Decisión nº 200 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 200

Causa Nº 6563-15

Jueza Ponente: Abogada S.R.G.S..

Recurrente: Defensor Público Auxiliar Primero, Abogado J.E.M.D..

Representante Fiscal: Abogada E.Z.J.S., Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito.

Imputado: J.G.M.A..

Víctima: P.M..

Delito: ROBO AGRAVADO.

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 01 de julio de 2015, el Abogado J.E.M.D., en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, actuando en representación del imputado J.G.M.A., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la aprehensión del imputado J.G.M.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente P.M., decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de agosto de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 18 de junio de 2015, le decretó al imputado J.G.M.A., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:

...omissis…

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente 09/06/2015 y que encuadra perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (narrados anteriormente) que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y el hecho atribuido, pues la victima señaló al imputado de autos en rueda de reconocimiento de individuos como una de las personas que lo despojo con la amenaza de un arma de fuego de su celular, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en el referido delito, la cual excede de diez (10) años en su límite máximo, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado de autos en libertad podría intentar influir en la victima y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado J.G.M.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458, del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Conforme a lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal,

se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo

solicito la Fiscal del Ministerio. Así también se decide.-

Se deja constancia que el reconocimiento en rueda de individuos se llevó adelante posteriormente que el imputado J.G.M.A. quedó en libertad en la audiencia de presentación que se le realizó en la causa N° PP11-P-2015-2164 donde se le decreto una medida cautelar sustitutiva de libertad por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por lo que, la audiencia relacionada con la presente causa penal PP11-P-2015-2167, se celebró posteriormente con el imputado estando éste en libertad, dando como resultado el decreto de la medida privativa de libertad.

IV

DECISIÓN

En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio.

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado J.G.M.A., titular de la cédula de identidad N°24.654.493, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa…

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.E.M.D., en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, actuando en representación del imputado J.G.M.A., de conformidad con los ordinales 4° y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

FALTA DE RESOLUCIÓN JUDICIAL EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD PLANTEADA

Ciudadanos Magistrados, del auto del cual se recurre se puede evidenciar la falta absoluta en cuanto a la resolución de la nulidad planteada por la esta defensa, por cuanto la misma fue presentada y alegada tal y como se observa del Acta de la Audiencia Oral suscrita por la secretaria, suscrita en fecha 18 de julio del presente año en curso; en cual contiene como fundamentación de dicha solicitud lo siguiente: …omissis…

El juzgador en el auto del cual se recurre dejo establecido de que efectivamente la defensa solicito y ratifico la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TRAÍDOS POR LA VINDICTA PÚBLICA, así como desarrolla en su resolución un sinfín de elementos contradictorios a lo plasmado en el Acta de Audiencia, haciendo ver una suerte de falta de claridad en la defensa, si bien es cierto este acto es contradictorio en virtud de lo antes enunciado, no menos es cierto! que fue advertido por el mismo en el supuesto negado de que esto hubiere ocurrido, toda vez que quien está obligado a mantener el control de la constitucionalidad en esta fase es el Juez, mal pudo haber aceptado que el Ministerio Público, solicitara una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sin tener mi defendido la condición de imputado, es por ello que esta defensa debatió en sala los delitos por los cuales el Ministerio Público en forma oral fundamento en el acto la solicitud de privación de libertad, basado en supuestos traídos en forma temeraria.

Excelentísimos Magistrados, que conforma esta honorable Corte de Apelaciones, como se observa del auto recurrido, el juzgador jamás tomo en consideración los argumentos en donde se sustentaba la solicitud de rechazo a la calificación jurídica presentada en el acto, ante la incongruencia de las pruebas consignadas, la inexistencia de pruebas que sustentaren tal pedimento al momento de su exposición, en virtud de que no agrego ninguna otra y la inverosimilitud al pedimento presentado, solo cursa en el expediente Registro de Cadena de C.d.E.F. [léase folios 13 y 14 de la causa] sin cursar en el expediente la Prueba Pericial que garantiza la existencia del objeto del delito, por lo que al no existir pronunciamiento judicial alguno en cuanto a dicha solicitud, se incurrió en una flagrante violación a la tutela judicial efectiva al omitir su pronunciamiento en cuanto a la no admisión de en supuestos traídos en forma temeraria por el titular de la acción penal, que nada aporta al proceso y que entretejen un velo que soslaya el fin único del P.P..

El contenido del derecho a la tutela judicial electiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, la doctrina le califica de genérico y complejo, de proyección en todo el proceso, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción; cuando se produce indefensión en el proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y, cuando la resolución referida no es efectiva

De la transcripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que di decir de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen ustedes ciudadano magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento de la petición de declaratoria con lugar de la nulidad absoluta no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro extemporánea la excepción, en otras palabras omitió, de manera absoluta, pronunciamiento alguno sobre nulidad alegada. La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio procesal en que es planteada por ser límite de dicho estadio del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denunciada vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constataran en el extenso de la decisión.

En el desarrollo de la audiencia preliminar realizada en fecha 26 de octubre de 2010, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en contra de mis defendidos por considerar que las mismas se encontraban viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa agregando a ello la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión recaída en contra de nuestros defendidos. A propósito, es importante citar lo expuesto por el autor patrio R.R.M., en su obra "NULIDADES Procesales penales y Civiles (2003)", pag. 91. 92 y 93:

…omissis…

En razón de los argumentos expuestos y el vicio de (inmotivación) denunciado lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia y decretar la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de la Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 18 de junio de 2.015 y la solicitud del día [17 de Junio de 2.015] realizada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde solicita Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, [folios 16,17,18,19,20,21,22 y 23 de la causa] todo de conformidad con los establecido en los artículos 26 y 49 ord 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO II

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISlTOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.D.P.

La recurrida se limita a enunciar la incongruencia en lo establecido en el Acto de Audiencia Oral de Presentación y lo plasmado en su resolución por parte del Juez que conoce de la causa, al extremo que existe una evidente contradicción en atención al Principio que al que Puede lo más, puede también lo menos, encontrando errores contenidos asombrosamente en el orden y secuencia cronológica del acto, del auto del cual se recurre se puede evidenciar que se trascribieron igualmente una series de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar cada uno de esos elementos con respecto a la posible, participación de mi defendido en el delito que se le imputa, no obstante el Juez incurre en Ultra Petita al acordar una rueda de reconocimiento previo a la celebración de la Audiencia de Presentación creando un vicio procesal por cuanto ningunas de las partes realizo la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuo, la cual fue acordada por el Juez, favoreciendo mas al Ministerio Público, creando una situación de injusticia contra la parte desfavorecida, [folios 30 de la causa], resultando ser inoficioso por cuanto mi defendido fue observado por la presunta víctima que fue al sitio donde se encontraba recluido, [folios 12 de la causa] es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por mi defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de rni defendido en el hecho que se le imputa, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la transcripción literal de las actas de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de mi defendido.

Ciudadanos Magistrados, necesario es verificar si efectivamente de los elementos supuestamente analizados por la recurrida se puede llegar a la conclusión de que efectivamente se encuentran presente los fundados elementos SERIOS que demuestren que efectivamente se corresponden con la calificación atribuida por el Ministerio Público y la cual fue admitida por el juzgador.

En suma, se observa una incongruencia omisiva en cuanto a los elementos plasmado por la recurrida en su auto y la decisión en donde admite la solicitud Fiscal.

Importante es recordar os presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado;

b) Verificación objetiva de peligro de fuga o pie entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto;

c) Principio de excepcionalidad;

d) Principio de proporcionalidad; y

e) Principio de provisionalidad.

…omissis…

CAPITULO III

EL AUTO DEL CUAL SE RECURRE CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE.

Es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Por haberse causado un gravamen irreparable al declarar inadmisible por extemporáneo el escrito de excepciones. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

…omissis…

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recorrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales el Juzgador la procedencia de la libertad, sin tomar en consideración que no existen elementos probatorios que sustenten las pretensiones Fiscales, a todo evento pido a esta Honorable Corte de Apelaciones decrete la NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa y en consecuencia la libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada E.Z.J.S., en su condición de la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

En relación a los 3 puntos indicados por el Apelante, el Ministerio Publico Considera:

El Ministerio Publico niega en todas y en cada una de sus partes los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación.

En este orden de ideas Niega, que se haya producido una detención ilegal de imputado y que como consecuencia de ello se haya violentado el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución y el articulo 236 en su numeral 01, ya que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y que cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 09-06-2015 y desde de esta misma fecha el ministerio publico ordeno el inicio de la investigación y no dejo de la lado la persecución, realizando diligencias de investigación para determinar la participación del ciudadano J.G.M.A., y que de las mismas diligencias se desprende que los hechos llevados a cabo por este ciudadano encuadran en el supuesto Penal establecido como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley orgánica para la protección de Niños Niñas y adolescentes. Asimismo se debe acotar que para el momento el ciudadano J.G.M.A. se encontraba a la orden del órgano juridiccional por haber incurrido en un hecho flagrante en el transcurso de la investigación, como lo fue la resistencia a la autoridad.

Asimismo cabe destacar que el imputado J.G.M.A., fue detenido por el delito de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218, del Código Penal decretándole Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que la audiencia relacionada con la presente causa penal PP11-P-2015-2167, se celebró posteriormente con el imputado estando en libertad, en ocasión de la realización de la diligencia de investigación como lo es una rueda de reconocimiento de individuos en presencia del defensor público Abogado J.E.M. siendo reconocido efectivamente y dando la misma como resultado el decreto de la medida privativa de libertad.

De la misma manera existen suficientes elementos de convicción en el contenido del expediente que comprometen plenamente al imputado J.G.M.A., en virtud de que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el Imputado y el hecho punible atribuido; pues en la referida rueda de reconocimiento de individuos llevada a cabo en la sede del Circuito Judicial Penal previa a la Audiencia Oral de Imputado donde la víctima, señalo al imputado J.G.M.A., como una de las personas que lo despojo bajo amenazas de arma de fuego de su celular, un reloj y la mesada del mes.

Igualmente se rechaza el argumento de la Inexistencia de Peligro de Fuga ya que este no es, según nuestro COPP, un motivo de impugnación. No constituye motivo de impugnación el hecho de que no obstante habiéndose alegado A.d.P.d.F. el juez no lo declare.

Tampoco es cierto de que la decisión del juez en relación a la declaratoria de peligro de fuga haya incurrido en inmotivación , ya que, se encuentra acreditado el peligro de fuga en este caso, por la magnitud del daño causado y por la pena que se llegase a imponer en el referido delito, el cual excede de 10 años en su límite máximo configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el Artículo 237 del y 238 ambos del texto adjetivo Penal.

Por último el recurrente alega la presunción de inocencia, principio este que no es punto de Apelación. El Ministerio Público no entiende que quiere significar con este alegato, ya que este es un Principio que se mantiene durante todo el proceso y que solo desaparece cuando existe una Sentencia Condenatoria definitivamente firme.

En virtud de lo expuesto el Ministerio Publico considera que no han sido violados los artículos 44 N°1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, ni el artículo 236 del COPP, en sus numerales 1, 2 y 3, en virtud de que el ciudadano J.G.M.A., una vez que sale de audiencia oral de presentación, por haber sido detenido en flagrancia por el delito de Resistencia a la Autoridad, y decretársele Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; es en este momento y en Rueda de Reconocimiento de Individuos el adolescente victima lo reconoce, como una de las dos personas que los constriñó y bajo amenaza de muerte lo somete para robarlo, dándose asi la concurrencia de los 3 supuestos del artículo 236 del COPP toda vez que si existe peligro de fuga por parte del individuo por desplegar conducta contumaz; y que en la investigación iniciada y lleva en su contra existen fundados elementos serios de convicción que nos indican que el ciudadano J.G.M.A., es responsable del delito que se le acredita.

Por las razones expuestas el Ministerio Público solicita a la honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR La Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Privativa de Libertad dictada en Contra J.G.M.A., sobre todo, si a todo lo anterior, le agregamos el contenido del parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes, según el cual dice textualmente: "Parágrafo Segundo: "En aplicación del Interés Superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e interés de los niños y de los adolescentes frente a otros derechos e intereses, igualmente legítimos, prevalecerán los primeros."

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por el Abogado J.E.M.D., en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, actuando en representación del imputado J.G.M.A., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 18 de junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la aprehensión del imputado J.G.M.A. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente P.M., decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

1. -) Que se evidencia del fallo que se recurre, falta absoluta en cuanto a la resolución de la nulidad planteada.

2. -) Que existe falta de elementos de convicción traídos por la vindicta pública.

3. -) Que sólo cursa en el expediente el registro de cadena de c.d.e.f., sin cursar en el expediente la prueba pericial que garantiza la existencia del objeto del delito.

4. -) Que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable.

   Por último, solicita el recurrente, la nulidad absoluta del fallo impugnado y en consecuencia la libertad de su defendido.

   Por su parte la representación fiscal negó todos y cada uno de los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación, solicitando sea declarado sin lugar.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el primer alegato referido a la falta de motivación del Juez de Control, en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa técnica.

   Al respecto, el Defensor Público Abogado J.M., en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 18 de junio de 2015, al cedérsele el derecho de palabra alegó lo siguiente:

   escuchado a la fiscalía del ministerio publico y leída las actuaciones se determina que un hecho de fecha 8 de julio con denuncia de fecha 10 de julio del presente año y llega la denuncia y se va a etapa de investigación, esta defensa acotando que dicen que hay una extorsión no han llenado los parámetros de delito y siendo que todo a persona tiene derecho de conformidad con el artículo 49 derecho fundamental que no puede ser quebrantado y siendo que a la solicitud fiscal viene una solicitud de privativa de libertad menos puede ser motivo una persona de una persecución penal y fue detenido en otras circunstancias y hay violación constitucional pues no se realizó el acto de imputación para ejercer los alegatos para defenderse por lo cual este procedimiento está viciado de nulidad por lesión al artículo 49 de la constitución nacional, para mi no llena los extremos del 236, observo que no hay solicitud de rueda de reconocimiento y viendo toda esta violación de derecho constitucional es por lo que considero que procede la libertad plena de mi defendido de manera inmediata. Es todo

   .

   En cuanto al imputado J.G.M.A., se observa del acta de audiencia, que una vez que fue impuesto del precepto constitucional, manifestó no querer rendir declaración.

   Por su parte, el Juez de Control en su decisión indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

   Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente 09/06/2015 y que encuadra perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (narrados anteriormente) que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y el hecho atribuido, pues la victima señaló al imputado de autos en rueda de reconocimiento de individuos como una de las personas que lo despojo con la amenaza de un arma de fuego de su celular…

   Con base a lo señalado por el Juez de Control, esta Corte aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:

1. -) Acta de Denuncia formulada en fecha 10 de junio de 2015 por el ciudadano PÉREZ (identidad reservada), quien manifestó que el día 08 de junio de 2015 a las 06:00 de la tarde, su hijo se encontraba en la parada de los rapiditos de Villas del Pilar en el centro de Acarigua, cuando dos (2) individuos con armas de fuego le robaron su teléfono celular. Posteriormente el día 09 de junio de 2015 a las 07:30 de la mañana, llama al teléfono que le había robado a su hijo y lo atiende una mujer, le manifestó que podía hacer para recuperar el teléfono de su hijo, ella respondió que ese teléfono se lo vendió dos (2) chamos por Bs. 5000, solicitándole una cantidad de dinero para su devolución (folios 02 al 05 de las actuaciones originales).

2. -) Acta de Entrevista de fecha 15 de junio de 2015, levantada al adolescente P.M., en la que indica que el día 08 de junio de 2014 a las 06:00 de la tarde, se trasladaba desde su colegio hacia la parada de rapiditos del Villa del pilar, cuando en la esquina de la Panadería El Castillo, le llegaron dos (2) sujetos con cara de jóvenes con un armamento cada uno, señalando las características fisonómicas de cada uno, exigiéndole la entrega del teléfono celular Marca Huawei, modelo Evolución III, Nº 0416-9501981 con las pertenecías que cargaba: un reloj marca Casio y el dinero del pasaje de la semana. Luego se fueron caminando hacia la parada de Villa del Pilar, al día siguiente colocó la denuncia (folios 06 y 07 de las actuaciones originales).

3. -) Acta de Investigación Penal de fecha 15-06-2015, levantada por efectivos militares, adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro Portuguesa del Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes procedieron a solicitar a la Empresa Movistar la relación de llamadas y mensajes entrantes y salientes del abonado telefónico 0416-9501981 constatándose que en varias oportunidades el mencionado abonado telefónico se comunicaba con el abonado numero 0414-5744111 que está a nombre de S.F., dándose cuenta que el apellido de esta persona coincide con el apellido del dueño de la línea que presuntamente estaba extorsionando a la víctima. Al llegar al mencionado sector se le comenzó a preguntar a los habitantes de la zona donde estaba ubicada la vivienda del ciudadano S.F. hasta que logramos llegar a su vivienda encontrándose el ciudadano S.A.F.L., preguntándosele que parentesco tenía con la ciudadana LEXIBETH FIGUERO, manifestando que ella era su hija, él la llamo y como a los 20 minutos llegó su hija del colegio identificada como R.Y.I.F. de 17 años de edad, efectuándosele la revisión corporal se le consiguió en su pantalón en el bolsillo izquierdo un teléfono marca huawei color rojo con negro modelo evolución III hecho en china serial meid 268435462706293333 con una batería color negro marca huawei serial BAADA24LI 8090437, el cual tenía las mismas características del teléfono celular que le habían robado al ciudadano MANAURE PÉREZ, se le preguntó donde había obtenido ese teléfono HUAWEI y ella manifestó que se lo había comprado a unos ciudadanos que viven en ese mismo barrio, se le informó que ese teléfono estaba presuntamente relacionado en la comisión de un hecho punible, procedió la comisión militar a efectuar patrullaje de reconocimiento al barrio y a una cuadra de donde vive la ciudadana detenida se pudo observar a un ciudadano y cuando los vio tomó una actitud sospechosa por lo que procedieron a darle la voz de alto y el ciudadano intentó salir corriendo, siendo aprehendido e identificado como J.G.M.A.. Al ser trasladado hasta la sede militar, la víctima MANAURE PÉREZ que se encontraba en la sala de espera vio cuando la comisión ingresó con el detenido notificándoles que estaba seguro que el sujeto que acababan de traer detenido era uno de los sujetos que días antes le había robado su teléfono celular (folios 09 al 12 de las actuaciones originales).

4. -) Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se detallan las características de los teléfonos celulares incautados (folios 13 y 14 de las actuaciones originales).

5. -) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 10 de junio de 2015 (folio 15 de las actuaciones originales).

6. -) Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuo de fecha 18 de junio de 2015, donde la víctima MANAURE PÉREZ reconoció al imputado J.G.M. (folios 30 y 31 de las actuaciones originales).

   De los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende, que la actuación desplegada por la comisión militar se encuentra ajustada a derecho, máxime cuando la víctima en todo momento reconoció al imputado J.G.M. como uno de los sujetos que portando arma de fuego, le despojó de su arma de fuego. Además, la adolescente a la que se le encontró en su poder el teléfono celular de la víctima, manifestó que se lo habían vendido dos (2) sujetos, indicando al imputado J.G.M. como uno de ellos, razón por la que se logró la aprehensión del mismo.

   Además el hecho ilícito se cometió en fecha 08 de junio de 2015 a las 06:00 de la tarde. El día 10 de junio de 2015 fue denunciado el hecho por el padre de la víctima adolescente, lográndose la aprehensión del imputado en fecha 15 de junio de 2015, siendo presentado el imputado además por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, para posteriormente ser reconocido en rueda de reconocimiento de individuo en fecha 18 de junio de 2015, dejando expresa constancia el Juez de Control de lo siguiente:

   Se deja constancia que el reconocimiento en rueda de individuos se llevó adelante posteriormente que el imputado J.G.M.A. quedó en libertad en la audiencia de presentación que se le realizó en la causa N° PP11-P-2015-2164 donde se le decreto una medida cautelar sustitutiva de libertad por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por lo que la audiencia relacionada con la presente causa penal PP11-P-2015-2167, se celebró posteriormente con el imputado estando éste en libertad, dando como resultado el decreto de la medida privativa de libertad.

   Con base en lo anterior, no se evidencia en autos, la violación alegada por el defensor público, por cuanto al imputado no se le atribuyo el delito de EXTORSIÓN. Además fue debidamente imputado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 18 de junio de 2015 (folio 32 al 35 de las actuaciones originales) del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón del señalamiento expreso de la víctima, y de la recuperación del teléfono celular despojado a ésta.

   Así mismo, no señala el recurrente dónde radica el vicio en el procedimiento, por cuanto de los actos de investigación cursantes el expediente no se desprende la violación de derechos constitucionales.

   Ahora bien, a los fines de analizar la calificación jurídica provisional acogida por el Tribunal de Control, consistente en el delito de ROBO AGRAVADO, resulta necesario determinar los elementos constitutivos del tipo penal in commento, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que el Juez de Control en esta etapa primigenia del proceso, se basa en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al p.p..

   En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO se encuentra tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada… la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años…”

   Así pues, para que se configure el delito de robo se requiere del “apoderamiento” de un objeto mueble propiedad de otra persona, mediante el empleo de violencias o amenazas, resultando el poder de la defensa privada gravemente aminorada y destruida. De allí, que el delito de robo es de carácter pluriofensivo, por cuanto no sólo atenta contra la propiedad, sino también contra la persona, es decir, no basta el mero apoderamiento, sino que además siempre debe estar presente el ataque a la vida, la libertad y seguridad, mediante la coacción física o moral.

   Para el autor FEBRES CORDERO, en su obra Curso de Derecho Penal, destaca que “el robo ataca no solamente el patrimonio de las personas sino también su vida e integridad personal, su paz, su seguridad”. (p.476)

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de marzo de 2000, señaló que: “El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela… si alguien usa la violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública”.

   En conclusión, el delito de robo propio se consuma desde el momento en que el autor se apodera o agarra el objeto, ya que en ese momento desapodera a la víctima y adquiere el dominio sobre el mismo; es decir, cuando aquél “agarrar” representa un despojo para el titular del objeto, cuando lo priva del señorío que tiene sobre el mismo, quebrantando así la norma que subyace al tipo legal.

   Con base en dichas consideraciones, se desprende de los actos de investigación cursantes en el expediente, la presunta comisión por parte del imputado J.G.M.A. del delito de ROBO AGRAVADO, al ser expresamente identificado por la víctima, como la persona que días antes, en compañía de otro sujeto y portando arma de fuego, le despojó de su teléfono celular y de otras pertenencias.

   Encontrándose acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción que comprometen al imputado J.G.M.A. en el delito de ROBO AGRAVADO.

   De igual modo, oportuno es referir, que es criterio reiterado de esta Alzada, que para alegar el gravamen irreparable, debe indicarse expresamente dónde radica el mismo, ya que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose los trámites legales correspondientes, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.

   Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual, las “medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).

   De modo pues, no se verifica en el presente caso, los alegatos formulados por el recurrente, en cuanto al gravamen irreparable alegado.

   Por último, considerada la necesidad de imponer una medida de coerción personal, pasa esta Alzada a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p..

   Al respecto, el Juez de Control en la decisión impugnada señaló lo siguiente:

   …se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en el referido delito, la cual excede de diez (10) años en su límite máximo, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado de autos en libertad podría intentar influir en la victima y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado J.G.M.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

   Observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicárseles en el respectivo Juicio Oral y Público, además del riesgo para la víctima que lo reconoció.

   Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.E.M.D., en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, actuando en representación del imputado J.G.M.A., por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que el juzgador cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.M.D., en su condición de Defensor Público Auxiliar Primero, actuando en representación del imputado J.G.M.A.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

   Déjese copia, diarícese, publíquese y líbrese lo conducente.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Jueza de Apelación Presidente,

   S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R.Z.G.D.U.

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. 6563-15.-

   SRGS/.-