Decisión nº 53 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 53

ASUNTO N ° 6810-16.

PONENTE: ABG. MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTÍZ.

RECURRENTE: DEFENSORA PÚBLICA QUINTA: ABOGADA M.N.P.P..

FISCAL INTERINO DE LA FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO: ABG. D.J.A.R..

IMPUTADO: L.Y.A.B..

DELITOS: ROBO AGRAVADO Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.

VÍCTIMA: M.J.G.C..

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN ACARIGUA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 04 de diciembre de 2015, la Abogada M.N.P.P. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Defensa Pública del estado Portuguesa extensión Acarigua, actuando en representación del imputado L.Y.A.B., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.G.C.; y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 111 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de enero de 2016, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 26 de noviembre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, calificó como flagrante la aprehensión del imputado L.Y.A.B., decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

..omissis…

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos:

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el apoderamiento de bienes sin consentimiento del dueño; se hace con los siguientes elementos:

(…)

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que la ciudadana fue desapoderada de un teléfono celular;

2) Que fue amenazada con arma de fuego por una persona;

3) Que la persona armada fue aprehendida con el teléfono de la victima.

Por todo lo antes expuesto con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley contra el desarme control de armas y municiones cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido

autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgado son los elementos que incriminan al imputado:

La aprehensión in fraganti con el teléfono propiedad de la victima a poco de haberse cometido el hecho y con arma de fuego son indicios directos de culpabilidad en contra del ciudadano L.Y.A.B.. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso

particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad

respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.Y.A.B. titular de la cédula de identidad N° V-24.431.261 De (19) años de edad, natural de Acarigua Estado Portuguesa, Nacido en fecha 08/05/1997 de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio 19 de Abril sector 2 calle 15 casa sin numero Guanare estado portuguesa por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el delito de POSESIÓN ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley contra el desarme control de armas y municiones cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano L.Y.A.B. titular de la cédula de identidad N° V-24.431.261 De (19) años de edad, natural de Acarigua Estado Portuguesa, Nacido en fecha 08/05/1997 de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio 19 de Abril sector 2 calle 15 casa sin numero Guanare estado portuguesa por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal: TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y procedimiento ordinario

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.N.P.P. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Defensa Pública del estado Portuguesa extensión Acarigua, actuando en representación del imputado L.Y.A.B., interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

….La decisión dictada por el Juez de Control No. 01, de fecha 25 de Noviembre del 2015, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Sin entrar al análisis de estos entremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse, a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, ya que si analizamos el eslabón inicial y pilar fundamental de soporte del proceso, es el ACTA POLICIAL de fecha 21-11-2015, que esgrime o recoge las pautas seguidas en la aprehensión del procesado, la cual debe cumplir con los parámetros de ley; siendo que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaban un recorrido por el lugar de los hechos, donde avistan a una ciudadana la cual les hizo seña y llamado de auxilio de que le habían robado, acercándose los funcionarios, observando a un ciudadano próximo a ella, realizándole la revisión correspondiente incautándole en el arma un arma de fuego y un teléfono celular, (copiado textualmente del Acta de policial, inserta al expediente)

Ahora bien, según ACTA DE DENUNCIA de fecha 21-11-2015, la supuestamente victima indica que iba caminando a su casa a las 8:20pm, cuando un tipo sale de una esquina con una pistola diciéndole que le entregara el teléfono, luego ella empieza a forceja con el para que no se lo quitara, en ese momento venia pasando una camioneta y le hizo señales de ayuda, cuando vio que e.g.n., ellos llegaron se bajaron y lo agarraron, entonces vemos que en ningún momento ella señala en su denuncia que fue despojada de algún teléfono, solo indica que forcejó con el para que no se lo quitara y en ese momento llegó la Guardia Nacional y lo agarró, (copiado textualmente del Acta de Denuncia, inserta al expediente), en este caso observa la defensa y así se hizo saber ante el tribunal aquod, en la audiencia oral, evidenciándose así en el acta de la audiencia, que no convalidaba la pre-calificación, pues solo se le incautó al defendido supuestamente un arma de fuego, no tenía ningún teléfono celular en su poder como lo pretende calificar el Ministerio Público,

Por otro lado, es curioso el hecho de que una supuesta víctima ante una situación, como lo es una amenaza de muerte con un arma de fuego a altas hora de la noche, pueda forcejar con el supuesto agresor armado y de manera inmediata presentarse la comisión en el sitio de los hechos; mas sin embargo, de lo expuesto se observa que no se calificó apropiadamente los hechos que suscitaron esta causa, pues de los hechos acreditados en autos se desprende que no se consumó el hecho punible, es decir hubo frustración del delito en el ROBO AGRAVADO y por tanto el supuesto encuadraría la conducta de mi defendido en el delito de posesión ilicita de arma de fuego o en el peor de los casos en el delito de robo agravado frustrado.

Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo .exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema.

Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.

Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o

imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad, No se podrá ordenar una medida de coerción

personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del

delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable "

Y, por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe? ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida' comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción.

PETITORIO

Por lo antes expuesto, solicito con el debido respeto a la Sala de la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso de Apelación:

PRIMERO: Sea declarado ADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto contra la decisión del Juzgado Primero (Io) Penal de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, pronunciada en fecha 25 de Noviembre de 2015.

SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN.

TERCERO: Sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Primero (Io) Penal de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano LARRY YOHANARAUJO BRICEÑO

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III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado D.J.A.R., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interinos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso, en los siguientes términos:

…Esta representación fiscal, pasa a estudiar los argumentos explanados por la defensa pública, por lo que en el mismo orden procede a dar contestación:

Primero: el 236 del Código Orgánico Procesal Penal contempla los presupuestos para que el órgano jurisdiccional acuerde una medida de la privación preventiva de libertad, dicho artículo es del tenor siguiente:

Articulo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

(…)

De la norma antes transcrita se evidencia que para la decisión impugnada, fue estudiado y analizado dicho artículo de la siguiente manera: primero el Juez de Control toma como cierto el hecho, en virtud de las primeras diligencias consignadas al expediente, verifico el merecimiento o no de la pena privativa de libertad, que por ser el delito imputado Robo Agravado contenido en el artículo 458 del código penal y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, contenido en el artículo 11 de la Ley Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tipificado como uno de los delitos con consecuencias más gravosas para el imputado por cuanto se determina que el bien tutelado es la propiedad pero al darse la amenaza por el imputado a la victima mediante el uso de arma de fuego se ve comprometida ante el legislador la vida de la misma por cuanto corre un peligro cierto ante algún reacción distinta a anhelada por el vítimario, esté por demás consagrado como un derecho humano, sin embargo pasa esta representación a verificar el cumplimiento del segundo requisito contenido en el artículo en cuestión y determina que cursan al expediente hasta el momento diligencias de investigación que fueron presentadas con anterioridad al Tribunal, pues estamos en una etapa incipiente donde se adelantan de investigación en la cual con la realización de otras diligencias debidamente en lapso legal se podrán recabar mayores elementos que permitan verificar detalladamente y profundizar, dichas diligencias practicada hasta el momento se describen a continuación a los fines de sustentar la decisión recurrida:

(…)

De esta manera se ve reflejado el sustento en cuanto refiere al segundo requisito que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir fundados elementos de convicción que creen en quien decida, la convicción de la responsabilidad del sujeto imputado, bien sea como autor o participe en el hecho.

En relación al tercer requisito, se fundamenta suficientemente la decisión hoy recurrida en lo que refiere al presente punto, pues el Parágrafo Primero del artículo 237, de la misma norma, establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, en el presente caso, se menciono anteriormente que nos encontramos en una etapa de investigación, y en lo que respecta a esta representación, la calificación inicial solo determina el comienzo del proceso pudiendo arrojar mayores datos las resultas de las actuaciones que se recaven y anexen al expediente en lapso legal que corresponde a dicha fase, por lo que estamos en presencia de trasgresores de la norma jurídica que deben afrontar su proceso bajo una medida privativa libertad en virtud del daño que han causado a un ciudadano, el cual tiene una pena que satisface el supuesto de peligro de fuga exigido por el legislador, y por dicho motivo se ve sustentada la decisión hoy recurrida, de igual manera establece la víctima en el acta de denuncia que suscribo en su oportunidad legal que fue la Guardia Nacional, quien aprehendió al imputado. y "LE QUITARON LA PISTOLA QUE CARGABA CON LA QUE ME APUNTÓ Y EL TELÉFONO QUE ME HABÍA QUITADO, por lo que el delito se ve completamente perfeccionado debido a que la víctima fue despojada del bien jurídico tutelado, en esta caso de su telefono celular bajo amenaza de muerte mediante el uso de arma de fuego, siendo colectado al impuatdo como anteriormente fue esgrimido el arma de fuego utiliizada como medio de comisión del hecho punible y el objeto despojado a la víctima.

Ciudadano Magistrado, versa el expediente en un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito por cuanto el mismo ocurrió en fecha 21 de noviembre de 2015, fue aprehendido el impuatdo en flagrancia, con el objeto despojado y con el arma de fuego, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano L.Y.A.B., titular de la cédula de identidad N° V.-27.431.261, identificado en autos, a quien se le sigue causa N° PP11-P-2015-04365 (MP-543375-2015), por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Robo Agravado contenido en el artículo 458 del código penal y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, contenido en el artículo 11 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjucio de la ciudadana M.J.G.C., titular de la cédula de identidad N° V- 27.348.593, y del estado Venezolano, como lo son todas las diligencias antes transcritas y que dieron lugar inicialmente a la aprehensión en flagrancia y posteriormente a la audiencia de presentación de la cual surge la decisión recurrida por la Defensa Técnica de los imputados; con todos estos elementos antes descritos se evidencia la comisión del hecho punible antes señalado y el daño generado al bien tutelado jurídicamente en este caso por el Código Penal como delito Contra la Propiedad, llenando así los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal;

PETITORIO

Con fundamento a lo anteriormente expuesto solicito se decrete SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa Técnica del ciudadano L.Y.A.B. titular de la cédula de identidad N° V.-27.431.261, identificados en autos, a quien se le sigue causa N° PP11-P-2015-04365 (MP-543375-2015), por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Robo Agravado .contenido en el artículo 458 del código penal y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, contenido en el artículo 11 de la Ley Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjucio de la ciudadana M.J.G.C., titular de la cédula de identidad N° V- 27.348.593, y del estado Venezolano, ratificando de esta manera la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada por el Tribunal de Control N° 01 en su oportunidad Legal

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.N.P.P. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Defensa Pública del estado Portuguesa extensión Acarigua, actuando en representación del imputado L.Y.A.B., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.G.C.; y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 111 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la recurrente en su escrito de apelación alega lo siguiente:

1. -) Que “no se calificó apropiadamente los hechos que suscitaron esta causa, pues de los hechos acreditados en autos se desprende que no se consumó el hecho punible”, arguye así mismo que “el supuesto encuadraría la conducta de mi defendido en el delito de posesión ilicita de arma de fuego o en el peor de los casos en el delito de robo agravado frustrad”.

2. -) Que “no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo .exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema”.

   Por último, solicitó la recurrente, que sea revocado el fallo impugnado, se desestime la precalificación jurídica de Robo Agravado y le sea decretada a su defendido una medida menos gravosa.

   Así planteadas las cosas por la recurrente, y por cuanto la inconformidad de la recurrente radica en la falta de elementos de convicción para estimar que el imputado L.Y.A.B. ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.G.C. Y EL ESTADO VENEZOLANO, esta Corte Superior procederá a revisar cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se aprecian los siguientes:

1. -) Acta Investigación Policial de fecha 21/11/2015, suscrita por el funcionario Oficial SM/1 Loyo Padilla Guillermo, destacado en el Comando de Zona N° 31 del Destacamento N° 312 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien dejo constancia de la siguiente diligencia policial: “…Cumpliendo instrucciones del ciudadano Primer Teniente, Segnini Torres José, Comandante de expresada Unidad, en la fecha de hoy sábado 21 de Noviembre del presente año en curso, siendo las 20:00 horas de la noche, salí de comisión en vehículo militar placa GN-2709, en compañía de los efectivos: SM/2DA. TORREALBA HERLIN, S/2DO. MORA GUEDEZ CAIRIMAR Y S/2DO. D.R.R., con la finalidad de realizar patrullaje en cumplimiento al marco de la Gran Misión A toda v.V. y Plan P.S. en la Jurisdicción del Municipio Ospino, del Estado Portuguesa, por la avenida principal, vía la estación de Ospino, específicamente barrio La Rampa, cuando avistamos a una ciudadana la cual nos hizo seña y llamado de auxilio de que la habían robado, motivo por el cual nos acercamos con la finalidad de atender a su llamado y en ese momento observamos a un ciudadano de contextura delgada, de mediana estatura y de piel morena, que estaba próximo a ella con una actitud sospechosa y nerviosa y el cual portaba un arma de fuego en su mano derecha, inmediatamente procedimos a darle la voz de alto e indicándole al ciudadano que levantara los brazos y se colocara contra la pared, por lo que el SM/2DA. TORREALBA HERLIN, le informa que le realizaría un cacheo corporal amparado en lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en la mano derecha un arma de fuego de fabricación rudimentaria, adaptada a calibre 44, con cacha de madera, doble cañón, doble disparador y doble percutor, con un cartucho del mismo calibre sin percutir y en la mano izquierda un teléfono, de color azul, marca ZTE, modelo S226, código Imei: 868569011715484, serial N° 3299314325AF, con su respectiva batería de color negro y una tarjeta Sim, serial N° 895804220002763464. Acto seguido la ciudadana que manifestó ser y llamarse M.J. GonzáleST Colmenarez, titular de la cédula de identidad Nro. V-27.348.593, le manifiesta al SM/2DA. . TORREALBA HERLIN, que ese era su teléfono, seguidamente le solicitamos la documentación personal al ciudadano el cual manifestó no poseerla y quien dijo ser y llamarse como queda escrito L.Y.A.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-27.431.261 (Indocumentado), fecha de nacimiento 08/05/1997, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el barrio 19 de Abril, sector 2, calle 15, casa sin número, Guanare, estado Portuguesa, quien para el momento de su detención vestía una franela manga corta de color negro, con letras de color blanca, roja y azul y un pantalón Blue Jeans pre-lavado con rasgaduras en ambas piernas, zapatos deportivos de color rojo y amarillo. Seguidamente se le notificó al ciudadano del procedimiento realizado y la lectura de los derechos del imputado estipulado en el artículo 127, de la Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de unos de los Delito Previstos y Sancionado en el Código Penal Venezolano, siendo trasladado el ciudadano detenido, hasta la sede del Comando del Cuarto pelotón, de la Primera Compañía, del Destacamento Nro. 312, (Puesto Ospino), Municipio Ospino, estado Portuguesa…”. Folio 03 de las actuaciones principales.

2. -) Acta de Denuncia de fecha 21/11/2015, interpuesto por la ciudadana M.J.G.C., en la sede del Comando de Zona N° 31 del Destacamento N° 312 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expuso: “el día de hoy siendo aproximadamente las 08:20 de la noche me encontraba caminando hacia mi casa por la calle principal, vía la Estación de Ospino, cuando un tipo sale de una esquina con una pistola y me apunta diciéndome que le entregara el teléfono, luego yo empiezo a forcejar con el para que no me la quitara, en ese momento venia pasando una camioneta a la cual le hice señales de ayuda cuando vi que e.G.N., luego ellos se bajaron y agarraron al muchacho, le quitaron la pistola que el cargaba con la que me apuntó y el teléfono que me había quitado, después de eso ellos me dicen que los acompañara hasta su comando para formular la denuncia. Es todo”. Folio 05 de las actuaciones.

3. -) Fijación Fotográfica del lugar de los hechos, ubicado en la Carretera Principal, Vía La Estación, esquina del callejón 4, del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. Folio 10 de las actuaciones.

4. -) Orden de Inicio de Investigación de fecha 21/11/2015, suscrita por el Abg. D.J.A.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, donde funge como investigado el ciudadano L.Y.A.B.. Folio 11 de las actuaciones.

5. -) Experticia de Reconocimiento Técnico, suscrito por el Detective J.F., Experto, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Acarigua, la cual fuere practicado a un (01) arma de fuego y bala calibre 44. Folio 33 de las actuaciones.

6. -) Experticia de Avalúo Real N° 9700-058-3016, de fecha 23/11/2015 suscrito por el Detective J.F., Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Acarigua, la cual fuere practicado a un (1) teléfono celular, Marca ZTE, Modelo ZTE S226+, serial de IMEI 868569011715484. Folio 34 de las actuaciones.

   Del iter procesal arriba referido, observa esta Superior Instancia, que el presente procedimiento se inicia por la detención en flagrancia de la cual fue objeto el imputado L.Y.A.B., quien bajo amenaza de muerte y con el empleo de un arma de fuego, despoja a la ciudadana M.J.G.C. de su teléfono celular, Marca ZTE, Modelo ZTE S226+, serial de IMEI 868569011715484, siendo aprehendido posteriormente dicho ciudadano, en el lugar donde ocurría el hecho, específicamente en la Estación de Ospino, Estado Portuguesa, teniendo bajo su poder el celular antes descrito así como un arma de fuego.

   De lo anterior, se cuenta con el Acta Policial, la declaración rendida por la víctima, así como la experticia practicada al celular y al arma incautada.

   Con base a las actas de investigación cursantes en el expediente, y las cuales fueron detalladas en párrafos anteriores, se da por acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris, al verificarse la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, conforme expresamente lo dispone los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado L.Y.A.B. es el autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal Venezolano; y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Orgánica para el Control y Desarme de Armas y Municiones.

   Además es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.

   De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).

   Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.

   Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que ese delito fue cometido por él.

   En cuanto al tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, oportuno es transcribir parte del fallo recurrido, en el cual se indica lo siguiente:

   …Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido

   autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgado son los elementos que incriminan al imputado:

   La aprehensión in fraganti con el teléfono propiedad de la victima a poco de haberse cometido el hecho y con arma de fuego son indicios directos de culpabilidad en contra del ciudadano L.Y.A.B.. Y así se decide.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

   .

   De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

   Ahora bien, en razón de lo indicado por el Juez a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte del imputado L.Y.A.B., por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

   …la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

   . (Subrayado de la Corte).

   De modo que el razonamiento empleado por el Juez de Control para decretarle al imputado L.Y.A.B. la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora.

   En razón de lo anterior y al haberse examinado el fallo impugnado, se evidencia, que el Juez de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y en cumplimiento a las normas procedimentales, el dictamen judicial que merece el caso concreto, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico, quedando ello ampliamente explicado en líneas anteriores, declarándose sin lugar la revocatoria solicitada por la recurrente. Así se decide.-

   Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, actuó dentro de los límites de la Ley, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.N.P.P. en su condición de Defensora Pública Quinta del imputado L.Y.A.B., confirmándose la decisión impugnada, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.N.P.P. en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Defensa Pública del estado Portuguesa extensión Acarigua, actuando en representación del imputado L.Y.A.B.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.G.C.; y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 111 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIUNO (21) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

   El Juez de Apelación (Presidente),

   J.A.R.

   La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

   MAGUIRA ORDÓÑEZ DE O.S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP Nº 6810-16.

   MOdO/.-