Decisión nº 192 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Agosto de 2015

el Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público ABG A.C., quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos: PRIMERO: Solicito se calificara la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Solicito se acuerde el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Procede a imputar a los ciudadanos A.J.R.G. y C.J.M., Por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Ó.A.L.P., el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELIQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica del niño niña y adolescente, el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal cometido en perjuicio de Ó.A.L.P. y el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley contra desarme control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO CUARTO. Solicito se decrete la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE L.C. al artículo 236, 237 .y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuesto los ciudadanos A.J.R.G. y CARLOS

J.M., del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 132 del Código Adjetivo, manifestó cada uno NO querer declarar.

III

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La abogada Z.J. en representación de los imputados A.J.R.G. y C.J.M. señala: invoco el principio de presunción de inocencia conforme al artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de mis defendido motivado a que no existen elementos suficientes que logren comprometer a mis defendidos en relación a lo atribuido difiero de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y AGAVILLAMIENTO por a:anto tal como se desprende de las actuaciones no logra evidenciar que existen suficientes elementos para comprometer a mis defendidos en dichos delitos y en relación a la medida de coerción solicito sea acordada la medida cautelar sustitutiva de libertad a los fines de que sujeten al proceso pero en l.E.T..

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar Id privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:

   1. Acta de entrevista

      En esta misma fecha, siendo las 14:00 horas, compareció ante este Despacho el funcionario detective J.F., quien deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente causa K-15-0058-01026, que se instruye por uno de los delitos Contra la Propiedad, se presentó ante este Despacho, el ciudadano que dijo ser y llamarse como queda escrito: LEÓN PEÑA Ó.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento:02-05-78, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en el Barrio A.E.B.S. el muertito avenida 01 con calle 46 casa sin número, Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 13.071.257, quien impuesto de las generalidades de la Ley que sobre Testigo reza en el Código Orgánico Procesal Penal, Juro no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone: Bueno resulta ser que el día de hoy Lunes 13/04/2015 a eso de las 07:00 horas de la mañana, cuatro sujetos desconocidos se introdujeron a mi residencia ubicada en la dirección arriba descrita logrando someterme junto a mi esposa e nombre A.M.M. y bajo amenaza de muerte nos dicen q no nos moviéramos porque si no mataban a nuestros hijos los cuales se encontraban dormidos, luego comenzaron a llevarse los objetos de la casa tales como: un televisor plasmas marca TOSHIBA, de 32 pulgadas color negro, valorado en la cantidad de sesenta mil bolívares (60.000), un televisor plasma marca SNKEY, de 19 pulgadas valorado en la cantidad de veinte mil bolívares (20.00) un bajo maca UTECH, modelo UP-M801, color negro valorado en la cantidad de catorce mil bolívares (14.000), una computadora tipo laptop, modelo Canaima con su caja la cual se encuentra asignada a un compañero de mi hijo de nombre O.L., cinco (05) teléfonos celulares uno (01) marca samsug modelo s3, signado con el número 0424-513-25-27, color gris con una memoria de 16 GB, valorado en la cantidad de treinta y siete mil bolívares (37.000,00), un (01) Nokia, modelo C6, color negro signado con el número 0426-633-35-57, valorado en la cantidad de veintiséis mil bolívares (26.000 bs), un (01) un Blu, modelo Star 4.0, color blanco con una memoria de 8GB, valorado en la cantidad de veintisiete mil bolívares (27.000 bs), un (01) Blackberry modelo 9600, color negro con una memoria de 8 GB, valorado en la cantidad de Dieciocho mil bolívares (18.000 bs), una calculadora científica marca CASIO de color azul valorada en mil bolívares (1.000 bs), una plancha para cabello marca titanium, color azul, valorada en la cantidad de siete mil bolívares (7.000), cuatro (04) pemdrive marca SANDYC de colores blanco, gris, dos negros con rojo de 2GB, dos de 4GB, y uno de 16GB, valorados en su totalidad de siete mil bolívares (7.000), un router marca TPLINKS valorado en la cantidad de Seis Mil bolívares (6.000), Perfumes varios el cual desconozco la marca y valor, documentos personales tales como Titulo ce mi vehículo automotor marca chevrolet modelo monza color plata placa AD350XV, título de registro de una empresa de nombre Importadora Tiluge, seis libro de contabilidad de la referida empresa y prestas a varios de vestir, yo como pude me subí al techo donde puede observar a los sujetos autores del hecho metiéndose en una casa con las cosas que me habían robado, por lo que me dirigí a la sede de este despacho, donde me fui junto con mi esposa, con una comisión del mismo hacía la vivienda donde habían metido todo los objetos que me habían robado, SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA PRIMERA PREGUNTA: ¡Diga usted, lugar hora y fecha de lo antes narrado? CONTESTO: "eso ocurrió el día de hoy lunes 13/04/2015, a eso de las 07:00 horas de la mañana en mi residencia ubicada en el Barrio A.E.B.s. el muertito avenida 01 con calle 46 casa sin número, Acarigua edo Portuguesa", SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, se encontraba en compañía de alguna otra persona al momento de que sucedió el hecho que narra CONTESTO: " Si con mi esposa de nombre A.M.M. y mis dos hijos menores de edad". TERCERA PREGUNTA: Diga usted, resultaron lesionados para momento de ocurrir el hecho antes narrado? CONTESTO: " no. CUARTA PREGUNTA: diga usted, Tiene conocimiento de alguna otra persona que se halla percatado del hecho?. CONTESTO: NO. CUARTA PREGUNTA; Diga usted, tiene conocimiento en que medio se trasladaban los sujetos autores del hecho que narra?. CONTESTO: A PIE. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, recuerda las características fisonómicas de los sujetos autores del presente hecho que narra. CONTESTO: solo de uno el cual pude observar cuando me subi al techo, quien era moreno delgado de aproximadamente unos 1.60 m de estatura parecía que tuviera como 16 años de edad, y mis esposa si los logro ver bien, SEXTA PREGUNTA: Diga usted, sospecha de alguna persona en particular. CONTESTO: no, solo del ciudadano que logre observar.

   2. Se recuperaron los siguientes objetos: un televisor plasmas marca TOSHIBA de 32 pulgadas color negro, un televisor plasma marca SNKEY, de 19 pulgadas un DVD marca ONIDA, color negro, una bomba eléctrica color negro, un bajo maca UTECH, modelo UP-M801, color negro, una computadora tipo laptop, modelo Canaima, una cámara Web tipo Kode color gris, una plancha para cabello marca titanium, color azul, un (01) un Blu, modelo Star 4.0, color blanco, un (01) LG modelo L7, color negro, un (01) Blackberry modelo 9320, color negro

      1. que a el ciudadano víctima fue amarrado y desapoderado de objetos muebles;

      2. que la víctima observó donde habían escondidos los objetos;

      3. que la aprehensión se llevó a poco de haberse cometido el hecho;

         Debe este juzgador analizar dos situaciones que se emiten en el theman decidendum, uno es la flagrancia y otra la medida privativa de libertad.

         FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

         El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

         Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

         El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

         ♦ Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentados:

         ♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

         ♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

         ♦ La última situación, es cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

         La opinión del DR. J.E.C.R. en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:

         La víctima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.

         Por lo anterior se hacen las siguientes consideraciones:

      1. la víctima fue desapoderada de sus objetos muebles;

      2. la víctima señala reconocer a los autores.

         Esta acción resulto agotada y consuma el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Ó.A.L.P., el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELIQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley orgánica del niño niña y adolescente y el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley contra desarme control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   De los elementos anteriores se desprende la participación directa de los ciudadanos A.J.R.G. y C.J.M. por señalamiento de la víctima en grado de autoría en los delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Ó.A.L.P., el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELIQUIR previsto y sancionado en el artículo .754 de la ley orgánica del niño niña y adolescente y el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley contra desarme control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

   De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es proporcional con los elementos que señalan a los imputados como lo son le declaración de la víctima, la aprehensión a poco de haberse cometido el hecho y con arma de fuego, llenos los extremos del articulo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de i caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años,

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, v siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no Querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado

   De allí que al tener unos de los delitos imputados mas de 10 años de prisión se establece el peligro de fuga. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de los ciudadanos A.J.R.G.V., Natural de Acarigua estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V- 26.035.843, estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante de fecha de nacimiento 05-11-1996 , edad 18 Años de edad, Residenciado en Complejo habitacional S.B.Z. 12-F Apartamento 34 Acarigua estado Portuguesa y C.J.M.V., Natural de Acarigua estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V- 22.098.947, estado civil Soltero, de profesión u oficio Albañil, de fecha de nacimiento 10-12-1990 edad 23 Años de edad, Residenciado en Barrio A.E.B.A. 45-E Con calle 02 y 03 Acarigua estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal a los imputados A.J.R.G. y C.J.M., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Ó.A.L.P., el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELIQUIR previsto y sancionado en e! artículo 264 de la ley orgánica del niño niña y adolescente y el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley contra desarme control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: Se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal cometido en perjuicio de Ó.A.L.P. por cuanto no están acreditados en las actas policiales; CUARTO: se Ordena oficiar a los tribunales respectivos que el imputado C.J.M.T. las siguientes causas: PP11-P-2012-001669 Control N° 02 y PP11-P-2014-002020 CONTROL N° 04 (ORDEN DE APREHENSIÓN)

   II

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   La Abogada E.Z.J.S., en su condición de Defensora Pública Nº 5 adscrita a la Defensa Pública, Extensión Acarigua, actuando en este acto en representación de los imputados A.J.R.G. Y C.J.M., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

   ...omissis…

   CAPITULO I

   DE LOS HECHO IMPUTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO.

   Según acta policial de fecha 13-04-15, a las 14:00 horas suscrita por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), seccional Acarigua, quienes manifiestan que encontrándose en la sede policial se presentó un ciudadano identificado como Ó.A.L.P., quien manifestó "cuatro sujetos desconocidos bajo amenaza de muerte lo constriñeron a entregar sus pertenencias en su domicilio ubicado en barrio A.E.B.d.A., ese mismo día 13 de abril a las 7:00 de la mañana." Manifestando además que el no conoce a ninguno de los participantes en el hecho...que luego el mismo se monta el techo de su casa y desde ese lugar vio como ingresaban a una vivienda cercana a la suya los bienes sustraídos de su propiedad. Señala igualmente que su esposa si observo a uno de los participantes en el robo de su casa, vale decir señala de forma impresisa y de forma ambigua quienes fueron los actores del hecho cometido en su casa.

   Tal como lo señala la misma acta policial los funcionarios policiales se trasladan cinco horas más tarde al lugar indicado por la víctima y de conformidad con el excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ingresan al lugar señalado por la víctima y recuperan los bienes propiedad de la víctima trayéndose además un vehículo moto que se encontraba en el lugar, que en tal procedimiento logro evadirse una de las personas que se encontraban en el lugar, logrando así la aprehensión de tres personas, siendo trasladados los mismos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), seccional Acarigua y puesto a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público.

   CAPITULO II

   DE LA RECURRIDA

   No es cierto que el tribunal aquo haya analizado los requisitos exigidos en la normativa del Art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de su procedencia o no de la medida de coerción personal, solicitada por el ministerio Publico, la cual acordó inobservando tales exigencias, toda vez que funda su decisión contraviniendo específicamente el Ord. 2 del Art. 236 Código Orgánico Procesal Penal, PUES EN LA CAUSA QUE NOS OCUPA NO EXISTEN ESOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, ya que si analizamos el eslabón inicial y pilar fundamental de soporte del proceso, es el ACTA POLICIAL, que esgrime o recoge las pautas seguidas en la aprehensión del procesado, la cual debe cumplir con los parámetros de ley; en el caso que nos ocupa observa la defensa que dicho procedimiento policial carece de la mínima legalidad, pues los funcionarios policiales aprehensores, inobservando la norma adjetiva a criterio de esta defensa, VIOLENTAN EL DOMICILIO de mis defendidos, pues del acta policial se desprende claramente que fueron aprehendidos dentro de su residencia y supuestamente incautaron los objetos sustraídos y además otros no denunciados en la presente causa, ... Omissis ; amparándose en el Art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal , debiendo ser lo correcto y ajustado a derecho haber invocado el Art. 196 del Código Orgánico Procesal Penal, (En la excepción 2), la cual es del tenor siguiente: Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del ministerio público, que deberá constar en la solicitud

   La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   EL REGISTRO SE REALIZARÁ EN PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HÁBILES, EN LO POSIBLE VECINOS DEL LUGAR, QUE NO DEBERÁN TENER VINCULACIÓN CON LA POLICÍA.

   Por lo que debieron levantar el acta correspondiente, es decir de ALLANAMIENTO (bajo la modalidad de excepción), contar con la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Mucho más con la Identificación ambigua y precaria realizada por la víctima en cuanto al reconocimiento de las personas, que a todas luces es contradictoria en cuanto a la individualización, ya que en una oportunidad los desconoce, después dice que su esposa puede describir algunos, pero que no especifica la descripción de las personas y en este sentido para que el juez de control decrete cualquier medida de coerción personal debe analizar la concurrencia de dos requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en la demostración de; la existencia de un hecho conctero (sic) con la importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (art 236 ord. 1 Ro del COOP) así como la probabilidad de que los imputados responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados ha sido autores o participes en los hechos punibles en cuestión (art 236 ord 2do COOP) y con las manifiestas contradicciones en la individualización disímil por parte de la víctima como es entonces, que el juez aquod logre individualizar la conducta de cada uno de mis representados si la propia víctima no detalla con precisión tal circunstancia. La doctrina enseña que "el testimonio de la víctima de un hecho punible, generalmente de cargo, tiene vocación probatoria para enervar la presunción de inocencia, siempre que este despojado de conjeturas sospechas e impresiciones"... "no deben aparecer circunstancias anteriores que le resten credibilidad, porque obviamente producen duda" (Autor; R.R.M., Obra: Actos de investigación pruebas en el proceso penal, Editorial: Universidad Católica del Táchira 2008). Necesario es entonces "que el testimonio de las victimas venga corroborado con la persitencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones". (Autor: M.M.E., Obra: Minima actividad probatoria, Editor: Josse M.B.. Editorial Jurídica, Barcelona de España 1997), y presisamente tales posisiones doctrinarias fueron acogidas como fuente de derecho por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Portuguesa, en fecha 23 de septiembre de 2009, en asunto planteado ante la Alzada) y que cursara con expediente NQ 3753-09.

   Como señalamos, la víctima señala de forma ambigua y precaria la descripción de las personas que presuntamente ingresaron a sus residencias y cometieron el hecho denunciado, ya que si bien es cierto los funcionarios justificaron su ingreso al domicilio y si las órdenes de allanamiento autorizadas por los tribunales exigen la presencia de dos testigos imparciales con mayor razón en el caso que nos ocupa debió certificar tal allanamiento la presencia de testigos o vecinos del lugar, Independientes del cuerpo policial actuante.

   Obviamente honorables magistrados: en el asunto que nos ocupa se observa una flagrante VIOLACIÓN de DERECHOS Y GARANTÍAS fundamentales previstas en la norma adjetiva y más grave aún normas de orden constitucional cómo la prevista en el Art. 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta intolerable semejantes atropellos que mientras se sigan convalidando por los operadores de justicia, seguirán pues estos funcionarios realizando tan mala praxis en sus labores, ofreciendo unos procedimientos precarios carentes de toda pericia policial.

   Es así el disentir de esta defensa se pone de manifiesto, ya que ningún tribunal debe fundar sus decisiones en elementos de convicción ilícitos e incorporados al proceso, tal como lo corrobora decisión del Tribunal Supremo ele Justicia, sala de Casación Penal, Sentencia N9 561, Expediente N9 C06-0362 aje fecha 14-12-2006, en donde se declara con lugar la nulidad del allanamiento, por haber sido efectuado con la presencia de un solo testigo. Cuanto no más, debe prosp0rar nuestra solicitud, cuando ni siquiera un testigo hubo.

   CAPITULO III

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto solicito:

   1) Se declare CON LUGAR el presente recurso.

   2) Se revoque la decisión dictada por el tribunal en funciones de control N-1 en fecha 16-04-2015, donde decreta medida privativa judicial de libertad en perjuicio de mis defendidos. Decretando la nulidad de las actuaciones policiales por contravenir normas de orden constitucionales antes indicadas.

   3) Ordene la L.P. de mi defendido.

   III

   DE LA CONTESTACIÓN

   Por su parte el Abg. A.C., actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el lapso legal establecido dio contestación al recurso interpuesto.

   Omisis…

   Estando dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 441 antes citado, para la CONTESTACIÓN DEL RECURSO de apelación interpuesto por los ciudadanos Abg. Z.J., (recursos PP11-R-2015-000070 causa principal PP11-P-2013-001337) defensores de confianza del imputado A.J.R.G. y C.J.M. identificado en autos, a quien se le sigue causa N° PP11-P-2013-001337 (MP-164553-2015 interno) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, POSESIÓN DE ARMA y USO DE ADOLESCEMNTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículo establecido el artículo 458 del código penal, 111 LEY PARA EL CONTROL DE ARMAS Y 364 DE LA LOPNA, en perjuicio del ciudadano Ó.A.L.P. y A.M.M. ya identificada, la hacemos en los siguientes términos.

   Fundamentó los Abogados defensores, aun cuando lo hacen por escritos de apelación por separado, que, su apelación se basa, en primer lugar, en que no existe suficientes elementos de convicción para señalar a su patrocinado como el autor del hecho, que les fue violentado su domicilio por el organismo de seguridad CICPC ya que allano la residencia sin los dos testigos hábiles que señala la Ley, basando su petición principalmente en lo estatuido en el artículo 440 del COPP, en concordancia con el artículo 441 ejusdem.

   Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables Magistrados, está el observar el ITER procesal desde la aprehensión flagrante imputado A.J.R.G. y C.J.M. por parte de la Fiscalía Primera hasta la realización de la audiencia de presentación, obsérvese que desde la declaración de la víctima, las inspecciones las experiencias y demás elementos de convicción hacen señalar al ciudadano A.J.R.G. y C.J.M. es el autor del delito que se le imputa como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, POSESIÓN DE ARMA y USO DE ADOLESCEMNTE PARA DELINQUIR, de igual forma se presentaba el procedimiento flagrante por cuanto el robo se materializo así como la propia aprehensión del imputado, aun cuando por vía de excepción está facultado el órgano de seguridad para ingresar a los domicilio (ver artículo 196 del COPP).

   Honorables Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones, Se hace necesario, de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la privación preventiva de la l.d.A.J.R.G. y C.J.M., restringida esta, por estar lleno los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 del COPP, que es otra que:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Es por ello que, la Vindicta Pública acoge el criterio del Juzgado Primero de control ya que es ajustado a derecho, cónsono con el orden jurídico, adecuado a las respuesta que requiere la sociedad en es (sic) tipo de delito que atenta contra la vida el patrimonio y la vida, es decir, que se considera un delito pluri ofensivo propiamente, y así debe decidirse.

   En conclusión, considera quienes contestan que, no existe VICIO alguno en el procedimiento flagrante de detención del imputado ni en las actas policiales, menos del no cumplimiento del procedimiento de aprehensión por cuanto la misma no se adecuaba a este caso en específicos y es evidente que no existe violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, es por ello que:

   En consecuencia, solicitamos sea decretado SIN LUGAR el presente recurso y sea ratificada las medida privativa de libertad del imputado por cuanto las circunstancias por las cuales fueron decretadas no han variado y se encuentran llenos los extremos procesales del 236 del COPP. Consigno contentivo de un (01) folios y vuelto útiles escritos de contestación de apelación.

   IV

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.Z.J.S., en su condición de Defensora Pública Nº 5 adscrita a la Defensa Pública, Extensión Acarigua, actuando en este acto en representación de los imputados A.J.R.G. Y C.J.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha en fecha 16 de abril de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se calificó la aprehensión de los mencionados imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.A.L.P., y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme de Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, decretándosele medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Así las cosas, plantea la recurrente en su escrito lo siguiente:

   1).- Que en la causa que nos ocupa no existen esos fundados elementos de convicción, ya que si analizamos el eslabón inicial y pilar fundamental del proceso, es el acta policial, que esgrime o recoge las pautas seguidas en la aprehensión del procesado, la cual debe cumplir con los parámetros de ley…

   2).- Que en el caso que nos ocupa observa la defensa que dicho procedimiento policial carece de la mínima legalidad, pues los funcionarios policiales aprehensores, inobservando la norma adjetiva a criterio de esta defensa, VIOLENTAN EL DOMICILIO de mis defendidos, pues del acta policial se desprende claramente que fueron aprehendidos dentro de su residencia y supuestamente incautaron los objetos sustraídos y además otros no denunciados en la presente causa…

   Por último solicita la recurrente, sea declarado con lugar el presente recurso, Se revoque la decisión dictada por el tribunal en funciones de control Nº 1, en fecha 16-04-2015, donde decreta medida privativa judicial de libertad en perjuicio de sus defendidos, se decrete la nulidad de las actuaciones policiales por contravenir normas de orden constitucionales antes indicadas y se ordene la l.p. de sus defendidos.

   Ahora bien, se procederá al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:

1. - ) Acta de entrevista de fecha 13 de abril de 2015, rendida por el ciudadano LEON PEÑA O.A., mediante la cual deja constancia que el día 13-04-2015, siendo las 7:00 horas de la mañana se encontraba con su esposa en su residencia cuando ingresaron cuatro sujetos y bajo amenazas de muerte a sus hijos que se encontraban durmiendo los despojaron de bienes muebles de su propiedad ( televisor, un bajo, una lapto, cinco celulares, una calculadora, un DVD y otros) que se subió al techo y desde allí pudo observar que los sujetos metían en una vivienda sus pertenencias, por lo que solicitó el apoyo policial y se dirigieron a la referida vivienda, señalando las características de los sujetos. (Folios 1 al 2 de la causa )

2. -) Acta de entrevista de fecha 13 de abril de 2015, rendida por la ciudadana A.M.M.G., mediante la cual deja constancia que el día 13-04-2015, siendo las 7:00 horas de la mañana se encontraba con su esposo en su residencia cuando ingresaron cuatro sujetos, que dos los amarran bajo amenazas de muerte a sus hijos que se encontraban durmiendo, mientras los otros dos sujetos los despojaron de bienes muebles de su propiedad ( televisor, un bajo, una lapto, cinco celulares, una calculadora, un DVD y otros) que su esposo se subió al techo y desde allí pudo observar que los sujetos metían en una vivienda sus pertenencias, por lo que solicitó el apoyo policial y se dirigieron a la referida vivienda, señalando las características fisonómicas de los sujetos y la vestimenta que portaban ( folios 3 y 4 de la causa)

   3) Acta de investigación penal de fecha 13 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dan cuenta que ante la denuncia formuladas por los ciudadanos LEON PEÑA O.A. y A.M.M.G., se trasladó una comisión a la dirección aportada y cuando iban llegando al lugar en la parte de afuera de la vivienda se encontraba un sujeto que fue señalado por las víctimas como uno de los autores del hecho, por lo que procedieron a darle la voz de alto a lo que hicieron caso omiso, emprendiendo huida al interior de la vivienda por lo que bajo la excepción del 196 del Código Orgánico Procesal Penal ingresaron a la vivienda logrando localizar en una de las habitaciones los objetos materiales del delito y en un bolso un arma de fuego por lo que procedieron a la aprehensión de los imputados A.J.R. y C.J.M.. (folios 5 al 8 de la causa)

4. -) Inspección de fecha 13 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios M.G. y J.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas practicada en el Barrio A.E.B., avenida 01 con calle 46, Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa. (folio 9 de la causa)

5. -) Experticia de avaluó Nº 459 de fecha 13 de abril de 2015, suscrita por el funcionario D.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas practicada a los objetos materiales del delito ( televisor, bomba electrica, camara, laptop ) entre otros, estableciéndose un valor de cien mil quinientos bolivares. (folio 12 de la causa)

6. -) Experticia de reconocimiento técnico y mecánico, de fecha 13 de abril de 2015, suscrita por el funcionaria Audrianny Rangel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas practicada a practicado a un artefacto tipo arma de fuego y un cartucho (folio 12 de la causa)

7. -) Ampliación de denuncia por parte de la ciudadana A.M.M.G., en su condición de victima, en la que relata las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos y reconoce a los tres sujetos aprehendidos como los individuos que ingresaron a su vivienda y cometieron el hecho bajo amenazas de muerte y portando armas de fuego, señalando que aún queda uno por aprehender. ( folio 38 de la causa)

8. -) Ampliación de denuncia por parte del ciudadano O.A.L.P., en su condición de victima, en la que relata las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos y reconoce a los tres sujetos aprehendidos como los individuos que ingresaron a su vivienda y cometieron el hecho bajo amenazas de muerte y portando armas de fuego, señalando que aún queda uno por aprehender. ( folio 40 de la causa )

   Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuna es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

   Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de los ciudadanos A.J.R.G. Y C.J.M.d. los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.A.L.P., y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme de Control de Armas y Municiones, indicando lo siguiente:

   …De los elementos anteriores se desprende la participación directa de los ciudadanos A.J.R.G. y C.J.M. por señalamiento de la víctima en grado de autoría en los delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal en perjuicio de Ó.A.L.P., el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELIQUIR previsto y sancionado en el artículo .754 de la ley orgánica del niño niña y adolescente y el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley contra desarme control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

   De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es proporcional con los elementos que señalan a los imputados como lo son le declaración de la víctima, la aprehensión a poco de haberse cometido el hecho y con arma de fuego, llenos los extremos del articulo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   Ante dicho alegato, es de destacar, que el presente proceso se inicia por la detención en flagrancia de los ciudadanos A.J.R.G. y C.J.M., con ocasión al procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, en razón de denuncia formulada por el ciudadano O.A.L.P. y su esposa A.M.M.G., quienes fueron víctimas de robo de bienes muebles dentro de su residencia.

   Además, es de destacar, que los referidos ciudadanos O.A.L.P. y su esposa A.M.M.G., reconocieron a los imputados como dos de las cuatro personas que portando un arma de fuego, participaron en el robo dentro de su vivienda.

   Se cuenta en el expediente, con las actas de denuncia formuladas en fecha 13 de abril de 2015 por los ciudadanos O.A.L.P. y su esposa A.M.M.G., donde manifestaron las circunstancias en que se suscitó el robo de sus pertenencias, (televisor, lapto, cajón de bajo, cinco teléfonos celulares, etc ) ; constando igualmente, actas de entrevistas levantadas por dichos ciudadanos, en donde manifestaron haber reconocido a los imputados aprehendidos como dos de las personas que participaron en el robo perpetrado en su contra. En este particular es de destacar, que en el Acta de Investigación Penal de fecha 13 de abril de 2015 levantada por los funcionarios de investigación actuantes en el procedimiento, se dejó constancia que a los imputados A.J.R.G. y C.J.M., al momento de su aprehensión, conjuntamente con un adolescente se le incautó los objetos materiales del delito y en un bolso una arma de fuego.

   De modo tal, que con base a las actas de investigación cursantes en el expediente, y las cuales fueron detalladas en párrafos anteriores, se da por acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados A.J.R.G. y C.J.M., son autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme de Control de Armas y Municiones, en razón de la inmediatez de la detención, por el hallazgo de los objetos materiales del delito, y dado el reconocido efectuado por las víctimas al momento de la aprehensión.

   Por lo que contrario a lo señalado por la recurrente, en el caso de marras, sí existen fundados y serios elementos de convicción en contra de los imputados; quienes fueron señalados por las víctimas como dos de los cuatro sujetos que portando arma de fuego, participaron en el robo robos acaecido en esa misma fecha en el interior de su residencia; en consecuencia se declara SIN LUGAR el alegato formulado por la defensa técnica especializada. Así se decide.-

   Es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).

   Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009, que: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.

   De modo pues, el sólo hecho de que los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia por la comisión de investigación, hace surgir la prueba de que los delitos de robo agravado, uso de adolescente para delinquir y posesión de arma fueron cometidos por ellos.

   En cuanto al alegato formulado por la defensa técnica especializada, referido a lo que calificó como “identificación ambigua y precaria realizada por las víctimas”, esta Corte Superior hace las siguientes consideraciones:

   En primer orden, se debe distinguir, entre identificación del imputado e individualización del imputado. Al respecto, esta Alzada en decisión Nº 112 de fecha 07 de mayo de 2015, Exp. 6414-15 con ponencia del Juez de Apelación Abogado J.A.R., se estableció lo siguiente:

   La identificación, alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen del núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de identidad, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.

   En tanto que, en el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física a la morfología.

   De tal modo, que las características señaladas por las víctimas O.A.L.P. y su esposa A.M.M.G., sirvieron para individualizar a los imputados, a través de sus rasgos más peculiares, lo cual fue observado por la Juez de Control al momento de celebrar la audiencia oral, además, las mencionadas víctimas en las actas de ampliación de entrevista de fecha 15 de abril de 2015, manifestaron que reconocían a los imputados.

   En suma, al haberse señalado en las actas de investigación que las víctimas reconocieron a los imputados al momento de su aprehensión, no las vicia de nulidad; en primer lugar porque las víctimas en la denuncia previa formulada, señalaron de forma clara y precisa las características de los presuntos delincuentes, aportando sus características más resaltantes, y en segundo lugar porque las referidas actas cumplen con las formalidades de ley, con base en lo anterior, no le asiste la razón a la Defensora Pública.

   Finalmente, denuncia la recurrente que los funcionarios “ debieron levantar el acta correspondiente, es decir de ALLANAMIENTO (bajo la modalidad de excepción), contar con la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.” Por lo que se observa una flagrante violación de derechos y garantías solicitando en consecuencia la nulidad de las actuaciones.

   Así planteadas las cosas por la Defensora Pública, las integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

   Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

   Asimismo, regula esta materia el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito;

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

   .

   De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 196 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

   Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

   Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 13 de abril de 2015, en donde los funcionarios actuantes M.A.G., J.F., R.S. y Derlis Rojas, dejan constancia que con la finalidad de atender la denuncia formulada por el ciudadano O.A.L.P. y A.M.M. salieron en comisión a los fines de verificar la información suministrada y que una vez en el sector avistaron a una persona del sexo masculino que se encontraba en la parte externa de una vivienda, siendo señalado por las víctimas como uno de los sujetos que cometió el robo en su vivienda, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, introduciéndose a la vivienda en veloz carrera, por lo que amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a ingresar a la vivienda, donde observaron a la persona que ingresó en carrera y otras dos personas del sexo masculino, todos mostrando una actitud nerviosa y s.e.c.d. la comisión, encontrándose en una habitación los objetos materiales del robo así como una arma de fuego en un bolso, por lo que procedieron a la aprehensión de los tres individuos, siendo uno de ellos un adolescente.

   En relación a la obligación de practicar el allanamiento en presencia de dos testigos hábiles, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención de los imputados bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el allanamiento sin orden judicial. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 196 eiusdem.

   En este orden de ideas, se puede citar lo asentado por esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de octubre de 2008, Expediente N° 3556-08, con ponencia del Magistrado Dr. J.A.R., consistente en:

   … la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al hogar o domicilio de una persona, condiciones éstas que el texto procesal penal, establece en su artículo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual, el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos”.

   Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 196 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

   Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

   Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

   Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

   1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

   El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

   De la revisión del acta de investigación penal, del acta de entrevista y de ampliación rendidas por las víctimas y de las experticias de reconocimiento, se evidencia que los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, al momento de atender la denuncia formulada por las víctimas, se dirigen al sector ubicado en la avenida 45 entre calles 2 y 3 de la ciudad de Acarigua, observando que se encontraba un sujeto a las afuera de una vivienda, quien fue señalado por las víctimas como uno de los que participó en el robo, que éste mostró una actitud nerviosa y de manera rápida se introdujo al interior de la vivienda, procediendo dichos efectivos a introducirse en el inmueble basándose en la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, inspeccionando y revisando minuciosamente el inmueble encontrándose en su interior los objetos materiales del delito previamente efectuado así como en un bolso una arma de fuego.

   De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo y salir huyendo para introducirse en su vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado aprehendido en el interior de su vivienda, se encontraba al momento de ser avistado por los efectivos actuantes en las afueras de la misma, lugar a donde las victimas habían referido fueron trasladadas sus pertenencias. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraban inicialmente los imputados y los objetos materiales del delito.

   Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte al observar que la aprehensión de los imputados se realizó bajo los supuestos de la flagrancia, y en consecuencia dentro de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, puede inferir que no procede la nulidad absoluta del acta policial solicitada, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 176 y 177 eiusdem.

   Significa entonces, que la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas al momento de la aprehensión de los imputados dentro de su vivienda, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así pues, en esta fase preparatoria del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados A.J.R.G. Y C.J.M., fueron coautores en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme de Control de Armas y Municiones, en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, y visto que el Juez de Control decretó la aprehensión de los imputados A.J.R.G. Y C.J.M. en situación de flagrancia –pronunciamiento que no fue objeto de impugnación–, apreciándose del contenido de los actos de investigación que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procederá al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Al respecto, el Juez de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga.

   En razón de lo indicado por el Juez a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte de los imputados A.J.R.G. Y C.J.M., por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley de Desarme de Control de Armas y Municiones, tiene asignada el primero de ellos una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte)

   De modo que el razonamiento empleado por el Juez de Control para decretarle al imputados A.J.R.G. Y C.J.M. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora, aunado a los registros policiales que presenta el imputado. Así se decide.-

   Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados A.J.R.G. Y C.J.M., al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.Z.J.S., en su condición de Defensora Pública Nº 5 adscrita a la Defensa Pública, Extensión Acarigua; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 16 de abril de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.Z.J.S., en su condición de Defensora Pública Nº 5 adscrita a la Defensa Pública, Extensión Acarigua, actuando en este acto en representación de los imputados A.J.R.G. Y C.J.M.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 16 de abril de 2015, por el Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOCE (12) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   L.K.D.Z.G.D.U.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP Nº 6487-15

   LKD/.-