, se encuentra copia simple del instrumento poder especial conferido por el ciudadano L.P.M. titular de la cédula de identidad N° V-3.429.020, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, sin embargo, dado que la copia se encuentra ilegible es imposible realizar su valoración.

   A los folios 50 al 100 y del 155 al 205, se encuentra copia de la Resolución Culminatoria de Sumario N° 2005-068.

   A los folios 101 C.d.N. de las planillas 347 y 348.

   Al folio 150, se encuentra copia simple de la Notificación del Acto Administrativo contenido en las Planillas Nos. 051001255000347, 051001255000348, de fecha 04/11/2005, notificada en la ciudadana R.R., en su carácter de administrador de la empresa.

   A los folios 206 al 207 y 772 al 773, se encuentra copia simple y original del instrumento poder especial conferido por el ciudadano L.P.M. titular de la cédula de identidad N° V-3.429.020, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A a los abogados P.B.O., W.E.D.N., W.J.M.G., M.D.A., Pascuale Colangelo, Wassin Azan Zayed, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.218.086, V-5.650.043, V-10.156.221, V-7.920.137, V-6.397.064, V-10.556.182, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.427, 29.835, 67.025, 35.741, 29.835 y 53.141, para que conjunta o separadamente ejerzan la representación judicial de su representada.

   Al folio 208 y 209, se encuentra copia simple del acta de recepción de fecha 22/12/2004, del escrito de solicitud de copia simple del expediente administrativo.

   A los folios 210 al 255, se encuentra copia simple del Acta de Reparo N° RLA/DF/F/IVA/2004-29 levantada en virtud de las objeciones producto de la actuación fiscal practicada en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos comprendidos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 75 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

   A los folios 256 al 333, se encuentra hojas anexas al reparo de Impuesto al Valor Agregado realizado por la fiscal actuante, contentivas de la cadena de Impuesto al Valor Agregado de los periodos revisados.

   A los folios 334 al 375, consta en autos copia simple de la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con el N° RLA-DSA-2005-0045, por medio de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) confirma en sus propios términos el acta de reparo N° RLA-DF-IVA-2004-29, proveniente de la determinación de Impuesto al Valor Agregado periodo Enero 2001 a Diciembre 2002.

   A los folios 376 al 407, corre inserto en los autos copia simple del escrito del recurso jerárquico ejercido por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA-DSA-2005-0045 de fecha 22 de julio de 2005. Acta de Recepción del Escrito de Descargos y Escrito de descargos presentados por el contribuyente durante el procedimiento de investigación fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado.

   Los documentales anteriores constituyen prueba suficiente de que el contribuyente fue objeto de otra investigación fiscal en materia de Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos de imposición de Enero 2001 a Diciembre 2002, el cual fue recurrido en vía administrativa por la contribuyente.

   A los folios 430 al 723, se encuentra en autos copia certificada del expediente administrativo, contentivo de los siguientes documentos:

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 18 de agosto de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-003, levantada por la Administración Tributaria en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 18 de agosto de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-004, levantada por la Administración Tributaria en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de la cual la contribuyente informa que en respuesta al oficio emanado N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-00 “BOLETA DE CITACION”, que el representante legal de la empresa, Ing. L.P.M. se encuentra fuera de la ciudad.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-007, realizado a la Constructora Lupasa S.A, en fecha 13 de septiembre de 2004.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/ISLR/2004-1852-007, levantada por la Administración Tributaria en fecha 18 de octubre de 2004.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-031 de fecha 27 de Octubre de 2004, por medio del cual el Jefe de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ordena adjuntar al expediente fiscal de la contribuyente Constructora Lupasa S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales de 01/01/2001 al 31/12/2001 y 01/01/2002 al 31/12/2002, fotocopias de folios que forman parte del Expediente Fiscal de la Contribuyente Consorcio Agua L.P. N°GTI/RLA/468 de fecha 05/02/2004. (Acta de Reparo e Informe Fiscal) (F-446 al 471)

   - P.A. N° GRTI/RLA/2770 de fecha 11/08/2003, por medio de la cual se autoriza a la funcionaria K.E.M.S., a realizar fiscalización a la contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de Enero 2001 hasta Diciembre de 2002.

   - Hoja de Control de Autorizaciones.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2770-0001, realizado a la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, en fecha 14 de agosto de 2003.

   - Boleta de Citación N°RLA/DF/F/IVA/2003-001, de fecha 20 de agosto de 2003.

   - P.A. N°GRTI/RLA/2873 de fecha 18 de agosto de 2003, por medio de la cual se autoriza a la funcionaria I.M.C.D., a realizar fiscalización a la contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición de Enero 2001 hasta Diciembre de 2002.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, de fecha 20/08/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001, levantada por la fiscal actuante en fecha 21/08/2003.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, de fecha 20/08/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, levantada por la fiscal actuante en fecha 21/08/2003.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la cual la ciudadana C.D.G., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A, da respuesta al requerimiento RLA/DF/F/IVA/2003-2873-002, de fecha 20-08-2003, señalando que su representada ni facturó, ni mantuvo ninguna relación comercial con las empresas CONSTRUCTORA LUPASA S.A, CONSTRUCTORA PROTECA S.A, ANSA CONSTRUCCIONES C.A y CONSORCIO AGUA LINDA.

   - Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 10/10/2003, levantada la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A.

   - Acta de Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2873-003, levantada por la fiscal actuante en fecha 13/10/2003.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la cual la ciudadana C.D.G., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARCO S.A, da respuesta al requerimiento RLA/DF/F/IVA/2003-2873-003, de fecha 10-10-2003, señalando que su representada no presentó las declaraciones que allí mencionan, ratificando que las declaraciones presentadas por su empresa son las entregadas a la Administración y que consta en el Acta de Recepción N° RLA/DF/F/IVA/2003-2873-001 de fecha 21 de agosto de 2003.

   - Boleta de Citación RLA/DF/F/IVA/2003/2873-004 de fecha 08 de diciembre 2003.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información N° RLA/DF/F/2003-LM-CA-001, de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración de la ciudadana Carmen A Delgado, titular de la cédula de identidad N° V-5.020.090, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, sobre su desconocimiento en relación con la actividad del Consorcio Agua Linda.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información N° RLA/DF/F/IVA/2003-2587-010, de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración de la ciudadana Carmen A Delgado, titular de la cédula de identidad N° V-5.020.090, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil Constructora Arco S.A, sobre su desconocimiento en relación con la identidad o actividad de la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A. Desconocimiento de las firmas estampadas en las facturas Nos.00055, 00056, 00059, 00058, 00081, 00061, 0085, 00063, 00060, 00062, 00083, 00086, 00084, 00084, 00089, 00087, 00088, 00041, 00092, 00094, 00095, 00097, 00099, 00042, 00043 y 00044. Negando asimismo, reconocer como suya o de uno de sus empleados el nombre reflejado, la firma estampada en los recibos de pago, comprobantes de egreso y/o comprobantes de contabilidad, presentados por el contribuyente especial objeto de investigación fiscal.

   - Actas de Comparecencia y Suministro de Información correspondiente a las Sociedades Mercantiles PROTECA S.A y ANSA CONSTRUCCIONES C.A, las cuales no guardan relación con la presente causa.

   - Documentos correspondientes a las empresas Constructora Arco S.A y Constructora Prisma C.A.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-035, de fecha 27/10/2004 por medio del cual se ordena adjuntar al expediente fiscal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta, los ciento cuarenta y nueve folios útiles que conforman el expediente fiscal de la contribuyente CONSTRUCTORA PRISMA C.A.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-034, de fecha 27/10/2004 por medio del cual se ordena adjuntar al expediente fiscal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta, los ciento cuarenta y nueve folios útiles que conforman el expediente fiscal de la contribuyente INVERSIONES AMÉRICA C.A.

   - Informe Fiscal correspondiente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A.

   - Boleta de Citación.

   - Acta de Reparo RLA/DF/F/ISLR/2004-64.

   - Acta de Comparecencia y Suministro de Información RLA/DF/F/2003-LM-CA-001 de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración del ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, en su carácter de representante de Constructora Prisma C.A, sobre la inactividad de la empresa desde 1996, declarando igualmente que no ha presentado las declaraciones respectivas. Dentro de la misma acta el representante legal de la Constructora Prisma C.A, señaló que no reconoce las firmas que aparecen en los comprobantes de egreso, ni conoce a las personas que se mencionan, y que éstas no son empleados de su empresa. Indica también que las facturas que se le presentan no corresponden con la del único talonario que ha mandado a hacer.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información RLA/DF/F/IVA/2003-2587-009de fecha 10 de diciembre de 2003, en la cual se dejó constancia de la declaración del ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-3.078.744, en su carácter de representante de Constructora Prisma C.A, sobre su desconocimiento de la actividad de la Sociedad Mercantil de la Constructora Lupasa S.A, ratificando la inactividad de la empresa desde 1996. Dentro de la misma acta el representante legal de la Constructora Prisma C.A, señaló que no mantiene ningún tipo de reconoce las firmas que aparecen en los comprobantes de egreso, ni conoce a las personas que se mencionan, y que éstas no son empleados de su empresa. Indica también que las facturas que se le presentan no corresponden con la del único talonario que ha mandado a hacer.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información sobre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PROTECA S.A.

   - Acta Comparecencia y Suministro de Información sobre la Sociedad Mercantil ANSA CONSTRUCCIONES C.A.

   A los folios 268 al 270, se encuentra copia debidamente confrontada con su original del Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende el carácter con el cual actúa la abogada B.X.D.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357.

   A los folios 833 y siguientes se encuentra copia certificada del expediente administrativo sustanciado durante la fase administrativa de primer grado contentivo de:

   - P.A. N° GRTI/RLA/1852 notificada en fecha 26/05/2004 por medio del cual se autoriza a la funcionaria fiscal I.M.C.D., a practicar la fiscalización a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales de 01/01/2001 y 31/12/2001.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-001.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-001.

   - Comunicación dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de parte de Constructora Lupasa S.A.

   - Expediente Mercantil de la Sociedad Mercantil CONSTRUCORA LUPASA S.A, copia de los estatutos de la empresa y las modificaciones consecutivas.

   - Declaraciones presentadas por la Sociedad Mercantil investigada correspondiente a los ejercicios de 01/01/2001 al 31/12/2001; 01/01/2002 al 31/12/2002.

   - Relación General de Impuesto Sobre la Renta retenido al ejercicio 31/12/2001.

   - Comprobante de retención.

   - C.d.R..

   - Relación de Impuesto Sobre la Renta retenido.

   - Comprobantes de retenciones de varias Impuesto Sobre la Renta.

   - Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta por concepto de cancelación de órdenes de pago.

   - Comprobantes de retención.

   - Comunicación enviada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el ciudadano J.N.C.B., en su carácter de representante legal del Consorcio Agua Linda, explicando que este declarará en cabeza de los socios basándose en el articulo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   - Comprobantes de retención.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-002.

   - Acta de recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-002.

   - Asientos de cierre de los ejercicios 2001 y 2002 del libro diario llevado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A. (F-1002-1047)

   - Acta de requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003.

   - Acta de recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-003.

   - Copia del libro diario llevado por la Sociedad Mercantil Investigada, copia simple del libro mayor, balance de comprobación al 31/12/2002.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004.

   - Acta de Recepción RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-004, por medio de la cual se deja constancia de que la empresa fiscalizada no suministró la información requerida (libros auxiliares de ajuste por inflación correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002).

   - Boleta de Citación N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-005.

   - Acta de No Comparecencia.

   - Boleta de Citación N° RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-006.

   - Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-007.

   - Acta de Recepción RLA/DF//F/ISLR/2004-1852-007.

   - Copia simple del balance de comprobación por los periodos fiscales 2001 y 2002 y anexo único con información detallada de las operaciones contables de la empresa.

   - Acta de Se Hace Constar N°RLA/DF/F/ISLR/2004-1852-009, por medio de la cual se deja constancia de que la contribuyente Constructora Lupasa S.A, no cumplió con el requerimiento N° RLA/DF/ISLR/20047-1852-001 de fecha 21/06/2004, en la que se le solicitó la presentación de los libros auxiliares de ajuste por inflación correspondiente a los ejercicios fiscales 2001 y 2002. Incurriendo en un ilícito formal correspondiente a no proporcionar la información requerida por la Administración Tributaria.

   - Auto de Incorporación N° RLA/DF/F/2004-030, de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada a la misma empresa en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos fiscales desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002. Documentos:

1. - P.A. GRTI/RLA/1783.

2. - P.A. N° GRTI/RLA/2587.

3. - Acta de Requerimiento RLA/DF/IVA/2003-2587-001.

4. - Acta de Recepción RLA/DF/IVA/2003-2587-001.

5. - información suministrada por el contribuyente.

6. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-002.

7. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-003.

8. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-004.

9. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-005.

10. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-006.

11. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-007.

12. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-008.

13. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-009.

14. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-011.

15. - Acta de Requerimiento y Recepción N° RLA/DF/IVA/2003-2587-012.

16. - Oficio N° GRTI/RLA/DF/F/2004-0135 y su respuesta.

    - Copias de los libros, facturas y comprobantes de egreso llevados por la empresa y que soportan sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado.

    - Cheques y órdenes de pago emitidas por Lupasa S.A. a través de la entidad financiera Banco Sofitasa Banco Universal.

    - Verificación de los cheques emitidos a través del Banco de Fomento Regional en los periodos investigados.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/031 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al Consorcio Agua L.P. GTI/RLA/468 de fecha 05/02/2004, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios impositivos económicos desde 01/01/2001 hasta el 31/12/2001 y desde 01/01/2002 hasta el 31/12/2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/032 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente E.P.M., Providencia GRTI/RLA/2773 de fecha 11/08/2004, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/033 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente CONSTRUCTORA ARCO S.A, Providencia GRTI/RLA/2770 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/034 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente INVERSIONES AMÉRICA C.A, Providencia GRTI/RLA/2771 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Auto de incorporación N° RLA/DF/F/2004/035 de fecha 27 de octubre de 2004, por medio del cual se adjunta al expediente de la Sociedad Anónima CONSTRUCTORA LUPASA, en materia de Impuesto Sobre la Renta fotocopia del expediente fiscal correspondiente a la investigación fiscal practicada al contribuyente CONSTRUCTORA PRISMA C.A, Providencia GRTI/RLA/2774 de fecha 11/08/2003, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos económicos desde Enero de 2001 hasta Diciembre de 2002.

    - Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64 de fecha 27 de octubre de 2004.

    - Documentos referentes al cruce de información con terceros, a saber:

    a-. Documentos correspondientes al Consorcio Agua Linda GRTI/RLA/DF/F/2004-0494

    b.- Hojas contentiva de los cuadros comparativos de los cuales se evidencia el total de costos rechazados.

    - Auto de apertura de Sumario Administrativo.

    - Acta de Recepción del escrito contentivo de los descargos conforme a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

    - Oficio N° GRLA/DSA/2005/0147, dirigido al Gral. Bgda. (GN) J.E., de fecha 10/03/2005, solicitando la colaboración en la evacuación de una prueba de experticia grafotécnica solicitada en la fase sumaria.

    - Notificación de la evacuación de la prueba pericial, a la parte promovente y a las personas cuyas muestras de firma y escritura serian cotejadas.

    - Informe del Laboratorio.

    Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para acreditar lo que de ellos mismos se desprende, los detalles del procedimiento seguido en sede administrativa durante la fase de investigación así como los datos relevantes de investigaciones paralelas que influyen en la determinación del enriquecimiento neto gravable de la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A. Asimismo se infiere que la Constructora Lupasa S.A, forma parte del Consorcio Agua Linda, el cual fue investigado y reparado por Impuesto a la Renta para el periodo 2001 y 2002, que de conformidad con el articulo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta los consorcios tributan en cabeza de las empresas consorciadas, de acuerdo con ello puede decirse que la empresa fue reparada por los ingresos del consorcio, aunado a ello fue también objeto de reparo en materia de Impuesto al Valor Agregado durante los meses de Enero 2001 a Diciembre 2002, con lo que al haber omisión de ingresos (débitos fiscales)se modifica consecuencialmente lo ingresos que son la base imponible del Impuesto Sobre la Renta, razón por la cual se genera también este reparo.

    Ambos actos, tanto el de Impuesto Sobre la Renta reparado al Consorcio, como la Resolución Culminatoria de Sumario de Impuesto al Valor Agregado de la Sociedad Mercantil Lupasa S.A, se encuentran recurridos en vía jerárquica, sede administrativa.

    VI

    INFORMES

    1. La abogada B.X.D.T., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.548, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.357, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, expresó la opinión del Fisco Nacional en los siguientes términos:

1. - En cuanto a la violación al derecho constitucional a la defensa denunciado por el accionante durante el procedimiento, la representación fiscal explicó que del contenido de las actas procesales del expediente, se puede evidenciar el cumplimiento de los extremos previstos en la norma constitucional señalada (articulo 49 de la Constitución) así como el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la disposición contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo énfasis en que se cumplió con el levantamiento del acta de reparo, se efectuó el emplazamiento del recurrente a fin de presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, el otorgamiento del lapso para formular los descargos y aportar las pruebas a su defensa, así como la emisión de la respectiva Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, por ello considera la representación fiscal sin asidero legal alguno la afirmación del recurrente y la existencia de la violación a la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso. Con este mismo argumento desecha la parte demandada, la existencia de cualquier violación al derecho a la defensa materializada a través de la violación al derecho a la información y el derecho de notificación del recurrente, afirmando que éste tuvo en todo momento conocimiento de la apertura del procedimiento y del desarrollo de cada una de sus fases.

2. - La representante fiscal afirma la falsedad del al alegato formulado por el recurrente, en cuanto a que la Administración Tributaria no logró probar fehacientemente la ocurrencia de los ilícitos formales referidos en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, basándose en el contenido de las actas fiscales y del expediente administrativo quedó perfectamente demostrado que el contribuyente obtuvo provecho indebido a expensas del sujeto activo de la relación jurídico tributarias, por cuanto disminuyó notablemente el tributo a declarar y pagar, mediante la simulación, ocultación y maniobra tendientes a la creación de créditos fiscales improcedentes, por estar soportados por facturas falsas y registros contables manipulados para adaptarlos a los soportes simulados.

3. - Desmiente la representante fiscal, la violación del derecho a la presunción de inocencia, explicando que éste comprende el derecho a no ser condenado sin una precisa Resolución Administrativa y a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente con la participación del acusado y con un adecuado razonamiento del nexo entre la norma y la situación concreta, destaca entonces, que en el caso de autos se observa claramente la existencia de una Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, precedida durante todo el procedimiento sumario de una actividad probatoria, que conllevó al esclarecimiento de la verdad y de los hechos imputados a la contribuyente como ilícitos tributario objeto de las sanciones impuestas.

4. - En lo tocante al vicio de inmotivación aducido por la recurrente, explicó la representante fiscal que el mismo no se verificó en el sentido de que el acto recurrido señala tanto el hecho que dio origen a la actuación administrativa, como la norma jurídica sobre la cual se fundamento la Administración para aplicar las sanciones respectivas.

5. - Sobre las atenuantes solicitadas por el accionante, señaló la apoderada de la República que éstas no son aplicables al caso de autos, en virtud de que las mismas no se adaptan a la conducta desplegada por la contribuyente en el procedimiento de fiscalización, no aportó la totalidad de la información requerida por la funcionaria actuante, expresa así, que el contribuyente fue renuente a colaborar con la administración, por otra parte señala que al quedar plenamente probado el cumplimiento de los ilícitos tributarios plasmados en el acta de reparo y posteriormente en la Resolución Culminatoria de Sumario, donde a su decir, se comprueban la falsedad y artificios resulta a todas luces improcedente el estudio y análisis de las atenuantes.

6. - En lo relativo al error de hecho y de derecho invocado por el recurrente como circunstancia eximente de responsabilidad penal, adujo la representante fiscal que en el caso sub judice se observa la falsedad, las maniobras, la intencionalidad y dolo por parte de la contribuyente, con la finalidad de obtener provecho propio al disminuir considerablemente el tributo a declarar y pagar en materia de Impuesto Sobre la Renta, afirma así, que hubo simulación, ocultación y maniobras tendentes a la creación de créditos fiscales improcedentes por estar soportados en facturas falsas, tal como quedo demostrado, situaciones estas que considera, le restan el carácter excusable requerido para considerar la eximente de responsabilidad.

   2. El representante judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, abogado W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado N° 67.025, presentó escrito de informes a través del cual ratifica los argumentos expuestos en el escrito recursivo, denunciando la existencia de vicios de orden constitucional a que su juicio determinan la nulidad absoluta del acto recurrido.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto recurrido la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2005-068 de fecha 29 de Septiembre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual confirma el Acta de Reparo N° RLA-DF-F-ISLR-2004-64 de fecha 01 de Noviembre de 2004, y los argumentos de defensa expuestos en el escrito recursivo por la parte actora, procede esta juzgadora a la revisión de la legalidad y constitucionalidad del mencionado acto, estructurando la sentencia en subcapítulos, dada la conexidad y cantidad de los alegatos formulados.

   7.1 DEL CONTROL DIFUSO DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO:

   Expresa la accionante que fue violado el derecho a la defensa del contribuyente, por cuanto se le impusieron multas por defraudación tributaria y por ilícitos formales, sin haberlas imputado para su discusión en la etapa de descargos que legalmente se le concede a todo contribuyente. En este orden de ideas afirma que el legislador venezolano no consagró en el Código Orgánico Tributario vigente el derecho a ser informado de la acusación y las posibles sanciones en el Acta de Reparo, sino lo estableció en la Resolución Culminatoria de Sumario, lo cual considera el recurrente deviene en la consideración de un hecho no controvertido como definitivo, en violación del Texto Fundamental de allí que solicite su desaplicación por control difuso de la Constitucionalidad según lo establecido en el articulo 333 de la Constitución Nacional.

   Sobre este aspecto vale decir, primeramente que el fundamento constitucional del control difuso del Juez se encuentra establecido en el articulo 334 de la Carta Magna, que establece:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colindan con aquella.

   La norma anterior establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, tendrán preferencia las disposiciones del texto constitucional, y corresponde a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente, en uso del poder de control difuso de la constitucionalidad de las leyes y de las disposiciones normativas, con fundamento en ello puede el Juez desaplicar, si lo considera necesario, la ley o la norma de rango sublegal que colida con la Constitución. Dentro de este marco jurídico, el principio de Supremacía e inviolabilidad de la Constitución, cobra relevancia especial, por cuanto es con fundamento en éste que existe certeza del valor y alcance de las normas de orden constitucional, así se encuentra plasmado en el artículo 7 de la Constitución, que establece:

   Artículo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.

   Bajo esta premisa, es preciso acotar que cuando el juez declara inaplicable una ley al caso concreto, su decisión tiene carácter incidental y efectos interpartes, considerándose así como si la ley nunca hubiera existido o producido efectos en el caso concreto. Ahora bien, en el caso sub judice la recurrente denuncia la inconstitucionalidad del artículo 183 del Código Orgánico Tributario, que establece:

   Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización. (Subrayado añadido)

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   En contraposición a lo establecido en el 191 del Código Orgánico Tributario que prevé:

   Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

   La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos. (Subrayado añadido)

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

    Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

    Del análisis comparativo de ambas normas se desprende que el contenido del acta de reparo es sustancialmente más simple que el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario, así, según la norma in comento en el acta de reparo el fiscal actuante se abstiene de señalar las sanciones aplicables al sujeto investigado, sin embargo, a juicio de quien aquí decide, ello es así en virtud de que dicha acta constituye un acto administrativo de mero trámite, que si bien es susceptible de convertirse en el acto definitivo si hay allanamiento de parte del administrado, en esencia ésta sólo constituye un acto preliminar al acto administrativo definitivo, que no es otro que la Resolución Culminatoria de Sumario.

    De igual forma es menester analizar el hecho de que al momento del reparo se le otorga al contribuyente posibilidad de allanarse al contenido del mismo, concediéndole a su vez una disminución significativa en las sanciones aplicables, de forma tal que no es posible hablar de no imputación, pues lógicamente la rebaja en la sanción supone el conocimiento del indiciado de las consecuencias de los ilícitos cometidos (la multa).

    En todo caso, es de hacer notar que el procedimiento administrativo de primer grado, está constituido por una serie de actos sucesivos y correlativos, por tanto es lógico que el último de ellos, es decir, el acto con el cual se culmina el procedimiento, posea un contenido completo con indicación exhaustiva y motivada de los hechos que dieron lugar al actuar de la administración, así, en el caso de las investigaciones tributarias, es necesaria la indicación expresa de todos los conceptos por los que fue reparado el impuesto declarado por el sujeto investigado, los hechos y omisiones constatadas con la subsunción de los mismos en las normas legales generales y abstractas, pero ello en ningún momento puede ser calificado como atentatorio de los derechos y garantías judiciales del contribuyente investigado, pues si bien en el acta de reparo el fiscal no hace indicación expresa de los ilícitos que se consideran cometidos, si realiza la imputación de los hechos y omisiones, los cuales pueden ser debatidos y descargados en la oportunidad legal correspondiente y ello es suficiente para garantizar los derechos constitucionales que se alegan lesionados. Con base en este fundamento, considera quien decide que en el caso de autos es innecesaria e improcedente la regulación de la norma por control difuso. Y así se decide.

    7.2 VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA.

    Realiza el recurrente un análisis del procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, afirmando su inconstitucionalidad pues a su decir, el mismo no es acorde con el valor constitucional “Justicia e Igualdad”, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que en los procedimientos oficiosos corresponde a la Administración. Sobre este aspecto es preciso señalar que el derecho a probar ha sido elevado al rango constitucional con la promulgación de la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, ello en consideración a su carácter esencial directamente vinculado al derecho a la defensa y al debido proceso, de allí que la tendencia actual se incline hacia la liberalización de las pruebas como un intento de aproximación a la verdad material.

    Ahora bien, a los efectos de resolver el alegato precedentemente expuesto es necesario analizar el principio de la carga de la prueba y su aplicación en el campo de los procedimientos administrativos, como expresión del debido proceso y el derecho a la defensa, dicho principio comporta una regla de conducta dirigida a las partes y al juez, éste ha sido definido por la doctrina como:

    una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al Juez como debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables

    (Devis Echandia, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5 Edición, Zavalia Editor, Buenos Aires 1981, Pág. 426)

    En el caso de los procedimientos administrativos, toma relevancia el principio inquisitivo según el cual actúa la Administración, por cuanto ésta tiene la obligación legal de acudir a la búsqueda de la verdad, según lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

    Artículo 53. La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites.

    En este sentido, a los efectos de establecer los hechos que fundamentan la emisión del acto administrativo debe proceder el ente emisor a sustanciar el expediente administrativo, en el cual deja constancia de los hechos verificados, y en los casos de procedimientos administrativos de orden sancionador, deja constancia de los hechos constitutivos de infracciones.

    Al iniciar un procedimiento de determinación y fiscalización, el funcionario fiscal actuante puede conseguirse frente distintos escenarios, es decir, puede o no dar con algún ilícito tributario, así en el caso de que todos sus requerimientos sean cumplidos felizmente, el fiscal levantará un acta de conformidad según lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Tributario, o puede, en el caso contrario, determinar la existencia de inconsistencias o ilícitos sancionables en los documentos fiscales del investigado, caso en el cual procederá al levantamiento de un acta de reparo en virtud de lo prescrito en el articulo 1836 ejusdem, ahora bien, en cualquiera de los casos anteriores las actas y requerimientos fiscales constituyen la base de la investigación, a través de ellos se perfila la misma y son levantados en presencia y con participación del administrado quien además posee en su poder copia de dichas actas.

    En el caso de autos, ha logrado esta juzgadora constatar que efectivamente la Administración Tributaria sustanció el cuerpo documental dejando constancia de sus actuaciones y de los hechos verificados durante la investigación fiscal, con lo cual se entienden llenos los extremos para considerar que la administración cumplió con la carga de la prueba que sobre ella pesaba, considerando además los principios de veracidad y legalidad del acto administrativo, los cuales interactúan directamente con el principio anteriormente explicado y que suponen que una vez emitido el acto contentivo de la voluntad administrativa, queda de parte del administrado la carga de demostrar el error o falsedad de los hechos afirmados en el acto recurrido. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se ha verificado el vicio denunciado por el accionante, debe forzosamente declararse sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

    7.3 VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, NULIDAD DEL ACTA DE REPARO Y DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO POR SER EL ACTO DE ILEGAL E INCONSTITUCIONAL EJECUCIÓN.

    Cuestión Administrativa (IVA 2001-2002) con incidencia en el Impuesto sobre la Renta, así como la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, nulidad del acta de reparo y de la resolución culminatoria de sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución (Impuesto Sobre la Renta Consorcio Agua Linda 2001-2002) con incidencia en el Impuesto Sobre la Renta de la Constructora Lupasa S.A.

    En este sentido relata el recurrente que consta en la Resolución impugnada que en fecha 26/03/2004, mediante acta de reparo distinguida con el N° RLA/DF/F/2004-11 la Administración Tributaria concluyó en la modificación del enriquecimiento neto del Consorcio Agua Linda para los ejercicios 2001 al 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, del cual forma parte CONSTRUCTORA LUPASA S.A, quien declaró dentro de sus ingresos netos la participación que le corresponde por ser integrante de este Consorcio, y concluyó igualmente que en virtud de esta modificación determinada por la fiscalización, también debía modificarse el rubro de ingresos netos de Constructora Lupasa S.A, en este orden de ideas, considera el recurrente este señalamiento por parte de la Administración Tributaria constituye el reconocimiento de la existencia de un procedimiento iniciado en contra del Consorcio Agua Linda, el cual origina el reparo formulado la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A, en virtud de ser ésta parte integrante del mencionado consorcio, asimismo, afirma el recurrente en su escrito que en contra de tal acto administrativo se interpuso, en fecha 04/05/2005 Recurso Jerárquico, razón por la cual considera que la Administración Tributaria Regional determinó la existencia de hechos constitutivos de ilícitos fiscales e igualmente procedió a modificar el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta, basándose para ello en hechos debatidos en el Recurso Jerárquico.

    Ahora bien, es imperativo señalar que constituye un hecho notorio judicial que el acto administrativo recurrido en autos, nace como consecuencia directa e inmediata de un acto anterior, que no es otro que el reparo fiscal formulado por la Administración Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al Consorcio Agua Linda, integrado por las empresas N Y C CONSTRUCCIONES C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 5, Tomo 10-A, de fecha 08 de abril de 1985; CONSTRUCTORA LUPASA S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 19-A, de fecha 05 de septiembre de 1985; CONSTRUCTORA FERES C.A, constituida originalmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 566, Tomo IV-Adc.8, de fecha 08 de diciembre de 1986, posteriormente modificada según documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 1987, bajo el N° 40, tomo 13-A. Consecuencialmente, y a raíz del mencionado reparo, la Administración Tributaria procedió a investigar individualmente a las empresas integrantes del Consorcio a objeto de regular lo concerniente a las declaraciones realizadas por éstas en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta, así se desprende expresamente en el acto recurrido, en efecto la Gerencia Regional de Tributos Internos señala en el texto de la Resolución recurrida:

    …La contribuyente fue objeto de fiscalización en materia de Impuesto al Valor Agregado según P.A. N° GRTI/RLA/2587 del 28/07/2003 notificada el 04/08/2003, para los periodos Enero 2001 hasta Diciembre 2002, ambos inclusive y como resultado se levantó Acta N° RLA-DF-F-IVA-2004-29 del 31-05-2004, notificada el 14-06-2004 y por cuanto los resultados de dicha investigación inciden directamente en los datos declarados por la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta y a los fines legales consiguientes, se deja constancia que la administración procedió a autorizar la determinación en materia de Impuesto Sobre la Renta conforme a lo dispuesto en el articulo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario…(F-51)

    …Una vez señalados estos antecedentes y en función de las actuaciones, diligencias y resultados obtenidos de la investigación realizada según P.A. GRTI-RLA-2587 del 28-07-2003, notificada el 04-08-2003, efectuada sobre los periodos impositivos comprendidos desde Enero 2001 hasta Diciembre 2002, ambos inclusive, en materia de Impuesto al Valor Agregado resultando Acta N° RLA/DF/F/IVA/2004-29, notificada el 14-06-2004, lo cual incide en la determinación del Enriquecimiento Neto Gravable, la fiscalización procede a exponer los resultados de la investigación realizada en materia de Impuesto Sobre la Renta…

    (F-52)

    La contribuyente en sus declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta, declaró dentro de los Ingresos Netos la participación que le corresponde del Consorcio Agua Linda por las cantidades señaladas en los cuadros resumen surgiendo las diferencias indicadas para cada uno de los ejercicios, lo cual tiene su origen en lo siguiente:

    Constructora Lupasa S.A, es integrante del Consorcio Agua Linda, constituido mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 253 de Noviembre de 2000, bajo el N° 6, Tomo 23-A.

    La Contribuyente Consorcio Agua Linda, fue objeto de investigación en materia de Impuesto Sobre la Renta, mediante P.A. N° GTI-RLA-468 del 05-02-2004, notificada el 16-02-2004. Como resultado de la misma se comprobó la omisión de ingresos y costos improcedentes, lo cual quedó debidamente soportado en expediente fiscal y Acta de Reparo N° RLA-DF-F-2004-11 del 26-03-2004, notificada el 01-04-2004, en virtud de la cual se modificó el Enriquecimiento Neto del Consorcio Agua Linda para los dos ejercicios investigados…

    (F-54)

    Queda así suficientemente evidenciada la vinculación directa y estrecha que existe entre estos procedimientos y el acto administrativo recurrido, Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-068, el cual nace como consecuencia de los anteriores, y teniendo en cuenta que el Consorcio es una figura jurídica que representa la asociación de dos o más empresas, bajo una misma dirección y reglas comunes para un fin especifico, pero en el cual todas las empresas asociadas conservan su personalidad jurídica propia, es innegable que toda modificación que se realice en los enriquecimientos netos gravables del consorcio alteran sustancialmente las declaraciones presentadas por las empresas integrantes, causando alteraciones en el Enriquecimiento Neto Gravable de cada empresa.

    Ahora bien, según expone la parte recurrente la investigación fiscal realizada a la Constructora Lupasa S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado concluyó con la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 de fecha 22/07/2005, fue recurrida en vía jerárquica en fecha 31/08/2005, lo cual se desprende suficientemente de las actas que reposan a los folios 376 al 389, acreditándose de esta forma en primer lugar la suspensión de los efectos del acto, y en segundo lugar que el acto administrativo en cuestión no ha adquirido el carácter definitivo. Asimismo, en lo referente al reparo fiscal culminado con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-0016, de fecha 23/03/2005, en materia de Impuesto Sobre la Renta del Consorcio Agua Linda, el recurrente indicó haber ejercido contra e.R.J..

    De modo pues, que en el caso sub judice el acto recurrido es consecuencia directa e inmediata de dos actos que le anteceden, a saber, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA-DSA-2005-0045 de fecha 22/07/2005 y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, ambas emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en tal sentido, resulta forzoso para este despacho determinar el alcance de dicha situación a los efectos de la validez del acto objeto del presente recurso.

    Del análisis exhaustivo del expediente fiscal, se infiere claramente que la Administración realiza el reparo a la Contribuyente CONSTRUCTORA LUPASA S.A en materia de Impuesto Sobre la Renta, tomando como antecedentes hechos verificados en los procedimientos realizados al Consorcio Agua Linda y a la Constructora Lupasa S.A en materia de Impuesto al Valor Agregado, según lo expuesto por la propia Gerencia en el acto recurrido, sin embargo, tal y como se acotó con anterioridad, tales hechos se encuentran debatidos, en virtud de haber sido recurridos por el contribuyente.

    Ahora bien, la conexidad entre estos actos viene dada por la identidad en la fuente que genera la riqueza o enriquecimiento reparado por la Administración Tributaria, es decir, los reparos formulados al CONSORCIO AGUA LINDA originaron directamente reparos a la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A, que como empresa integrada al Consorcio y en virtud de la ausencia de personalidad jurídica este último, ve inmediatamente modificado su ingresos, los cuales, posteriormente son objeto de revisión fiscal. Siendo ello así, es siquiera lógico suponer que para que el procedimiento administrativo se mantuviera acorde con los postulados constitucionales vigentes y garantizara de forma más enérgica el derecho a la defensa del justiciable, era pertinente, incluso obligatorio mantener vigente, el principio de Unidad del Expediente, como máxima rectora en el derecho administrativo.

    El procedimiento administrativo constituye la mayor y más completa garantía del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del administrado, considerando que éste le permite al sujeto involucrado realizar defensas antes de la emisión de la voluntad administrativa, ampliando así la posibilidad de que el acto administrativo definitivo se aproxime un tanto más a la verdad material y a la justicia. En este sentido la doctrina ha advertido, que la más eficaz de las garantías es realizada por la colaboración en el procedimiento administrativo de aquellas personas cuyos derechos y obligaciones van a quedar afectadas por el mismo. Se tiene así que cuando se habla de procedimiento administrativo se alude al cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin.

    Existen así una serie de principios que rigen el procedimiento administrativo y que fungen como reglas de valor que enmarcan el mismo, en principio de unidad del expediente resulta de capital importancia a los efectos de la presente decisión, ello se encuentra dispuesto en los la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé:

    Artículo 30. La actividad administrativa se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad.

    Las autoridades superiores de cada organismo velarán por el cumplimiento de estos preceptos cuando deban resolver cuestiones relativas a las normas de procedimiento.

    Artículo 31. De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

    Asimismo, prevé la Ley la posibilidad de acumular asuntos conexos, a los efectos de evitar la multiplicidad de expedientes, en este sentido la Ley establece:

    Artículo 52. Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias.

    Se entiende entonces que es la intención del legislador mantener en un sólo cuerpo material, todo lo concerniente a aquellos asuntos que tengan entre sí un alto grado de vinculación, sea por el objeto, el sujeto o la causa, con ello se logra, en primer lugar que el derecho a la defensa de los interesados no se vea mermado por la multiplicidad de expedientes y la dificultad de control que ello supone, en segundo lugar evitar la emisión de resoluciones contradictorias, como producto del divorcio de los expedientes, lo cual en definitiva puede ser considerado a su vez como atentatorio de los derechos del administrado y en tercer lugar, la simplificación de los tramites tanto en la emisión del acto administrativo de primer y segundo grado, así como en la ejecución del acto definitivo.

    De acuerdo a estos postulados, considera quien decide que en los casos como el de autos, en los que se realizan procedimientos de investigación fiscal a un mismo contribuyente, con fundamento en una misma fuente de riqueza y con iguales fundamentos de hecho, debe indudablemente la administración atenerse al principio de unidad del expediente anteriormente aludido, pues lo contrario constituye un riesgo insalvable para la validez y eficacia de los actos así emitidos, pues tratándose de actos que por su naturaleza podrían ser considerados como ligados o consecuenciales, es evidente que cualquier modificación que se realice en el primero de ellos, va necesariamente a impactar en los actos posteriores o consecutivos, que en virtud de haber sido emitidos de manera independiente, pueden incluso haber adquirido firmeza.

    En el caso de autos, se tiene que existen tres actos consecuenciales, las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo identificadas con los Nros. RLA/DSA/2005-0016, RLA-DSA-2005-0045 y RLA/DSA/2005-068, todas emitidas con fundamento en una serie de omisiones constatadas durante la investigación fiscal realizada al CONSORCIO AGUA LINDA. Así, en un primer momento la Administración Tributaria Regional inició un procedimiento de fiscalización al Consorcio Agua Linda determinando así una serie de incumplimientos en materia de Impuesto Sobre la Renta, posteriormente procedió a investigar a cada una de las Empresas integrantes del Consorcio en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que prevé:

    Artículo 10. Las sociedades y comunidades a que se refiere el literal c) del artículo 7º de esta Ley, no estarán sujetas al pago del impuesto por sus enriquecimientos netos, en razón de que el gravamen se cobrará en cabeza de los socios o comuneros, pero estarán sometidas al régimen de esta Ley para la determinación de sus enriquecimientos, así como a las obligaciones de control y fiscalización que ella establece y responderán solidariamente del pago del impuesto que, con motivo de las participaciones, corresponda pagar a sus socios o comuneros. la suma de las participaciones que deberán declarar los socios o comuneros será igual al monto de los enriquecimientos obtenidos en el correspondiente ejercicio por tales sociedades o comunidades. A igual régimen estarán sometidos los consorcios.

    A los fines de este artículo se considerarán como consorcios a las agrupaciones empresariales, constituidas por personas jurídicas que tengan por objeto realizar una actividad económica específica en forma mancomunada.

    Las personas jurídicas integrantes del consorcio y los comuneros integrantes de las comunidades a las que se refiere el literal c) del artículo 7º de esta Ley deberán designar un representante para efectos fiscales, el cual se encargará de determinar los enriquecimientos o pérdidas del consorcio o comunidad, de informar a la Administración Tributaria la manera como se repartieron las utilidades o las pérdidas, de identificar a cada una de las partes contratantes con su respectivo número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), de indicar el domicilio fiscal de cada uno de los integrantes del consorcio o comunidad y de dar cumplimiento a los deberes formales que determine el Reglamento o la Administración Tributaria. Dicha designación debe ser notificada por escrito a la oficina de la Administración Tributaria donde se realice la actividad del consorcio o de la comunidad y a la del domicilio fiscal del representante designado.

    Las porciones del enriquecimiento global neto obtenidas por las sociedades y comunidades a que se refiere el presente artículo, derivadas de regalías mineras o de participaciones análogas, así como las provenientes de la cesión de tales regalías y participaciones, estarán sujetas al impuesto previsto en el literal a) del artículo 53 de esta Ley.

    Con este fundamento, y luego de emitido el reparo fiscal al Consorcio la Administración apertura otros procedimientos de investigación o fiscalización a cada una de las Empresas integrantes del Consorcio, reparándolas individualmente en razón de la participación de cada empresa en el enriquecimiento del Consorcio, empero, al haber subdividido la investigación y separado los procedimientos se dio pie a un caos administrativo, puesto que al ser independientes los actos resolutorios de cada procedimiento, cada cual seguirá su propia suerte y con ello puede llegarse a conclusiones contradictorias que amenacen directamente los derechos y garantías del administrado, así por ejemplo es perfectamente posible que el reparo fiscal realizado al Consorcio Agua Linda sea modificado en cualquier fase de su etapa recursiva y al ser este el acto primigenio del cual emanan los demás tal modificación significa de suyo, una modificación de los actos subsiguientes, que quedarían desprovistos de alguno de sus elementos de validez, pero que pueden haber adquirido firmeza en virtud de no haber sido recurrido por el administrado, esta situación hipotéticamente plasmada en la presente motiva resulta absolutamente contraria al ordenamiento jurídico, y en el caso de autos es susceptible de realización por las condiciones particulares del caso.

    Como se dijo con antelación, es un hecho notorio judicial que los actos emitidos con antelación al recurrido no han adquirido firmeza, en virtud de haber sido recurridos tanto por el Consorcio en el caso del reparo formulado a este en materia de Impuesto Sobre la Renta, como por la Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A, por el reparo realizado a la misma en materia de Impuesto al Valor Agregado, se tiene entonces, que tales actos pese a presumirse válidos carecen de eficacia al encontrarse en vías de obtener la revisión (jerarca y judicial) solicitada por el accionante, de modo que al haberse verificado la conexión entre ambos actos y la resolución recurrida, en virtud de la identidad del fundamento fáctico de dichas resoluciones, así como la identidad de la riqueza gravada, es forzoso concluir que los efectos de los actos suspendidos alcanzan también al acto consecuencial aquí recurrido.

    El procedimiento administrativo ha sido definido por cierta doctrina como: “el mecanismo o vía tendente a garantizar; por una parte, el actuar eficiente de la Administración Pública, y por otra, la seguridad jurídica de los administrados cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados como consecuencia de la actividad de la Administración Pública”; se trata pues del cauce necesario que debe seguir la Administración para producir actos jurídicamente válidos y eficaces, de modo que la ausencia de éste, conlleva en la mayoría de los casos, a la nulidad del acto así dictado, por ello las normas que establecen y regulan el procedimiento administrativo tienen carácter de normas de orden público.

    Ahora bien, visto que en el caso de autos, la Administración Tributaria distorsionó el procedimiento al disgregar la aplicación del mismo, pese a la identidad de la fuente de riqueza gravada y del fundamento de hecho que sustenta la emisión de los actos y la estrecha vinculación de los sujetos investigados, debe necesariamente, analizarse la trascendencia de tal distorsión a los efectos de determinar si el mismo configura un vicio de procedimiento, acudiendo entonces a la teoría estudiada a fondo por la doctrina administrativa venezolana más autorizada, y que ha sido explicada de la siguiente forma:

    ”La actividad de la Administración Pública está siempre subordinada al Derecho. De tal manera, es indudable que cualquier vicio o irregularidad que pueda afectar el acto administrativo debe resultar, precisamente, de la transgresión o inobservancia de las disposiciones legales que lo regulan, tanto en su fondo como en su forma.

    Por tanto, reclaman una valoración diferente, pues la trascendencia de las infracciones de procedimientos va desde la leve hasta los extremos de omisión sustancial del procedimiento con situaciones intermedias variadas, que justifican un distinto tratamiento de los vicios de procedimiento atendiendo las técnicas de irregularidad, anulabilidad y nulidad absoluta.” (Araujo Juárez, José. Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. 2° Edición, Vadell Hermanos Editores. V.V.-1993. Pág. 425)

    Del mismo modo, se tiene que el vicio de procedimiento, sólo posee virtud anulatoria en casos excepcionales, esto es que el acto carezca de los requisitos indispensable para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto cuando éste tenga carácter esencial, o se produzca una merma severa en el derecho a al defensa del administrado, es decir, que el acto cause indefensión. En todo caso, corresponderá al jurisdicente determinar la intensidad de la falta en el acto administrativo revisado, lo cual sólo puede obtenerse de la confrontación del acto con la norma legal que le regula, de modo pues, que la gravedad del vicio será directamente proporcional con la gravedad de la infracción a la norma o al ordenamiento jurídico, esta es la postura adoptada por la doctrina y la jurisprudencia venezolana, y tiene el siguiente fundamento:

    …no solo debe existir ese procedimiento previo, sino que el mismo debe cumplirse de conformidad con los tramites, fases y requisitos establecidos en la ley. En el supuesto de que en un caso concreto se omita uno de esos tramites o fases, o cuando se realicen de una manera distinta a la previsión legal, estaremos en presencia de una irregularidad formal. Ahora bien, no toda irregularidad formal constituye un vicio de procedimiento ni todos los vicios de procedimiento tienen la misma intensidad. Sobre estos aspectos se ha ido pronunciando la jurisprudencia, delineando cada vez con mayor precisión los perfiles conceptuales de este tipo de vicio.

    (Gustavo Urdaneta Troconis. Los Motivos de impugnación de la Jurisprudencia Contencioso Administrativa venezolana. Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Editorial Librería J Rincón. Edición 2006. Pág. 185)

    De tal manera que en el caso de autos, es dado afirmar que la actuación de la Administración no atenta contra el debido proceso establecido en el Código Orgánico Tributario para cada una de las Resoluciones Culminatorias de Sumario garantizando el derecho a la defensa del contribuyente, sin incurrir en ninguna violación de orden constitucional considerando que el procedimiento se llevó a cabo respetando las formas y formalidades previstas en el la ley. No obstante ello, al estar recurrido en vía administrativa los actos primogénitos, es decir, las Resoluciones Culminatorias de Sumario Nros. RLA-DSA-2005-0045 de fecha 22/07/2005 y RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005, es forzoso para este despacho considerar que conforme al articulo 248 del Código Orgánico Tributario, se encuentran suspendidos los efectos del acto recurrido.

    Es importante aclarar que a juicio de quien decide, el acto revisado no es de ilegal ni de inconstitucional ejecución, sino que en virtud de su carácter consecuencial o derivado de otros actos, los cuales al encontrarse recurridos ante el jerarca administrativo poseen sus efectos suspendidos, de suerte que el acto conexo o derivado no puede causar estado, ni ser refutado como definitivo, siendo que se encuentra idénticamente suspendido.

    Por todo lo anterior y en garantía y resguardo de los derechos del contribuyente, en virtud de que existen identidad de sujeto: “Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A”; identidad en la fuente que genera la riqueza: “actividad de la construcción de la empresa”; identidad de los periodos reparados: “2001-2002”, lo procedente es acumular las Resoluciones Culminatorias de Sumario, incluyendo, por supuesto la parte que corresponde al Impuesto Sobre la Renta del Consorcio Agua Linda, de modo que en una sola Resolución Administrativa se decida sobre los actos sometidos a su consideración, en tal virtud se ordena a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la unidad administrativa que corresponda, acumular el expediente y conceder el lapso de veinticinco (25) días hábiles de la Administración, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Tributario a los fines de que el recurrente alegue y ofrezca las pruebas que considere pertinente para la impugnación de dicho acto, para que finalmente en un solo acto envuelva todos los alegatos y peticiones. Y así se decide.

    7.4 DE LA CONDENA EN COSTAS

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …omissis Resaltado del Tribunal.

    En palabras del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, en el caso sub examine, al no haber vencimiento total, no puede haber condenatoria en costas. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por el ciudadano W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-10.156.221, abogado en ejercicio, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.025, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, constituida el 05 de septiembre de 1985, según consta en documento protocolizado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 34, Tomo 19-A, domiciliada en la Avenida 19 de a.C.E.E.T. piso N° 1, N°1-7, San C.E.T., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09015199-0. En consecuencia SE ORDENA a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la unidad administrativa que corresponda, acumular el expediente correspondiente a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-068 de fecha 29 de septiembre de 2005 a las Resoluciones Culminatorias de Sumario correspondientes a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado y la correspondiente al Consorcio Agua Linda en materia de Impuesto sobre la Renta, asimismo se ordena notificar al contribuyente del auto que ejecute el presente fallo, a los efectos de concederle el lapso de veinticinco (25) días hábiles de la Administración, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Tributario a los fines de que el recurrente alegue y ofrezca las pruebas que considere pertinente para la impugnación de dicho acto, de modo que en un solo acto envuelva todos los alegatos y peticiones.

2. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - Notifíquese a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con copia certificada de la presente sentencia.

4. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintinueve (29) días del mes de enero de Dos Mil Siete. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las 11:10 am se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 080-2007, y se libraron oficios Nros, 0211-07, 0212-07, 0213-07.

   LA SECRETARIA

   ABCS/marianna

   Exp: 1020