Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 7 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Edo D.A..

Tucupita, 7 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2012-000418

ASUNTO : YP01-R-2012-000053

PONENTE: ABG. D.A.D.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada C.M.G., Defensor Público Segunda Penal Ordinario Suplente, en su carácter de Defensora del Ciudadano: E.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 20.286.581, de profesión u oficio operador de maquinarias pesadas, residenciado ene. Triunfo, avenida principal vía Los Castillos, vivienda tipo barraca, a 200 metro de la antena MOVILNET a mano derecha, Municipio Casacoima de este, señalo para cualquier notificación como DOMICILIO PROCESAL, Avenida Guasina, Edificio Circuito Judicial Penal del Estado D.A., planta baja, Unidad de la defensa Publica del Estado D.A., Teléfonos: (0287) 7212535 y (0414) 7704246; contra la decisión dictada en el asunto Nº YP01-P-2012-000418, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06 de Junio de 2012 por el Tribunal de Primera instancia en función de Control Nº 03 de estas circunscripción Judicial.

En fecha 03-07-2012 se recibe el presente recurso, y se designa ponente al Juez Superior D.D.M..

En fecha 18-07-2012, se admite el recurso conforme lo establece el 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de junio de 2012, el Tribunal Tercero de Primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., cursante en los folios 11 al 18, cursa decison dictada por el Tribunal antes indicados, donde en su parte dispositiva se lee:

Este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO D.A. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DECRETA: PRIMERO: Se admite totalmente escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, por cumplir con los requisito de forma y de fondo de conformidad con establecido en los articulo 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo la calificación jurídica provisional aportada por el Ministerio Público en contra del ciudadano E.J.C.M., de nacionalidad venezolano, natural de San Félix, Estado Bolívar, donde nació el día 14-03-1990, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad número V.- 20.286.581, estado civil soltero, profesión u oficio operador de maquinas pesadas, Grado de Instrucción 6to grado, hijo de M.M. (v) y B.C. (V), residenciado en el Triunfo, Av. Principal vía los Castillos, vivienda tipo barracas, a 200 metros de la antena de movilnet a mano derecha, del Municipio Casacoima, Estado D.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el 80 del Código Penal Venezolano, con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en agravio del Estado Venezolano y de los Adolescentes M.Y.T. de la Cédula de Identidad N° V-26.117.421 y D.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° V-27.718.165. SEGUNDO: Se admite parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, procediendo a realizar el cambio de calificación jurídica provisional aportada por el Ministerio Público, en relación al grado de participación como facilitadores en relación a los acusados Carreño R.J.Á.R. y R.J.C.F. como facilitadores en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el 80 del Código Penal Venezolano, con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en agravio del Estado Venezolano y de los Adolescentes M.Y.T. de la Cédula de Identidad N° V-26.117.421 y D.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° V-27.718.165, ambos delitos en relación al articulo 84 N° 3 del Código Penal. TERCERO: Se admite las pruebas testimóniales y documentales de conformidad con el articulo 330 Nº 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas útiles necesarias y pertinentes. CUARTO: Se mantienen la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250 Nº 1, 2 y 3 251 Nº 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y el articulo 252 Nº 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al ciudadano E.J.C., el cual queda a la orden del tribuna de Juicio. QUINTO: Se condena por el procedimiento especial de por admisión de los hechos a los ciudadanos Carreño R.J.Á.R. y R.J.C.F., y se condenan a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión mas las mas las accesorias de ley correspondiente, por facilitadores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el 80 del Código Penal Venezolano, con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en agravio del Estado Venezolano y de los Adolescentes M.Y.T. de la Cédula de Identidad N° V-26.117.421 y D.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° V-27.718.165, ambos delitos en relación al articulo 84 N° 3 del Código Penal acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal de las establecidas en el articulo 256 N° 3 ejusdem, consistente en presentaciones cada treinta (30) días. SEXTO: librar boleta de excarcelación a nombre de Carreño R.J.Á.R. y R.J.C.F.. SEPTIMO: Se acuerdan el pase a juicio oral y publico en reacción a E.J.C., de conformidad al articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO A TITULO DE DOLO EVENTUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en articulo 405 del Código Penal Venezolano en concordancia con el 80 del Código Penal Venezolano, con el agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en agravio del Estado Venezolano y de los Adolescentes M.Y.T. de la Cédula de Identidad N° V-26.117.421 y D.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° V-27.718.165…

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada C.M.G., Defensor Público Segunda Penal Ordinario Suplente, en su carácter de Defensora del Ciudadano: E.J., manifiesta lo siguiente:

….EL DERECHO… art. 447 c.o.p.p.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada. 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que cause un gravamen irreparable, salvo que sea declarada inimpugnable por este Código. 7. las señaladas expresamente en la Ley… (...) … Considera la defensa que el Tribunal no valoro cada uno de los elementos traídos a la Audiencia Preliminar como tampoco estimo la declaración de mi defendido ciudadano E.J.C., donde manifestó ciertamente haber disparado accidentalmente, , pero que tampoco dirigió su acción en contra de las hoy victimas, sino contra un sujeto con caracteristicas particulares que iba portando arma de fuego, donde desafortunadamente resultaron lesionadas los adolescentes YEFEEL W.M.C. y D.Z., quienes se encontraban en esas adyacencias donde se desarrollaba una fiesta carnestolendas; es de mencionar que mi defendido no tiene ningún problema en contra de estas personas mal pudiera pensarse entonces que si dirigió su acción en contra de ellas, ciertamente estamos presente ante un ERROR de la persona, y de cuyo error fueron lesionadas los ciudadanos YEFEEL W.M.C. y D.Z., arrojando el resultado del medico forense que fueron heridas, caso en especifico del adolescente YEFEEL W.M.C. observo múltiples heridas en la región del abdomen izquierdo estableciendo el carácter de la lesión como grave, en cuanto al adolescente D.Z. se produjo unas lesiones leves, mal pudiéramos estar en presencia de un homicidio cuando observamos las caracteristicas de las lesiones, siendo que puede verse configurado como tipo penal el delito de lesiones culposas. Quedo demostrado en la sala de audiencias, que mi defendido, no tuvo la intención de causar daño, aun cuando el resultado haya sido distinto, así como considera esta defensa que el dolo eventual como figura delictiva no aparece en nuestra norma penal sustantiva …(…)…A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el Recurso de Apelación de conformidad con el articulo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de causársele un gravamen irreparable a mi defendido, ya que se le esta vulnerando sus Derechos y garantías Constitucionales tales como: El Principio del Debido Proceso, el cual siempre va devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, por cuanto no existen pruebas que acreditan suficientemente la culpabilidad del procesado, supuestos que revisten carácter de gran importancia para favorecer a mi defendido. Y esencialmente por cuanto tales violaciones atenta contra la seguridad jurídica… (…)… el acusado E.J.C. en su declaración en la audiencia preliminar, estableció que él ese dia en compañía de dos jóvenes mas a bordo de un vehiculo hicieron acto de presencia en la plaza del Obelisco del Municipio Casacoima donde se celebraban las fiestas carnestolendas el venia en el asiento trasero del vehiculo y se aparcaron en la adyacencias de una entidad financiera ubicada muy cerca de la plaza en ese instante, se produce una conmocion dentro de los asistentes que disfrutaba de las fiestas generándose lanzamiento de objetos contundentes y se produjo un alboroto y en ese momento observo que venia un sujeto armado hacia el carro estacionado causando en su persona una gran incertidumbre lo que motivo que desenfundara una escopeta accionando un disparo que no fue diseccionado a persona alguna y que al momento en que accionaba el arma el conductor del carro trato de salir del sitio de donde se encontraban, producto de este accionar del arma se le infringieron unas lesiones a las personas adolescentes referida en el presente asunto, fue un solo disparo de un arma conocida como escopeta que son de poco alcance y de municiones múltiples y efectuó un solo disparo y así quedo demostrado cuando los funcionarios policiales colectan el arma de fuego dentro del carro con una concha percutida y es que esta arma es de un solo disparo, en su pretendida motivación el Tribunal estableció que fueron varios disparos a la multitud pretendiendo encuadrar la figura del Dolo Eventual en el presente caso que a lo sumo estaríamos en presencia de un delito de lesiones culposas que a criterio de la Defensa seria lo mas adecuado en derecho. ..(…)… Al respecto esta defensa de manera preocupante observa que tal como lo declaro el a quo, la decisión objeto del Recurso de Apelación incurrió en un vicio de inmotivacion; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud del Sobreseimiento y del cambio de calificación hecha por la Defensa el día Seis (06) de Junio de 2012 en la Audiencia Preliminar. Que es lo que debió haber hecho el tribunal de Control nro. 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., en armónica y estrecha relación con lo estipulado en el Articulo 318 Numeral 1º y 4º… PETITORIO… SEA ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, le presente RECURSO DE APELACION DE AUTO que interpone esta Defensa contra la decisión de fecha Seis (06) de Junio de 2012 emanada del Tribunal de Control Nro. 03 de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. de la Audiencia prelimar, a favor del ciudadano: E.J.C., suficientemente identificado up supra, solicito sea Anulada la decisión de fecha 06-06-2012, y en consecuencia se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar con un Tribunal distinto al que conoció del presente asunto, por habérsele violado El Principio del Debido proceso, que conlleva a devenir la suerte de extenderse por simpatía a la violación de los Principios de Autoridad del Juez, Presunción de Inocencia, Derecho a la Defensa, Finalidad del Proceso, Control de la Constitucionalidad, y el enjundioso Principio Indubio Pro Reo, contemplados en los artículos 1,5,8,12,13,330 Numeral 3º y 9º y articulo 318 Numerales 1º y 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2,26,49 Numerales 1º y 2º y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; normas estas que han sido contravenidas por las razones antes expuestas y porque implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica…

MOTIVACION PARA DECIDIR

En efecto el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso subjudice, la Sala considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En este caso, la defensa señala que esa decisión le violó el debido proceso al acusado E.J.C., por no valorar cada uno de los elementos traídos a la Audiencia Preliminar, también al no estimar la declaración de su defendido; asi mismo que el dolo eventual como figura delictiva no aparece en nuestra norma penal sustantiva.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

‘…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…’

Ahora bien, observan quienes aquí deciden que, el a quo dio fiel cumplimiento con lo preestablecido en la anterior disposición legal, es decir, una vez consumada la audiencia, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que la misma cumplía con los requerimientos exigidos en el artículo 326 eiusdem; y, finalmente, admitió las probanzas ofrecidas por la vindicta pública. En suma, se trata de un pronunciamiento rigurosamente apegado a la norma transcrita precedentemente.

En el caso sub iudice, esta Corte considera pertinente plasmar sentencias de nuestro M.T., las cuales explayan los siguientes criterios:

‘…Tal afirmación del precitado juez de control, la cual ratifica dichos suyos inmediatamente anteriores, constituye un pronunciamiento extemporáneo de culpabilidad, una inadmisible anticipación de opinión sobre el fondo de lo que se juzga –ello, aparte de la consideración de que, en ningún caso, podía hacer pronunciamientos de fondo, propios del Juicio Oral, dada prohibición expresa que contiene el artículo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…’ (Sala Constitucional, sentencia 514, del 19/03/2002, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)

‘…Ahora bien, de todo lo anteriormente trascrito, se desprende que asiste la razón al recurrente, pues ciertamente, el Tribunal de Instancia, entró a resolver el fondo de la causa, a.l.p.q. fueron traídas a los autos en la fase de investigación, lo cual fue convalidado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra dicha decisión, confirmando así dicho pronunciamiento, lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, ya que es materia de fondo, a ser debatido en el juicio oral, violentando así la norma prevista en el artículo 332, hoy 329, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar.

Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del p.p., y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.

Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución

.

Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia 203, del 27/05/2003, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

‘…Ahora bien: de las transcripciones correspondientes a la audiencia preliminar y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que esa instancia judicial entró a resolver el fondo de la causa puesto que analizó el material probatorio que el Ministerio Público presentó en la acusación, lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el juicio oral. En ese sentido dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones...

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...

(negrillas y subrayado de la Sala).

Tal disposición es de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio.

Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.

Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que substente la decisión que dicte.

Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…’ (Sala de Casación Penal, sentencia 078, del 18/03/2004, ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros)

‘…De lo anterior se observa que el Juez Nº 8 de Control, finalizada la audiencia preliminar, con base a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, alegó como fundamento del cambio de calificación jurídica de homicidio calificado, en grado de frustración a lesiones leves, además de la poca gravedad de las lesiones, el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales, decretando consecuencialmente el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3º, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar prescrita la acción penal. Esto es, el referido tribunal de control, entró a resolver el fondo de la causa, a.l.p.q. fueron traídas a los autos en la fase investigación, lo cual, no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo.

(…)

Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos.

Así, tenemos que el Juez N° 8 de Control, en el presente caso, finalizada la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de homicidio calificado a lesiones leves, fundamentado en la poca gravedad de las lesiones y en el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales. Conclusión ésta a la que llegó, luego de analizar las pruebas aportadas en la fase de investigación, no obstante ello, ser propio de la fase de juicio…’ (Sala de Casación Penal, sentencia N° 13, del 08/03/2005, ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores)

En fin, no puede pretender el quejoso que el a quo hiciera valoraciones propias de la audiencia de juicio oral y público, tal y como así lo dispone el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ‘…discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados…’, en suma, valoraciones que solamente por medio de un debate serán plasmados motivadamente en sentencia.

Útil es precisar que, el hecho de que cualquier ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal; pudiera verse que se le quebrantan derechos, lo cual no sucede, pues, se encuentra legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Tal y como ocurrió en la presente causa.

Ciertamente, las garantías que informan el juicio penal venezolano, son fundamentales para el gregario desarrollo del proceso, sin embargo, esta Sala no constata que se haya violentado garantía alguna, pues, es necesario destacar que, el ius puniendi del Estado tiene limitantes imbricados en garantías y derechos que a todos los ciudadanos se les confiere, ya, por medio de la Constitución, así como por el resto del ordenamiento positivo vigente. Sin embargo, en esa persecución penal, propia del control social, es posible que algunos de esos derechos y garantías sean mermados, ello con la finalidad insita de ver satisfechas las finalidades del juicio penal.

Efectivamente todo proceso tiene indudable vocación de eficacia y de garantía y, su finalidad, además, no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente. De esta forma surge entonces, como respuesta sustantiva y tangible a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto (periculum in mora), el concepto de medida de coerción personal (cautelar sustitutiva o privativa) como sistema de protección entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del ius puniendi del Estado exige que los imputados estén a disposición del tribunal. En suma, es posible la merma de ciertos derechos fundamentales cuando se está sub iudice, como se señaló precedentemente, así, bajo premisas fundamentales, la medida debe estar debidamente judicializada, encontrarse preestablecida en el marco procesal vigente, y, estar acorde con el llamado principio de proporcionalidad, adecuado tanto a la situación fáctica, así como al injusto penal precalificado, como en el presente caso.

Por todo lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el acusado E.J.C.M., asistidos por la abogada C.M.G., contra el fallo que, entre otros pronunciamientos, ordenó la apertura a juicio oral y público, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, así como admitió tanto las pruebas ofrecidas por la vindicta pública como la precalificación juridica solicitada y, mantuvo vigente la medida de detinencia ambulatoria (thema decidendum). En consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes el dispositivo recurrido, manteniéndose incólume el resto de fallo referido ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple, en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Constitucional del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada C.M., actuando como defensora pública del acusado E.J.C.M., en contra de la decisión emitida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control en lo Penal de este Estado, de fecha 06 de junio de 2012. Se confirma la referida decisión.

Publíquese, Regístrese, Déjese Copia Certificada, notifíquese y Remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple, en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Constitucional del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la ciudad de Tucupita, a los siete días del mes de agosto de dos mil doce (2012). 202º y 153º.

Jueza Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

S.M.Y.G.

El Juez Superior

A.J.P.S.

El Juez Superior (Ponente)

D.A.D.M.

La Secretaria,

T.A.R.G.