Decisión nº 852-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 27 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2009
Emisor:Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
Número de Expediente:1962
Ponente:Ana Beatriz Calderón Sánchez
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 08 de mayo de 2009, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano, D.A.M.I., titular de la cédula N° V-9.248.422, quien actúa con el carácter de presidente de la empresa Distribuidora Mabel C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 22, tomo 4-A, en fecha 24/02/1984, asistido por el abogado O.A.N.M., contra la Resolución del Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008-E-793 de fecha 31 de octubre de 2008, , emitida por el Jefe de División de Fiscalización, Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región los Andes, (F 95).

En fecha 11 de mayo de 2009, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y recurrente por medio de cartel, el cual, fueron practicadas y rielan a los folios noventa y ocho (98), cien (100), ciento dos (102), ciento tres (103), ciento cinco (105), respectivamente.

En fecha 31 de julio de 2009, por medio de diligencia el abogado A.J.M. consignó instrumento poder que la acredita para actuar en la presente causa, (F106-108).

En fecha 31 de julio de 2009, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y suspensión de los efectos, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F- 201 - 203).

En fecha 03 de agosto de 2009, por medio de diligencia el mencionado abogado promovió pruebas, (F 204-205).

En fecha 11 de agosto de 2009, el recurrente promovió pruebas, (F 209-210).

En fecha 23 de septiembre de 2009, por medio de auto se admitieron las pruebas, (F76).

En fecha 13 de noviembre de 2009, el abogado A.J.M. presentó escrito de informes, (F 213 - 219).

En fecha 17 de noviembre de 2009, el ciudadano D.A.M., asistido de abogado presentó escrito de informes extemporaneo, (F 222 – 224).

En fecha 27 de noviembre de 2009, se libró auto de vistos (F-225).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente indicó su disconformidad con el acto contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° GRTI/RLA/DF-4075/2008-793 de fecha 31 de octubre del 2008, emitida por el Jefe de División de Fiscalización, Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región los Andes, a través de las siguientes defensas:

Primero

Alega vicio de incompetencia por extralimitación y usurpación de funciones, por cuanto considera que la p.a. que faculta al funcionario Afri Wuinder R.D., para verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales, no fue dictada por el jefe de la División de Fiscalización sino por el ciudadano J.R.R.R. (Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes que a su parecer no tiene la competencia. Así mismo alega que dicha incompetencia no fue subsanada en el Recurso Jerárquico, de ahí que solicita la nulidad de las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas ya que no solo el Gerente se extralimitó en sus funciones sino que usurpó las del Jefe de la División de Fiscalización.

Segundo

Alega violación del derecho a la defensa al debido proceso administrativo, violación de la presunción de inocencia, violación al principio de la legalidad y nulidad de las resolución de imposición de sanción, ya que la administración tributaria fundamentó las Resolución de Imposición de Sanción en el Artículo 103 numeral 1 primer aparte del Código Orgánico Tributario, pues en el caso de omisión de declaraciones considera que el fiscal debe realizar una investigación mas exhaustiva el cual requiere una labor determinativa en la que se debe permitir la participación del contribuyente donde se le confieran lapsos para ejercer el derecho ala defensa.

Así mismo, arguye que no se notificó a su representada del derecho a interponer alegatos y promover las pruebas en su defensa previo a la decisión que se tome, razón por la cual considera que se violó el debido procedimiento, así como también la presunción de inocencia ya que no se le abrió lapso alguno a su representada para desvirtuar la pretensión de la Administración Tributaria.

Tercero

Invoca el vicio de inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por estar en desacuerdo en cuanto al procedimiento de actualización monetaria por efectos de inflación, es decir, al utilizar la Administración Tributaria la unidad tributaria vigente al momento de la cancelación de las planillas causando así una grave perjuicio a su representada, pues considera que la administración decidió el recurso 4 años, una mes y tres días el Recurso Jerárquico fecha para lo cual operaron varios cambios de la unidad tributaria.

II

RESOLUCION RECURRIDA

La Administración Tributaria emitió Resolución de Recurso Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008E-793 en fecha 31 de octubre del 2008, fundamentándose en los siguientes términos:

En cuanto a la incompetencia alegada expresa el jerarca que el Gerente Regional de Tributos Internos tiene la facultad para aplicar procedimientos fiscales en forma generar de conformidad al artículo 96 ordinal 6 de la Resolución 32, razón por la cual considera que la p.a. 449 donde se autorizó al funcionario Afri Rosales no adolece del vicio de incompetencia, y así lo declaró.

En cuanto a la confiscatoriedad de la multa considera el Jerarca necesaria la actividad probatoria por parte del accionante, y que se está frente a una sanción de carácter general comprendida entre dos limites.

Sobre el vicio de falso supuesto, expone que al contribuyente se le otorgó un plazo de 15 días hábiles siguientes a la notificación del acta de declaración y requerimiento para presentar las declaraciones omitidas.

Por ultimo se coge al principio de veracidad de las actas fiscales levantadas previa notificación de la p.a., de ahí que, al no promover la recurrente pruebas que le favoreciera considera que dichas actas gozan de legitimidad y veracidad.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Documento protocolizado.

(Folio 10 - 11), Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Distribuidora Mabel C.A.

3.1.1 Hechos que prueba en documento.

Que el ciudadano D.A.M.I. es el presidente de la mencionada Sociedad Mercantil.

3.2 Expediente administrativo.

Folio (75 – 84, 134 - 142), p.a. GRTI/RLA/2005, acta de requerimiento, acta de recepción y verificación, acta de requerimiento de declaración y pago, notificación resolución 793, declaraciones, tabla de conformación de sanciones, informe general de fiscalización

3.2 Documento Auténtico.

(Folio 106 - 109), copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 30 de de 2008, anotado bajo el N° 89, Tomo 22 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado A.J.M., por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

3.2.1 Hechos que prueba el documento.

Que el abogado arriba identificado, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, es la representante judicial de la República

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORMES

El ciudadano A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la República, presentó escrito de informe expresando su opinión en los siguientes términos.

Luego de una realizar una exposición sobre los artículos 71, 94, 96 y 98 de la Resolución 32, considera que el Gerente Regional de Tributos Internos tiene facultades para la aplicación de procedimientos fiscales, pues aun cuando la facultad especifica para autorizar a los funcionarios competentes a realizar dichos procedimientos le ha sido conferida al Jefe de División de Fiscalización, no implica la incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos por cuanto tiene potestades en la aplicación de procedimientos de fiscalización, aunado a que es una figura análoga al antiguo Fiscal General de Hacienda y por lo tanto posee idénticas atribuciones que los fiscales de hacienda de conformidad a lo establecido en el artículo 96 de la ley orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Expresa igualmente que “ lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución Nro SNAT/2002/No 913 de fecha 06/02/2002 no excluye las facultades propias del Gerente Regional, loa mencionada Resolución Contiene disposiciones de organización interna administrativa que persiguen una mayor eficiencia administrativa, con la descentralización de las facultades del Gerente, pero que en ningún momento deroga las facultades generales del Gerente Regional”.

De conformidad a lo antes expuesto, considera el representante de la República que la p.a. suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos con la que se inició el procedimiento y se autorizó a la funcionaria a realizar la verificación no adolece del vicio de incompetencia.

En relación al segundo alegato, expone que la aplicación del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario constituye una modalidad de ajuste de las sanciones por efectos de la inflación, pues el mismo no supone que el infractor será castigado con una sanción mayor a la que pudiese imponérsele cuando cometió la infracción, ya que la sanción, equivale en unidades monetarias de una fecha a otra como consecuencia de la inflación entre ambas. Por último solicita al tribunal sostenga el criterio que ha venido manteniendo en torno a la aplicación del artículo 94.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo adolece de los vicios alegados por el recurrente y si las multas impuestas por la administración tributaria se encuentran ajustadas a derecho, comenzando por el alegato sobre:

Vicio de incompetencia por extralimitarlo y usurpación de funciones.

Considera el recurrente que la p.a. que faculta al funcionario Afri Wuinder R.D., para verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales, no fue dictada por el jefe de la División de Fiscalización sino por el ciudadano J.R.R.R. (Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes que a su parecer no tiene la competencia. Así mismo alega que dicha incompetencia no fue subsanada en el Recurso Jerárquico.

Por su parte el Jerarca expresa que el Gerente Regional de Tributos Internos tiene la facultad para aplicar procedimientos fiscales en forma generar de conformidad al artículo 96 ordinal 6 de la Resolución 32, razón por la cual considera que la p.a. 449 donde se autorizó al funcionario Afri Rosales no adolece del vicio de incompetencia, y así lo declaró.

A fin de determinar la existencia y trascendencia de la incompetencia alegada es importante realizar las siguientes consideraciones.

La incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia.

La doctrina ha señalado que “la manifiesta incompetencia se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento positivo” (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

Existe entonces una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A) (subrayado del tribunal)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia.

Pues bien, en el caso de autos se observa, que en el texto de la P.A. GRTI/RLA2035 de fecha 26 de mayo de 2004, el funcionario dice actuar en uso de las facultades establecidas en los artículos 121, 127 y 172 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 Extraordinario de fecha 17 de Octubre de 2001, dichas normas establecen:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

…Omissis…”

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización…

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Normas éstas contentivas de las facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria, y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Asimismo, el Gerente Regional de Tributos Internos actúa en uso de las atribuciones conferidas en los Artículos 94 numerales 10, 16, y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial N° 4.881, de fecha 29 de Marzo de 1995, las cuales establecen:

Artículo 94

Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

…Omissis…

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

…Omissis…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo; (Subrayado añadido)

…Omissis…

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

…Omissis…”

Artículo 98

La División de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

…Omissis…

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional;

…Omissis…”

Como se observa, los Gerentes Regionales de Tributos Internos se encuentran facultados para la aplicación de procedimientos fiscales en forma general de conformidad con lo establecido en el ordinal 16 del articulo 96 de la Resolución Nº 32, así bien, aun cuando la facultad especifica para autorizar a los funcionarios competentes a realizar los procedimientos fiscales ha sido conferida al Jefe de la División de Fiscalización, ello no necesariamente implica la incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos, quien ha sido investido de las potestades generales en la aplicación de los procedimientos de fiscalización, considerando además que el Gerente Regional es una figura análoga al antiguo Fiscal General de Hacienda, y como tal posee idénticas atribuciones que los Fiscales de Hacienda según lo previsto en el articulo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

En tal sentido, lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución N° SNAT/2002/N°913 de fecha 06 de febrero de 2002, no excluye las facultades propias del Gerente Regional, pues a juicio de quien decide, la mencionada Resolución contiene disposiciones de organización interna administrativa que persiguen una mayor eficiencia administrativa, con la descentralización de las facultades del Gerente, pero que en ningún momento deroga las facultades generales del Gerente Regional, de allí que en el presente caso no pueda hablarse de incompetencia, y así se decide.

Segundo

En lo referente a la violación del derecho a la defensa al debido proceso administrativo, violación de la presunción de inocencia, violación al principio de la legalidad y nulidad de las resolución de imposición de sanción, ya que la administración tributaria fundamentó las Resolución de Imposición de Sanción en el Artículo 103 numeral 1 primer aparte del Código Orgánico Tributario, pues en el caso de omisión de declaraciones considera que el fiscal debe realizar una investigación mas exhaustiva el cual requiere una labor determinativa en la que se debe permitir la participación del contribuyente donde se le confieran lapsos para ejercer el derecho a la defensa.

En el artículo 172 del Código Orgánico Tributario el legislador expresa, que la Administración Tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar. También, establece las condiciones en que deben practicarse las verificaciones, ya sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable.

En el caso que nos toca decidir, el recurrente alega que el procedimiento que debió ser practicado por la Administración Tributaria es el de fiscalización o determinación y no el establecido en el artículo ut supra, si embargo ha sido criterio de este tribunal que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó. Y así sucede en el caso del pago oportuno del tributo retenido por parte de los agentes de retención, pues, para comprobar el incumplimiento la Administración no necesita desplegar ningún tipo de actividad investigativa puesto que ya posee en su base de datos los elementos necesarios para verificar si el pago se hizo dentro del lapso correspondiente, de modo que, la imposición de la sanción es prácticamente sistemática.

Así pues, en resumen, la administración tributaria está autorizada para realizar tanto el procedimiento de fiscalización como el procedimiento de verificación, el cual, en el último tiene la potestad de verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, bien sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable, y todo lo correspondiente a deberes formales y obligaciones del agente de retención y percepción, de manera que, a juicio de esta juzgadora el procedimiento efectuado por la administración tributaria fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario se encuentra ajustado a derecho, y así se decide.

Por último, cabe destacar que la Administración Tributaria, concedió un plazo de 15 días hábiles al recurrente para que presentará a requerimiento fiscal las declaraciones de ISLR e IAE, el cual, tampoco fueron presentadas dentro de dicho lapso, omitiendo así el deber formal al cual se encuentra obligado, de ahí que, mal puede alegar que no se le concedió plazo alguno para defenderse.

Tercero

Invoca el vicio de inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por estar en desacuerdo en cuanto al procedimiento de actualización monetaria por efectos de inflación, es decir, al utilizar la Administración Tributaria la unidad tributaria vigente al momento de la cancelación de las planillas causando así una grave perjuicio a su representada, pues considera que la administración decidió el recurso 4 años, una mes y tres días el Recurso Jerárquico fecha para lo cual operaron varios cambios de la unidad tributaria

Entiende este despacho que en efecto el Superior Jerárquico administrativo no resuelve oportunamente el recurso interpuesto dentro del lapso de los sesenta (60) días, sin embargo, ello no es óbice para obtener una respuesta oportuna y adecuada, ya no por vía administrativa sino por vía judicial lo cual constituye una garantía del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario en su primer párrafo, siendo pertinente aclarar que el silencio administrativo es una ficción jurídica que crea el legislador a los efectos de salvaguardar los derechos constitucionales del administrado en lo que se refiere al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta, el derecho a la defensa y el debido proceso. Aunado a ello, en apego al Código Orgánico Tributario pudo el recurrente ejercer sus defensas en todas las instancias, administrativas y judiciales, haciendo uso de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, de manera que el retraso no constituye que el procedimiento se improcedente, y así se decide.

Por otra parte, el legislador introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación, en este sentido, se persigue que el sancionado no se puede beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al declararse sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva, sino por el contrario, una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago. En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las multas no generan intereses moratorios, sino que se aplica una nueva modalidad establecida en el artículo 94 del Código en comento, de igual manera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de noviembre de 2008, emitió sentencia con Nro de expediente: 01426, referente a la unidad tributaria a aplicarse, Caso: THE WALT DISNEY COMPANY (VENEZUELA) vs FISCO NACIONAL, en la cual, el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, constituye el fundamento legal utilizado por la Administración para realizar la conversión de la multa porcentual prevista en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario a unidades tributarias, salvaguardando así los intereses de la República a lo cual se le ha originado un perjuicio por el incumplimiento de la obligación tributaria en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria vigente, lo cual en ningún momento puede ser calificado como un vicio, y mucho menos una lesión a derechos constitucionales, y así se decide.

Resuelto lo anterior y una vez revisado el acto administrativo, observa esta juzgadora que el calculo de las multas no se encuentran ajustadas a derecho, de ahí que, es preciso de conformidad a los poderes inquisitivos del juez pasar a revisarlas, comenzando por:

1) El contribuyente no lleva los libros y registros de contabilidad:

La Administración Tributaria impone multa de 50 U.T de conformidad al artículo 102 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, interpretando de forma errada la norma, pues, ha sido criterio de este tribunal que dicho incumplimiento debe tipificarse como ilícito formal de exhibición, de conformidad al articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, lo procedente es aplicar la multa de 10 unidades tributarias, de manera que, resulta forzoso para este tribunal anular la planilla de liquidación Nro 050100225000525 de fecha 30/09/2004, y así se decide.

2) El contribuyente omitió presentar la declaración del IAE periodo fiscal 2002 y 2003, según planillas de liquidación 0510022277003535 y 050100227003537 y omitió presentar la declaración de ISLR periodo fiscal 2003, según planillas de liquidación 050100227003536 y 05100227003538:

Con respecto a los incumplimientos de deberes formales sobre declaraciones, la administración fundamentó la multa en acatamiento a lo establecido en el artículo 103, numeral 1 y 3, que a continuación se trascriben:

Artículo 103

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:

1. No presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos, exigidas por las normas respectivas.

…omissis…

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 2 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

De la citada norma, se colige la obligación de cumplir con la exigencia de presentar las declaraciones que contengan la determinación de tributos, de lo contrario por el hecho de no presentar las declaraciones acarrea sanción de 10 U.T que se incrementará en diez (10) unidades tributarias por cada nueva infracción hasta un máximo de 50 U.T.

Ahora bien; observa quien aquí decide que la administración tributaria aumenta gradualmente las sanciones con fundamento a que se trata de la segunda, tercera y cuarta sanción (F171 -174), tomando como referencia la p.a. que dio origen al procedimiento de verificación que aquí se revisa, resultando improcedente, por cuanto, la sanción aumenta en virtud de la verificación del mismo ilícito en varios procedimientos de verificación y en el caso bajo estudio no existe un procedimiento de verificación previo, razón por la cual lo procedente es multa de 5 U.T por omitir presentar las declaraciones del IAE periodos fiscal 2002 y 2003 y de 5 U.T, por omitir las declaraciones de ISLR periodos fiscales 2002 y 2003, de conformidad al artículo 81 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto se anulan las planillas de liquidación Nros 0510022277003535, 050100227003537 050100227003536 y 05100227003538, todas de fecha 30/09/2004, y así se decide.

En función de las motivaciones que anteceden, se anulan las planillas de liquidación Nros 050100225000525, 0510022277003535, 050100227003537 050100227003536 y 05100227003538, todas de fecha 30/09/2004, originadas mediante Resolución del Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008-E-793 de fecha 31 de octubre de 2008, y se ordena emitir tres planillas de liquidación en los siguientes términos:

 Con la cantidad de 10 U.T, por el incumplimiento del deber formal “El contribuyente no lleva los libros y registros de contabilidad”, periodo fiscal 2004.

 Con la cantidad de 5 U.T, por el incumplimiento “El contribuyente omitió presentar la declaración del IAE periodo fiscal 2002 y 2003” (concurrencia aplicada de conformidad a lo establecido en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario

 Con la cantidad de 5 U.T, por el incumplimiento “El contribuyente omitió presentar la declaración de ISLR periodo fiscal 2003”. Concurrencia aplicada de conformidad a lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano, D.A.M.I., titular de la cédula N° V-9.248.422, quien actúa con el carácter de presidente de la empresa Distribuidora Mabel C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 22, tomo 4-A, en fecha 24/02/1984, asistido por el abogado O.A.N.M., contra la Resolución del Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008-E-793 de fecha 31 de octubre de 2008, , emitida por el Jefe de División de Fiscalización, Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región los Andes

2. SE ANULAN, las planillas de liquidación Nros 050100225000525, 0510022277003535, 050100227003537 050100227003536 y 05100227003538, todas de fecha 30/09/2004, originadas mediante Resolución del Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008-E-793 de fecha 31 de octubre de 2008.

3. SE ORDENA, emitir tres planillas de liquidación en los siguientes términos:

 Con la cantidad de 10 U.T, por el incumplimiento del deber formal “El contribuyente no lleva los libros y registros de contabilidad”, periodo fiscal 2004.

 Con la cantidad de 5 U.T, por el incumplimiento “El contribuyente omitió presentar la declaración del IAE periodo fiscal 2002 y 2003” (concurrencia aplicada de conformidad a lo establecido en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario

 Con la cantidad de 5 U.T, por el incumplimiento “El contribuyente omitió presentar la declaración de ISLR periodo fiscal 2003”. Concurrencia aplicada de conformidad a lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario

 SE HACE LA ACOTACIÓN, que el monto de las planillas deben ser ajustadas al valor que tenga la unidad tributaria para el momento en que el recurrente realice la cancelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

4.- NO HAY CONDENA EN COSTAS, por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

5.- NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

6. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintisiete 27 días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009), año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

R.J.R.C.

EL SECRETARIO.

Exp N° 1962

ABCS/yully