Decisión nº 586-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 15/05/2008, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por el ciudadano H.Z.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.148.217, apoderado del ciudadano L.E.Z.V., titular de la cédula de identidad N° V- 15.157.895, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28/09/1990, con domicilio fiscal en la Avenida Principal, Galpón N° A-020 Sector Bolívar, San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Bajo el N° J-09032006-7; en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 de fecha 12/03/2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 19/05/2008, se tramitó el recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F69)

En fecha 13/05/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F94 al 96)

En fecha 21/05/2009, la abogada Angellie D.C., titular de la cédula de identidad N° V- 14.265.067, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.347, consignó copia del documento poder que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela y diligencia de promoción de pruebas. (F97 al 664)

En fecha 03/06/2009, por auto se admitieron pruebas. (F667)

En fecha 08/07/2009, la representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas. (F668)

En fecha 31/07/2009, la representante de la Republica, consignó escrito de informes, acompañado de reporte SIVIT. (F-669 al 680)

En fecha 04/08/2009, entró en estado de sentencia. (F-681)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente alega que el acto administrativo impugnado in comento, es el resultado de la investigación fiscal practicada por el funcionario J.L.L.N., titular de la cédula de identidad N° V- 10.166.146, con el cargo de profesional tributario, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, según P.A. N° GRTI/RLA/311 de fecha 24/01/2007, autorizado para fiscalizar el ejercicio fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003, dejando constancia de su actuación en el Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007-053 de fecha 06/08/2007, determinando un Impuesto de bolívares 42.448.694,38.

Manifestó que a razón de que la misma se acogió al allanamiento establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, la administración procedió a liquidar una multa del 10% del tributo omitido y los interese moratorios correspondientes, considerando el recurrente su desacuerdo en los siguientes términos:

1. - Inconstitucionalidad del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario en su parágrafo primero:

   Señaló, el recurrente su desacuerdo en cuanto al procedimiento de actualización monetaria por efectos de inflación utilizado por la Administración Tributaria para la liquidación de la multa del 10% al utilizar el valor de la Unidad Tributaria vigente en el momento de emitir la Resolución de Multa (12/03/2008) y no la unidad tributaria vigente para la comisión del hecho punible (31/12/2003), razón por la cual la recurrente considera que el artículo in comento, es inconstitucional en virtud de que la sanción no es proporcional, por el solo hecho de que no es posible de que el legislador haya establecido una sanción en unidades tributarias que castiga al infractor proporcionalmente a la falta y al daño cometido y luego, adicionalmente y sin ninguna relación con dicha falta y el daño subsecuente, pretende aumentar dicha sanción por efecto de la inflación. De igual manera, consideró el recurrente invocar y solicitar aplicar el mismo tratamiento conforme al principio de igualdad ante la Ley, el criterio del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sentencia N° 078/2006 del 10 de mayo de 2006.

2. - Intereses Moratorios:

   Argumentó el recurrente total desacuerdo con el cálculo de los intereses moratorios liquidadas por la Administración Tributaria, a razón del allanamiento al pago del tributo, procediendo al cobro de los intereses moratorios tomando como fecha de exigibilidad el 31/03/2004, donde a su decir, la fecha correcta debió ser a partir del momento en que se determino la existencia y cuantía de la obligación tributaria, es decir, el 06/08/2007 fecha en que se levantó y notificó el Acta de Reparo N° GRTI/RAL/DF/FISLR/2007-053 hasta la extinción de la deuda.

   Manifestó que la misma de buena fe aceptó el allanamiento y pago de la deuda, en atención al emplazamiento hecho por la administración tributaria, sin contar que eso iba a generar la liquidación por concepto de intereses moratorios que se le pretende cobrar y que a través del presente recurso solicitó que los mismos sean ajustados al monto legalmente correspondiente de acuerdo a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/12/1999; caso: (Justo O.P.P. y otros).

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitió los siguientes actos administrativos:

   Resolución de Imposición de Sanción N° /GRTI/RLA/DF/311/2008-01539

   …Que EL (LA) CONTRIBUYENTE ATENDIENDO AL EMPLAZAMIENTO FISCAL, ACEPTO EL REPARO Y PAGÓ EL TRIBUTO OMITIDO, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 185 Y 186 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO., en materia de IMPUESTO SOBRE LA RENTA, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre el 01/01/2003 y 31/12/2003 por la cantidad de cuarenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y ocho Bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 42.448,69), en consecuencia, esta Administración Tributaria procede aplicar la sanción prevista en el artículo 111 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en diez por ciento (10%) del Tributo Omitido, lo cual representa 171,86 Unidades Tributarias…

   Planilla de Liquidación de Intereses Moratorios

   N° 051001238000185 de fecha 25/03/2008

   …DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 66 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO VIGENTE, SE PROCEDE A EMITIR LA PRESENTE PLANILLA DE LIQUIDACION POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS.

   POR CUANTO EL (LA) CONTRIBUYENTE EFECTUO EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA FUERA DEL LAPSO ESTABLECIDO, DE ACUERDO A LA SIGUIENTE DETERMINACIÓN…

   III

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 18 al 52 consta Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007-053 de fecha 06/08/2007, emitida por la Administración Tributaria, en el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., en virtud de dejar constancia de los resultados obtenidos de dicho procedimiento practicado al ejercicio fiscal del 01/01/2003 al 31/12/2003 en materia del Impuesto sobre la Renta.

   Del folio 53 al 57 se encuentra relación de facturas de costos a desincorporar N° GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007-053; retenciones correspondientes a periodos anteriores GRTI/RLA/DF/F/ISLR-053, comunicado de fecha 13/09/2007 emitido por la contribuyente ut supra; planilla de declaración forma DPJ 26, desprendiéndose de la planillas de declaración que la contribuyente canceló el tributo omitido del Impuesto sobre la Renta del periodo 2003 verificado y requerido por la fiscal actuante en la fiscalización.

   Del folio 58 al 63 copia simple del documento constitutivo de la CONSTRUCTORA ZAMAR COMPAÑÍA ANONIMA, presentado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se evidencia que los ciudadanos A.A.M. y L.E.Z.V., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 4.774.289 y V- 15.157.895, respectivamente, poseen el carácter de Presidente y Vicepresidente de la mencionada sociedad mercantil.

   Al folio 64 se desprende copia del Registro de Información Fiscal N° J-09032006-7, perteneciente al contribuyente in comento, documento administrativos otorgado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de conformidad con el artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Del folio 65 al 67, se encuentra copia simple del documento poder autenticado ante la Notaria Pública Primera de San C.E.T., del cual se infiere que el ciudadano L.E.Z.V. ya identificado, confirió poder especial al ciudadano Zafra Prieto Henry, titular de la cédula N° V- 13.148.217, a los fines de realizar todas las diligencias necesarias y facultándolo para varios tramites que en el poder se desprende.

   Del folio 100 al 101, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 30 de abril de 2008, anotado bajo el N° 89 Tomo 22 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada Angellié D.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.265.067, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.347, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Del folio 102 al 664 documentos constitutivos del expediente administrativo, específicamente la siguiente documentación: P.A. N° GRTI/RLA/311 de fecha 24/01/2007; Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2007-311-01 de fecha 07/02/2007; Acta de Recepción y Verificación N° RLA/DF/F/ISLR/2007-311-02 de fecha 29/05/2007; ; Rif y Nit; Cédula de identidad del ciudadano H.Z.P.; Documento Constitutivo; Planilla de Liquidación de Derechos de Registro; Planilla de Declaración forma DPJ 26, H-0107, F-0207; Planillas de Pago Forma 02; Relación de Estado de Ganancias y Perdidas; Balance General; Facturas de compras emitidas por TUBEDUCA C.A.; comunicado N° GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1444; Acta de Recepción GRTI/RLA/DF/USPIF-2004-4444; Oficio N° 0002-Nov.04 de fecha 09/11/2004; Planillas de Declaración y Pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; Libro de Ventas; Comunicado N° GRTI/RLA/DF/F/2006-0080; Facturas emitidas por: la Impresos Hosil Tipografía y Litografía; IMPRELIT; PIRAMIDES, C.A.; Inversiones El Bloque y su respectivo libro de ventas; Acta de Recepción GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1534; C.d.E. de MRW; Relación de Trabajos elaborados por Impresos Hosil; Diligencia Practicada; Memorándum RLA-DTN-2006-00866; Cartel de Notificación; Reporte del Sistema Sivit; Facturas emitidas por Inversiones Tamanaco C.A.; Ferro-Pinturas Camargo E impresos GamaColor y el Registro de Documentos elaborados por la imprenta; Facturas de Graficas Súper, C.A., Industria Maderera Los Cortijos, C.A., Comunicado de fecha 11/08/2004, emitido por Litografía y Tipografía Dueñez; Planillas de Declaración Forma IVA 00030; Auto de Cierre de Expediente; Auto de Apertura de Pieza; Acta de Recepción GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1546; Facturas de Concretería la Castaña; Acta de Recepción GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1793 y su respectiva solicitud ; Facturas de Picadora Las Vegas C.A., relación de facturas requeridas a la Picadora Las Vegas C.A., facturas de ventas de Litografía y Tipografía CENTRAL C.A.; Comunicado de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1833 de fecha 30/11/2004; Facturas emitidas por Materiales de Construcción Torbes C.A. y su libro de ventas; Comunicado de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/USPIT/2006-0252 de fecha 08/03/2006; Comunicado de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/USPIT/2004-1453 de fecha 05/10/2004; Comunicado de Requerimiento N° GRTI/RLA/DF/F-2006-0253 de fecha 08/03/2006; Libro de Ventas de la Empresa Materiales M.T. C.A., y sus facturas de ventas; Reporte del Sistema Sivit; Libro mayor analítico de Constructora Zamar C.A.; Acta de Requerimiento RLA/DF/F/ISLR/2007-311-01; Acta de Recepción y Verificación RLA/DF/F/ISLR-2007-311-04; Relación de Reajustes por Inflación Y Partidas por obras ejecutadas y/o canceladas en el ejercicio 2003 de la contribuyente; Contracto Administrativo de Obra N° CR-036-LPH02 de fecha 11/10/2002; Acta de inicio, Acta de paralización; Recibos de pago; planillas de declaración forma 16; Valuación de Obra Ejecutada; Relación de Obras Ejecutadas; facturas de servicio de Constructora ZAMAR C.A., Contractos Administrativos de Obra Nros: AR-293-LPH98 de fecha 13/01/2003; CR-004-LPH99 de fecha 22/05/2003; Acta De Terminación; Comprobante de pago; Planilla de Declaración F-02 07-0263413-0293282; Contractos Administrativos de Obras Nros: AR-108-LPH02 de fecha 26/06/2003; AR-090-LPH02 de fecha 04/06/2003; AR-122-LPH02 de fecha 30/05/03; Acta de Recepción Provisional; Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007-053; Relación de Facturas de Costos a Desincorporar periodo enero 2003 a diciembre 2003; Relación de Retenciones correspondientes al periodo 2003; Comunicado de aceptación del pago del tributo por parte del contribuyente in comento; Planilla forma DPJ; Reporte del Sistema Sivit; Informe Fiscal GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007/064 de fecha 13/11/2007; Tabla Resumen de Liquidaciones; cuadro demostrativo del calculo de intereses moratorios; Auto de Cierre del Expediente; Auto de Remisión de Expediente; Auto de Inserción de Documentos al Expediente; Notificación SNAT/GRTI/RLA/DT/N/2008; Resolución De Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 y planillas de liquidación nros: 05100122900001 y 051001238000186; Auto de Cierre de Expediente. Todos los documentos anteriormente mencionados, fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente in comento, los cuales conforman el expediente administrativo abierto por la administración de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario.

   Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., fue objeto de un procedimiento de fiscalización de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en materia del Impuesto sobre la Renta del periodo enero 2003 a diciembre 2003, por parte de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, autorizando al ciudadano J.L.L.N., titular de la cédula de identidad N° V-10.166.146, profesional tributario, quien levantó varias Actas de Requerimientos, plasmando lo requerido y fiscalizado en las actas de recepción y verificación, como en el acta de reparo GRTI/RLA/DF/F/ISLR/2007-053 de fecha 06/08/2007, dejando constancia de los resultados obtenidos de la fiscalización practicada en el ejercicio fiscal del año 2003 en materia del Impuesto sobre la Renta, mediante la comprobación de los ingresos, costos, deducciones y rebajas del referido impuesto y demás actuaciones efectuadas. Igualmente, se desprende que en virtud de lo constatado y del acta de reparo el representante de la contribuyente in comento del ciudadano L.E.Z.V., aceptó en forma total el contenido de la mencionada acta de reparo procediendo a la cancelación del tributo omitido (planilla F-05-07-0440743 de fecha 24/08/2007), acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario (F639).

   Asimismo, esta juzgadora observa que a razón de la cancelación del tributo omitido por parte del contribuyente, la Gerencia Regional emitió el acto administrativo contenido en la Resolución de imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 de fecha 12/03/2008, aplicando la sanción prevista en el artículo 111 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario, por concepto de multa en un 10% del tributo omitido y planillas de liquidación N° 051001238000185 de fecha 25/03/2008.

   IV

   INFORME

   La abogada Angellié D.C., titular de la cédula de identidad N° 14.265.067, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.347, en su carácter de representante de la República, consignó escrito de informes, en el cual presentó la defensa de los intereses fiscales de la República en los siguientes términos:

   …En atención al señalado criterio jurisprudencial, se observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes SENIAT, emitió correctamente el 12 de marzo de 2008 la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 momento en el cual estableció que la contribuyente atendiendo al emplazamiento fiscal, aceptó el Reparo y pagó el tributo omitido, de conformidad con los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente al ejercicio fiscal entre el 01/01/2003 y 31/12/2003 por la cantidad de Bs. 42.448,69, en consecuencia la Administración aplicó la sanción prevista en el artículo 111 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en diez por ciento (10%) del tributo omitido lo cual representa 171,86 unidades tributarias equivalente a siete mil novecientos cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 7.905,43). Notificando igualmente que el monto de la sanción se encuentra sujeta a modificación en caso de cambio del valor de la unidad tributaria a la fecha efectiva de pago. Siendo ésta aplicación procedente a todo evento, y así solicito se declare.

   …Es así como la Administración Tributaria, según liquidación N° 051001238000186 procede al cálculo de los intereses moratorios por la suma de Bs. 28.705,58, tomando como fecha de exigibilidad del tributo el 31/03/2004, fecha en que la recurrente presentó su declaración (pago parcial del tributo) y en vista de que la recurrente canceló la diferencia de impuesto determinado según fiscalización el 24/08/2007 la cantidad de Bs. 42.448,69 mediante documento de pago N° 0500440743, es sobre este monto (pago parcial final) que se procede al cálculo de los intereses de mora, imputables desde el 01 de abril de 2007 (día siguiente a la autoliquidación de la contribuyente) hasta el 24 de agosto de 2007, es decir, fecha del pago total de la deuda. Cumpliéndose los extremos legales del artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que lo que solicito con el debido respeto así se declare en la definitiva…

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos recurridos constituidos por la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 de fecha 12 de marzo de 2008 y la Planilla de Liquidación N° 051001238000185, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a determinar el vicio de inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario en su párrafo primero y en segundo lugar determinar la procedencia o no de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria, por concepto del pago omitido del Impuesto sobre la Renta para los periodos fiscales 01/01/2003 al 31/12/2003.

1. - En cuanto a la inconstitucional del artículo 94 del Código Orgánico Tributario en su parágrafo primero:

   Con respecto al alegato expuesto y visto los términos en los que fue planteado es necesario realizar la siguiente acotación, en cuanto a valor de la unidad tributaria el artículo 94 del Código Orgánico Tributario establece:

   …Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

   La citada norma, es clara al hacer mención que al momento del pago se utilizará el valor de la unidad tributaria vigente. Al respecto, ha sido criterio reiterado en sentencia publicada bajo el N° 061-2009, signada con el N° de Exp. N° 1627, de fecha 06/02/2009 y Sentencia publicada bajo el N° 525-2008, signada con el Exp. N° 1416, de fecha 14/11/2008, el sostener que dicho artículo no resulta atentatorio de los derechos y garantías del contribuyente y ha sido previsto por el legislador con el objeto de proteger a la Administración de los efectos adversos de la inflación, una vez que el acto recurrido ha sido confirmado y ha adquirido firmeza; considerando que es inadmisible que luego del tramite de los recursos administrativos y judiciales y una vez que se ha determinado la procedencia del actuar administrativo, no se garantice la integridad del crédito a favor de la Administración. Y así se decide.

2. - En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria,

   En lo que concierne a los intereses moratorios, los cuales a juicio del recurrente se generan a partir de la fecha en que el acto administrativo que contiene la determinación oficiosa quede definitivamente firme, lo cual a su juicio ocurrió cuando su representado se allanó y pagó el reparo, fundamentando dicho argumento en primer lugar, la Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 14/12/1999, caso: J.O.P.P. y otros; en segundo lugar, sentencia 1490 de fecha 13/07/2007 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaró ha lugar la revisión constitucional de la sentencia 2232 de fecha 11/10/2006 dictada por la Sala Político Administrativa, caso: Telcel, C.A.

   En este sentido, quién juzga comienza por señalar la Sentencia N° 191 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 09/03/2009, Caso: Municipio V.d.E.C., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que revisa e interpreta las sentencias alegadas en el presente caso por la parte actora, y al respecto ha establecido:

   Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

   En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia

   . (Subrayado por el Tribunal)

   De la anterior sentencia, se desprende que efectivamente la normativa respecto a los intereses moratorios establecida en el Código Orgánico Tributario de 1994 difiere en gran medida, como lo señala la Sala Constitucional del M.T., a lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente, toda vez que legislador en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente prevé:

   Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial. (Subrayado por este Tribunal).

   Es así, como los intereses moratorios se generan ope legis, una vez que se verifica la ausencia de pago de la obligación tributaria en el lapso legalmente establecido, se trata pues, de una obligación que nace de pleno derecho sin necesidad de previo requerimiento de la Administración Tributaria, por tanto, difiriendo completamente de la n.d.C.O.T. de 1994. En cuanto a la vigencia de la interpretación a criterio de quien juzga la sentencia de la Sala Constitucional del m.t., es clara al referirse que no se puede aplicar extensivamente la interpretación del caso Telcel a los intereses generados bajo el Código Orgánico Tributario del 2001, pues vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legitima, precisamente.

   Así pues, quien decide observa que la determinación de intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria, (F16 y 17), devienen de la falta de pago de la obligación tributaria, y los cuales se generaron hasta la cancelación definitiva de la obligación que para el ejercicio fiscal 2003, fue el 24/08/2007 (a requerimiento fiscal), razón por la cual lo mismos se encuentran ajustados a derecho, y así se decide.

   Es de acotar a la Administración Tributaria, que dichos intereses moratorios deben calcularse en forma conjunta con la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, y demás multas a que hubiere lugar en el proceso, tal como lo establece el artículo 186 del Código in comento, para de esta forma evitar confusiones como en muchos casos se han presentado, al emitir más de una resolución que sugieren procesos distintos, y que en realidad son producto del mismo.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado sin lugar, se condena en costas a la contribuyente Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F 1830.55) equivalente al 5% del monto en que se estima el presente juicio, que llevado en Unidades Tributarias equivale a 32,28 U.T. Y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano H.Z.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.148.217, apoderado del ciudadano L.E.Z.V., titular de la cédula de identidad N° V- 15.157.895, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28/09/1990, con domicilio fiscal en la Avenida Principal, Galpón N° A-020 Sector Bolívar, San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Bajo el N° J-09032006-7.

2. - SE CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/311/2008-01539 de fecha 12/03/2008, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

3. - SE CONFIRMAN LOS INTERESES MORATORIOS y sus correspondientes planillas de liquidación Nros. 051001238000185 y 051001238000186, ambas de fecha 25/03/2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

4. - SE CONDENA EN COSTAS a la contribuyente Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZAMAR C.A., por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F 1830,55) equivalente al 5% del monto en que se estima el presente juicio, que llevado en Unidades Tributarias equivale a 32,28 U.T.

5. - De conformidad con establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

6. - De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese.

7. - SE PRACTICARAN las notificaciones por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de agosto de 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp. 1634

   ABCS/Yorley