Decisión nº 364-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 28 de Octubre de 2011

Arguye Vicio de incompetencia de la Jefe de la División de Recaudación para emitir ciertos actos administrativos a los administrados, en este sentido sostiene que la Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/RD/2010-01066 de fecha 22/11/2010 fue suscrita por la funcionaria Marzia C.P.G. quien se desempeña como Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos, y que el nombramiento de la mencionada funcionaria se realizó a través de un oficio el cual considera que solo puede tener efecto internamente por cuanto dicho nombramiento debió efectuarse mediante una P.A. de conformidad con lo establecido en el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual forma explica que dicho nombramiento no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial todo lo cual constituye el fundamento de la incompetencia alegada que además asimila con el vicio de usurpación de funciones solicitando la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alude vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación del articulo 113 del Código Orgánico Tributario, por lo que se debió aplicar el artículo 110 ejusdem.

Alega vicio de errada interpretación y aplicación del dispositivo de conversión de multas establecido en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario.

Vicio de errada aplicación del derecho para la graduación de las sanciones, violación al artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1204/2010-01066 de fecha 22/11/2010

N°

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

U.T

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, PRESENTÓ EN FORMA EXTEMPORANEA LA DECLARACION INFORMATIVA DE LAS COMPRAS Y DE LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PRACTICADAS DURANTE EL PERIODO CORRESPONDIENTE en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 16NUMERAL 2, DE LA PROVIDENCIA N° SNAT2005/0056 DESIGNACION DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES AGENTES DE RETENCION DEL IVA

103 Nral.4

Segundo aparte

5

2,5

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, correspondiente al periodo desde 16/04/2006 hasta 30/04/2006.

113

3,07

3,07

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT /2005/56,PERIODO CORRESPONDIENTE DEL 01/06/2006 AL 15/06/2006.

113

24,63

.

24,63

4

Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56 PERIODO CORRESPONDIENTE 16/06/2006 AL 30/06/2006.

113

34,47

34,47

5 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE 01/07/2006 hasta 15/07/2006.

113

9,11U.T.

9,11U.T.

6 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 01/08/2006 hasta 15/08/2006.

113

47,70

47,70

7 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 16/08/2006 hasta 31/08/2006.

113

45,73

45,73

8 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 01/09/2006 hasta 15/09/2006.

113

1.306,90

1.306,90

9

Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 16/09/2006 hasta 30/09/2006.

113

76,86

76,86

10 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE 01/10/2006 hasta 15/10/2006.

113

128,35

128,35

11 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 16/10/2006 hasta 31/10/2006.

113

155,44

155,44

12 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 01/11/2006 hasta 15/11/2006.

113

1.155,85

1.155,85

13 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 16/11/2006 hasta 30/11/2006.

113

1.613,79

1.613,79

14 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 01/12/2006 hasta 15/12/2006.

113

1.258,58

1.258,58

15 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EN CALIDAD DE AGENTE DE RETENCION, ENTERÓ FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EL MONTO RETENIDO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 5 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 15 DE LA Providencia N° SNAT/2005/56, PERIODO CORRESPONDIENTE desde 16/12/2006 hasta 31/12/2006.

113

1. 447.57

1.447.57

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE (Copias Certificadas)

31 al 35

Resolución N° RLA-DCE-2004-765 de fecha 21/07/2004, en la cual señala que la contribuyente ha sido calificada como contribuyente especial.

36 al 47

Registro Mercantil.

83 al 84

Memorando, N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DCE/AR/2010-41, de fecha 27/10/2010, junto con anexos de 28 portadas de las asignaciones de expediente.

87 al 92

Consulta de estado de cuenta.

93 al 96

Reporte SIVIT.

97 al 101

Estado de cuenta del contribuyente.

102

Tabla resumen de liquidaciones.

109 al 122

Demostrativa del cálculo de intereses moratorios.

123 al 124

Informe fiscal.

126

Auto inserción de documentos al expediente.

163

Auto cierre de expediente.

69 al 71

Poder otorgado a la abogado A.P.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.572; que le acredita el carácter de representante de la República.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Del análisis de los mismos se desprende que la contribuyente fue objeto de un procedimiento de escritorio, es decir, en sede administrativa con los datos aportados por el contribuyente en las declaraciones de retención de IVA de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, en el mismo se sancionó a la contribuyente en calidad de agente de retención, por que presentó en forma extemporánea la declaración informativa de las compras y de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, practicadas durante el periodo correspondiente, periodo desde el 16/10/2006 hasta el 31/10/2006, y por cuanto enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos desde el 16/04/2006 hasta el 30/04/2006, desde el 01/06/2006 hasta el 15/06/2006, desde el 16/06/2006 hasta el 30/06/2006, desde el 01/07/2006 hasta el 15/07/2006, desde el 01/08/2006 hasta el 15/08/2006, desde el 16/08/2006 hasta el 31/08/2006, desde el 01/09/2006 hasta el 15/09/2006, desde el 16/09/2006 hasta el 30/09/2006, desde el 01/10/2006 hasta el 15/10/2006, desde el 16/10/2006 hasta el 31/10/2006, desde el 01/11/2006 hasta el 15/11/2006, desde el 16/11/2006 hasta el 30/11/2006, desde el 01/12/2006 hasta el 15/12/2006, desde el 16/12/2006 hasta 31/12/2006, siendo sancionado por cada periodo en una sola Resolución de Imposición de Sanciones.

IV

INFORMES

La abogada A.P.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.572, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; consignó escrito de informes en los siguientes términos:

…omissis…

En razón de lo expuesto, se puede inferir que en el presente caso, la jefe de Recaudación Marzia C.P.G., con Cedula de Identidad N° V11.106.546, quien fuera designada para tal cargo con Oficio N°SNAT/GGA/GRH/DCT/2008, de fecha 28/10/2008, con Punto de Cuenta N° 2567 del 27/10/2008, notificado el 30/10/2008, del cual anexo en copia simple cotejada con su original junto con el presente escrito, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 35 del artículo 97 de la Resolución 32 y el artículo 1 de la P.A. N° SNAT/2005-0248 de fecha10/0372005, se encuentra plenamente facultada para suscribir las Resoluciones de Imposición de sanciones objeto del presente recurso, por lo tanto, esta Representación considera improcedente el alegato de la recurrente referido a la incompetencia de la funcionaria que suscribe los actos recurridos por resultar infundados.

…omissis…

En cuanto a la forma de aplicar la Administración Tributaria la sanción en materia de retenciones, la misma es calculada a través de una operación aritmética a los fines de obtener la equivalencia de la multa a imponer, considerando el presunto tiempo de retraso para el cumplimiento del deber formal de la recurrente, como agente de retención; por lo tanto, la actuación sancionatoria en las Resoluciones de Imposición de Sanciones, se encuentra ajustado a derecho, no incurriendo en el vicio invocado por la recurrente, dicho en otras palabras, la sanción prevista en el citado artículo 113 combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora (por cada mes de retraso), por consiguiente, esta norma contempla una sanción que puede ser aplicada proporcionalmente. En efecto, en el caso del incumplimiento de la obligación de enterar temporáneamente, no habiéndose contemplado el transcurso de un mes, contado desde el momento en la cual el contribuyente obligado (agente de retención) a enterar haya incurrido en mora, la multa debe calcularse proporcionalmente a los días de retardo, con observación del porcentaje aplicable.

En el caso de autos, DISTRIBUIDORA SYLEMAR 2000 C.A., quien es contribuyente especial, presentó durante veinticuatro (24) periodos fuera del plazo establecido las declaraciones informativo así como también enteró durante veinticuatro (24) periodos cantidades de dinero retenidas con retraso, cumpliéndose así los des supuestos esenciales para el perfeccionamiento de los incumplimientos del agente de retención del impuesto al valor agregado, surgiendo por lo tanto el derecho de la parte de la Administración a determinar y exigir el pago de las sanciones, plenamente tipificadas y ajustadas a los hechos.

…omissis…

Por otra parte, lo correcto es aplicar y calcular por separado las sanciones por cada incumplimiento y no como pretende el contribuyente, aplicando lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en razón de que cada Resolución de Imposición de Sanciones constituye un acto administrativo autónomo e independiente por cada periodo, considerándose por tanto que cada uno es producto de un procedimiento de verificación en sede administrativa, por tal motivo, no puede considerarse que en la aplicación de las sanciones exista el vicio de errada aplicación de derecho, en razón de que los actos administrativos recurridos fueron producto de diferentes procedimientos administrativos, siendo cada uno autónomo e independiente….

…omissis…

Solicita se le aplique el criterio de LACOR

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1204/2010-01066 de fecha 22/11/2010, por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a razón de los argumentos y defensas realizadas por la contribuyente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar:

la recurrente alega vicio de incompetencia del jefe de la División de Recaudación primero por que fue nombrado por un oficio, segundo que no se encuentra publicado en Gaceta Oficial.

Por último alega que no tiene competencia para imponer sanciones a los sujetos pasivos calificados especiales de la Región los Andes, por cuanto es incompetente para sancionar esta categoría de sujetos pasivos, en tal sentido expone, que según Resolución N° RLA-DCE-2004-765 de fecha 21/07/2004, formando parte de la categoría de contribuyentes administrados bajo la competencia exclusiva de la División de Contribuyentes Especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Resolución N° 32.

Al respecto la representante de la República alega que la División de Recaudación de conformidad con la P.a. 0248 de fecha 10 de marzo del 2005 que confiere a las Divisiones de Recaudación de la Gerencias Regionales la competencia para imponer sanciones a todos los contribuyentes indistintamente sean o no contribuyentes especiales.

Se observa que efectivamente la P.A. SNAT/2005/0248, de fecha 10 de marzo de 2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 38.243, de fecha 04 de agosto de 2005, por medio de la cual, se le atribuye a la Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes a las declaraciones y sus pagos, dictar las resoluciones pertinentes, liquidar las diferencias a que hubiere lugar y sus respectivos accesorios, constatar el pago oportuno, emitir las planillas respectivas, formular los requerimientos necesarios e imponer las correspondientes sanciones, respecto de los tributos.

Asimismo, el artículo 2 de la Providencia, establece que las funciones delegadas a la División de Recaudación, se ejecutarán siguiendo el procedimiento de verificación establecido en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario vigente.

Evidentemente que al no discriminar la norma que delega las funciones el tipo de contribuyente debe interpretarse que podrá sancionar a todos indistintamente que sean especiales o no. En razón de la cual no puede considerarse que se haya dado el vicio de incompetencia en sub. categoría de extralimitación de atribuciones y así se decide.

Lo concerniente al vicio de incompetencia de la Jefe de la División de Recaudación para emitir ciertos actos administrativos a los administrados, el cual es fundamentado en el hecho de que la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/RD/2010-01066 de fecha 22/11/2010 fue suscrita por la Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos, y que el nombramiento de la mencionada funcionaria se realizó a través de un oficio el cual considera que solo puede tener efecto internamente, afirmando que dicho nombramiento debió efectuarse mediante una P.A. de conformidad con lo establecido en el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual forma explica que dicho nombramiento no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial.

Ante tales hechos es forzoso para esta Juzgadora revisar las normas que regulan la competencia de la funcionaria Marzia C.P.G., titular de la cédula de identidad N° 11.106.546, quien fue designada en el cargo de Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular según oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008, el cual corre inserto en el expediente al folio 185.

Ahora bien, según aduce la parte actora la incompetencia de la referida ciudadana se desprende de dos circunstancias puntales, la primera la forma de designación (a través de un Oficio), la segunda la falta de publicidad de tal designación (no se publicó en Gaceta Oficial) ambos hechos se encuentran efectivamente acreditados en autos y no fueron controvertidos por la representación judicial de la República, por lo que la labor de este Juzgado se encuentra limitada a determinar el efecto jurídico de ambas circunstancias, téngase en cuenta que de la revisión de los actos recurridos en los cuales se identifica a la funcionaria que suscribe con los siguientes datos:

Marzia C.P.G..

Jefe División de Recaudación

Oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008. Punto de Cuenta N° 2567 del 27/10/2008. Notificado el 17/12/2008.

En este estado de las cosas, se encuentra que el recurrente señala que de conformidad con el articulo 17 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto de nombramiento de un funcionario debe realizarse a través de una P.A., el cual establece:

Artículo 17. Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la denominación de orden o p.a.. También, en su caso, podrán adoptar las formas de instrucciones o circulares.

La norma en cuestión, es una norma residual a través de la cual se regula la forma de los actos administrativos a los que legalmente no les corresponda la forma de decreto o resolución; en este sentido se establece que podrán tener la denominación de orden, providencia, instrucciones o circulares, lo cual se entiende deberá ser determinado por el órgano administrativo a que corresponda la emisión del acto. Ahora bien, a los efectos de resolver el presente alegato se considera imprescindible aclarar que en el ordenamiento jurídico venezolano las formas han de ser consideradas como instrumentales, atendiendo al principio de “instrumentalidad de las formas”, el cual supone que las mismas constituyen un medio para alcanzar un fin y no el fin en sí mismo, ello trasladado al caso de los actos administrativos supone que los requisitos formales en su emisión pretenden coadyuvar al alcance del fin para el cual ha sido emitido el acto y el incumplimiento de requisitos formales no esenciales no puede conllevar a la nulidad del acto, en el caso de autos, el hecho de que el nombramiento haya sido realizado a través de un oficio no supone en modo alguno el incumplimiento de alguna norma pues a criterio de este despacho el oficio cumple cabalmente con los requisitos esenciales para un acto de esa naturaleza, de allí que deba desecharse tal alegato y así se declara.

En cuanto a la publicación en Gaceta Oficial del nombramiento a los efectos de determinar si el incumplimiento de ese requisito es suficiente para considerar incompetente al funcionario es preciso explicar que la incompetencia como vicio ha sido definida por la Sala Político Administrativa del M.T. como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, es decir, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; de igual modo ha sostenido la Sala que la competencia no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, del oficio N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008-512-007721 de fecha 28/10/2008 contentivo del nombramiento de la funcionaria Marzia C.P.G., titular de la cédula de identidad N° 11.106.546 como Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en calidad de titular, conjuntamente con lo establecido en el numeral 35 del artículo 97 de la Resolución 32 y el articulo 1 de la P.A. N° SNAT/2005-0248 de fecha 10/03/2005, se desprende que la funcionaria que emite los actos sancionatorios recurridos ha actuado dentro del ámbito licito de actuación conferido por las normas anteriores.

Sin embargo, se constata la omisión de una formalidad esencial para el ejercicio del cargo, como lo es la publicación en Gaceta Oficial de dicho nombramiento como condición de eficacia del acto que la designa, no obstante, ello solo es a los efectos del cumplimiento de lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público que en el artículo 51 establece:

Artículo 51°: El Director del Despacho del Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo de la República, los Ministros, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente del C.M.R., el Contralor General de la República, el Fiscal General de la República, el Defensor del Pueblo, el Presidente del C.N.E., el Procurador General de la República, el Superintendente Nacional de Auditoría Interna y las máximas autoridades de los entes descentralizados sin fines empresariales, serán los ordenadores de compromisos y pagos en cuanto el presupuesto de cada uno de los entes u organismos que dirigen. Dichas facultades se ejercerán y podrán delegarse de acuerdo con lo que fije el reglamento de esta Ley, salvo lo relativo a la Asamblea Nacional la cual se regirá por sus disposiciones internas. (Subrayado añadido)

Por su parte el Reglamento de la ley aludida establece las formalidades legales a cumplir para la designación de responsables en unidades administradoras y prevé:

Artículo 51. La designación de los funcionarios responsables de las unidades administradoras integrantes de la estructura para la ejecución financiera del presupuesto de gastos, será efectuada por la máxima autoridad del órgano correspondiente y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado añadido)

Entonces bien, a juicio de esta Juzgadora el incumplimiento del requisito de publicación solo constituye un vicio en el sujeto que emite el acto administrativo en cuanto a sus funciones como ordenador de pagos o responsable de las unidades administradoras que integran la estructura de ejecución de presupuesto de gastos, no así con respecto a su función sancionadora como Jefe de la División de Recaudación, de allí que deba desecharse tal alegato de incompetencia. Y así se decide.

Sin embargo, es de resaltar que en la practica el recurrente tiene la razón, por cuanto existe la calificación para determinados contribuyentes, así como la competencia de sancionar a los mismos, en el presente caso tal como lo expresa la Resolución N° 765 de fecha 21/07/2004, en la cual es calificado como contribuyente especial, sin embargo, no se configura el vicio de incompetencia manifiesta, lo que puede ocurrir y ha ocurrido caso: VENETUBOS es que ambas divisiones sanciona los mismos periodos, lo cual genera un gravamen al contribuyente y manifiesta el desorden de la administración tributaria, pero todo ello no configura en este caso un vicio del acto.

Alude vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación del articulo 113 del Código Orgánico Tributario, por lo que se debió aplicar el artículo 110 ejusdem. La sustituta de la procuraduría resalta la naturaleza de las retenciones, el carácter del agente de retención como responsable solidario y la importancia de cumplir con el deber de enterar además de señalar que efectivamente esa era la norma aplicable.

Ahora bien, el Artículo 110 del Código Orgánico Tributario está destinado para el pago con retraso los tributos debidos.

Agrega además, que incurre en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medie una verificación, por la Administración Tributaria respecto del tributo de que se trate. En caso de que el pago del tributo se realice en el curso de una investigación o fiscalización, se aplicará la sanción prevista en el artículo siguiente, es decir el 111 ejusdems.

Esta norma se aplica para sancionar tributos directos, es decir, que no provengan de retención alguna, cuando el legislador define retraso le señala específicamente que no medie proceso por parte de la administración, es decir, que voluntariamente pago su impuesto como por ejemplo el impuesto sobre la renta, el pago del impuesto propio, no los impuesto retenidos a los demás y mucho menos impuestos indirectos, es así la correcta interpretación que separa los ilícitos materiales de los agentes de retención pues estos tributos no son ni siquiera propios del agente sino del contribuyente y el agente solo debe cumplir con enterar dentro del plazo el dinero de terceros.

Unido a lo anterior, la Administración sanciona a la contribuyente por enterar fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado, en diferentes periodos, aplicando la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la cual establece:

Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

De la norma precedentemente expuesta al enterar extemporáneamente el impuesto retenido; dentro del plazo establecido, tal como ocurrió en el caso de autos, es correcta la aplicación del artículo antes mencionado, razón por la cual se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

Es importante destacar, en cuanto a la sanción aplicada por la administración por presentar en forma extemporánea la declaración informativa de las compras y de las retenciones del Impuesto al Valor agregado, como deber formal, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 01257 de fecha 13/10/2011caso: Bingo Copacabana C.A. son compatible las dos sanciones porque una se refiere al ilícito material y otra al ilícito formal.

Con respeto a lo aludido por la parte actora referente al vicio de errada interpretación y aplicación del dispositivo de conversión de multas establecido en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido es importante citar parcialmente el contenido de la Sentencia N° 00083, de fecha 26/01/2011, Caso: Ganadería Monagas C.A.:

…Con fundamento en lo anteriormente señalado y aplicando la jurisprudencia transcrita supra, esta Sala debe declarar que a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la contribuyente por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, tiene que tomarse en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación y no el valor vigente para la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, por cuanto no debe ser imputado al contribuyente el tiempo que haya transcurrido desde el momento en que efectuó el pago (extemporáneo) hasta la fecha en que se hayan emitido las planillas de liquidación respectivas, por lo que se desestima el vicio alegado. Así se declara…

(Subrayado propio)

Bajo esa interpretación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es imperativo dejar expresamente plasmado que la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario debe realizarse de la siguiente manera:

Pago

realizado

Periodo

Fecha

Pago Calculo de la sanción (Monto Retenido *50%)/30* días de retraso valor de la U.T. Conversión a UT al momento del pago (U.T. 33,60)

Calculo

en Bs. F.

Bs. 6.189,43 16/04/2006

30/04/2006 02/05/2006 3.06 03,15

Bs. 6.207,36 01/06/2006

5/06/2006 21/06/2006 24.63 827,60

Bs. 6.316,74 16/06/2006

30/06/2006 06/07/2006 33,48 1.124,97

Bs 4.593,63 01/07/2006

15/07/2006 25/07/2006 9,11 306,24

Bs 6.869,46 01/08/2006

15/08/2006 16/08/2006 47,70 1.602,86

Bs 6.585,11 16/08/2006

31/08/2006 05/09/2006 45,72 1.536,50

Bs 8.782,34 01/09/2006

15/09/2006 19/09/2006 1308,30 43.959,00

Bs 6.198,15 16/09/2006

30/09/2006 02/10/2006 76,86 2.582,50

Bs 7.187,36 01/10/2006

15/10/2006 18/10/2006 128,33 4.312,08

Bs 7.643,32 16/10/2006

31/10/2006 04/11/2006 155,43 5.222,58

Bs 7.767,29 01/11/2006

15/11/2006 21/11/2006 1.155,80 38.835,00

Bs 11.141,77 16/11/2006

30/11/2006 04/12/2006 1.613,73 54.221,48

Bs 9.193,10 01/12/2006

15/12/2006 18/12/2006 1.258,51 42.285,96

Pago

Realizado Periodo Fecha

Pago U.T.

Bs 11.096,22 16/12/2006-31/12/2006 04/01/2007 1.292,49 48.636,59

En cuanto al vicio de errada aplicación del derecho para la graduación de las sanciones, violación al artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Se procede a revisar la aplicación de la concurrencia de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, con respecto a la sanciones aludidas en su escrito correspondiente a que enteró fuera de plazo las retenciones del Impuesto al Valor Agregado ajustado a la sanción, dicho lo anterior, cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, (diferentes periodos sancionados), debe obligatoriamente aplicarse el artículo antes mencionado, es decir, rebajar en un 50% a la mitad las sanciones menores.

En la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257 de fecha 13/10/2011caso: Bingo Copacabana C.A. quedó claramente establecida la forma correcta de aplicar el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario de la manera siguiente:

ILICITO Periodo U.T Bs.F.

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/04/2006

30/04/2006

3.06

51,57

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/06/2006-

5/06/2006

24.63

413,80

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/06/2006

30/06/2006

33,48

562,48

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/07/2006

15/07/2006

9,11

153,12

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/08/2006

15/08/2006

47,70

801,43

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/08/2006

31/08/2006

45,72

768,25

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/09/2006

15/09/2006

1308,30

21.979,50

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/09/2006

30/09/2006

76,86

1.291,25

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/10/2006

15/10/2006

128,33

2.156,04

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/10/2006

31/10/2006

155,43

2.611,29

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/11/2006

15/11/2006

1.155,80

19.417,50

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/11/2006

30/11/2006

1.613,73

54.221,32

MAYOR

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

01/12/2006

15/12/2006

1.258,51

21.142,98

La contribuyente en calidad de agente de retención, enteró fuera del plazo establecido el monto retenido del impuesto al valor agregado,

16/12/2006-31/12/2006

1.292,49

24.318,29

Solicita la abogada de la República que se le aplique el criterio que se utilizó en LACOR es de resaltar que la apoderada de la República, conoce perfectamente que en ese expediente se sancionó por procedimiento de escritorio y se emitió una Resolución de Imposición de Sanciones por cada periodo, mientras que el presente caso se emitió una resolución por todos los periodos razón por la cual es un solo procedimiento, mientras que el en caso LACOR Y VENETUBOS fueron procedimientos distintos, por ello no se puede aplicar el criterio solicitado y así se decide.

En relación a los intereses moratorios al no haber sido recurridos y estar solo agregados las planillas de liquidación no se consideran que forman parte de la controversia y por lo tanto se encuentran firmes y así se decide.

Precisado lo anterior, se procede a: CONFIRMAR CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución de Imposición de sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1204/2010-01066 de fecha 22/11/2010, en los términos que se expresa en el dispositivo.

SE ANULA PLANILLAS DE

LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA

051001230000730 16/12/2006 31/12/2006 02/12/2010

051001230000735 01/09/2006 15/09/2006 02/12/2010

051001230000729 01/12/2006 15/12/2006 02/12/2010

051001230000728 01/11/2006 15/11/2006 02/12/2010

051001230000726 16/10/2006 31/102006 02/12/2010

051001230000727 01/10/2006 15/10/2006 02/12/2010

051001230000734 16/09/2006 30/09/2006 02/12/2010

051001230000732 01/08/2006 15/08/2006 02/12/2010

051001230000733 16/08/2006 31/08/2006 02/12/2010

051001230000722 16/06/2006 30/06/2006 02/12/2010

051001230000725 01/06/2006 15/06/2006 02/12/2010

051001230000731 01/07/2006 15/07/2006 02/12/2010

051001230000723 16/04/2006 30/04/2006 02/12/2010

051001230000724 16/11/2006 al 30/11//2006 02/12/2010

SE CONFIRMA 051001227005457 16/10/2006 al 31/10//2006 02/12/2010

SE ORDENA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

EMITIR 14 PLANILLAS

(Multas)

Bs. PERIODO

51,57 16/04/2006 30/04/2006

413,80 01/06/2006 5/06/2006

562,48 16/06/2006 30/06/2006

153,12 01/07/2006 15/07/2006

801,43 01/08/2006 15/08/2006

768,25 16/08/2006 31/08/2006

21.979,50 01/09/2006 15/09/2006

1.291,25 16/09/2006 30/09/2006

2.156,04 01/10/2006 15/10/2006

2.611,29 16/10/2006 31/10/2006

19.417,50 01/11/2006 15/11/2006

54.221,32 16/11/2006 30/11/2006

21.142,98 01/12/2006 15/12/2006

24.318,29 16/12/2006 31/12/2006

En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SYLEMAR 2000, C.A., representada por el ciudadano J.A.C.R., titular de la cedula de identidad N° V-3.007.937, con el carácter de Presidente de dicha empresa; con domicilio fiscal en la Avenida 10, Casa N° 8-52, Sector Casco Central de Rubio, Estado Táchira, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 67, Tomo 16-A, en fecha 07/08/1998, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30551551-4; asistida por la abogado J.T.M.V., titular de la cedula de identidad N° V-3.794.018, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.360.

   2- SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACION la Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DR/1204/2010-01066 de fecha 22/11/2010.

3. - En cuanto a las planillas de liquidación:

   SE ANULA PLANILLAS DE

   LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA

   051001230000730 16/12/2006 31/12/2006 02/12/2010

   051001230000735 01/09/2006 15/09/2006 02/12/2010

   051001230000729 01/12/2006 15/12/2006 02/12/2010

   051001230000728 01/11/2006 15/11/2006 02/12/2010

   051001230000726 16/10/2006 31/102006 02/12/2010

   051001230000727 01/10/2006 15/10/2006 02/12/2010

   051001230000734 16/09/2006 30/09/2006 02/12/2010

   051001230000732 01/08/2006 15/08/2006 02/12/2010

   051001230000733 16/08/2006 31/08/2006 02/12/2010

   051001230000722 16/06/2006 30/06/2006 02/12/2010

   051001230000725 01/06/2006 15/06/2006 02/12/2010

   051001230000731 01/07/2006 15/07/2006 02/12/2010

   051001230000723 16/04/2006 30/04/2006 02/12/2010

   051001230000724 16/11/2006 al 30/11//2006 02/12/2010

   SE CONFIRMA 051001227005457 16/10/2006 al 31/10//2006 02/12/2010

   SE ORDENA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

   EMITIR 14 PLANILLAS

   (Multas)

   Bs. PERIODO

   51,57 16/04/2006 30/04/2006

   413,80 01/06/2006 5/06/2006

   562,48 16/06/2006 30/06/2006

   153,12 01/07/2006 15/07/2006

   801,43 01/08/2006 15/08/2006

   768,25 16/08/2006 31/08/2006

   21.979,50 01/09/2006 15/09/2006

   1.291,25 16/09/2006 30/09/2006

   2.156,04 01/10/2006 15/10/2006

   2.611,29 16/10/2006 31/10/2006

   19.417,50 01/11/2006 15/11/2006

   54.221,32 16/11/2006 30/11/2006

   21.142,98 01/12/2006 15/12/2006

   24.318,29 16/12/2006 31/12/2006

   Se hace la acotación que la planilla Nro. 051001227005457, correspondiente al periodo del 16/10/2006 al 31/10//2006, con fecha 02/12/2010, es la única que se ajustara a unidad tributaria vigente al momento del pago.

4. - IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

5. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2011, año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Exp N° 2381-ABCS/Dyum.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   SECRETARIA SUPLENTE

   Exp N° 2381

   ABCS/Dyum.