Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Abogado R.D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE

Abogado D.A.H.H., defensor de la ciudadana M.B.R.O..

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Domingo A.H.H., defensor de la ciudadana M.B.R.O., contra la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012 y publicada en fecha 27 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, a cargo del Juez Abogado R.A.C.D., mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la confiscación del bien inmueble y de todos los bienes muebles señalados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el 15 de agosto de 2012 se designó ponente al J.A.R.D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decision.

En fecha 04 de septiembre de 2012, visto el recurso interpuesto por el Abogado Domingo A.H.H., se acordó solicitar al Tribunal de origen la causa original, signada con el número SP21-P-2012-2627, a los fines de resolver sobre la admisibilidad del mismo. Se libró oficio número 555-2012.

En fecha 07 de septiembre de 2012, mediante oficio número 2C-2009-12 procedente del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se recibió la causa original, constante de dos piezas; la primera, con trescientos once (311) folios, y la segunda constante de ciento cuarenta y un (141) folios útiles, acordándose pasarla al J.P..

En fecha 02 de octubre de 2012, de la revisión de las actuaciones se observó que al folio cientos diecinueve (119) de la II pieza, corre agregada resulta de boleta de notificación librada a la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio Público, la cual no se encontraba debidamente certificada por secretaría; así mismo, no constaban las resultas de las boletas de notificación libradas a las demás partes, lo cual era necesario para resolver respecto de la admisibilidad del recurso interpuesto, razón por la cual se acordó devolver la causa al Tribunal de Instancia, a fin de que fuera certificada la señalada boleta y consignadas las resultas de las partes. Se libró oficio número 0645.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 02 de noviembre de 2012, fijándose para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, la oportunidad para la celebración del acto oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Señaló el Ministerio Público que en fecha 07 de marzo de 2012, siendo la 01:05 minutos de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., se trasladaron a la calle 4, esquina de la carrera 9, casa número 8-94, Municipio García de H., Estado Táchira, con la finalidad de practicar un allanamiento autorizado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. Una vez en el sitio, los funcionarios actuantes solicitaron a dos personas que fungieran como testigos del procedimiento, ingresaron al inmueble, señalado de ser un lugar dedicado a la prostitución, siendo atendidos por una ciudadana identificada como F.E.O.J., apodada “la gorda”, quien permitió el acceso a los funcionarios, percatándose que en el área de recepción se encontraban personas de ambos sexos consumiendo bebidas alcohólicas, los cuales fueron identificados como consta en autos y se les practicó inspección corporal, no hallando elementos de interés criminalístico.

Refiere la representación F., que las ciudadanas que laboraban en ese lugar quedaron identificadas como N.Y.P.M., N.M.M.R., G.R., L.V.C.G., J.F.D. y F.M.D., y que este último entregó la cantidad de mil noventa y cinco bolívares (Bs.1.095,oo). Seguidamente, los funcionarios procedieron a buscar elementos que guardaran relación con la causa, localizando a una ciudadana que laboraba en el lugar, la cual quedó identificada como S.M.Á.M., a quien le realizaron un cacheo, encontrándole tres (03) envoltorios de un polvo blanco, presunta droga, por lo cual quedó detenida.

Señala la Vindicta Pública, que posteriormente los funcionarios se dirigieron a una habitación del inmueble, la cual sería utilizada por las diferentes meretrices en sus labores sexuales, logrando incautar debajo del colchón, una bolsa negra de color azul y negro, con forma rectangular, la cual al ser abierta, observaron que contenía restos vegetales, presuntamente de droga, de color verde pardusco, siendo embalada por los funcionarios, motivo por el cual se le informó a las personas que laboraban en el sitio, que quedaban detenidas a ordenes de la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio Público.

En fecha 06 de junio de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 de este Circuito Judicial Penal, siendo publicado el respectivo auto fundado en fecha 27 de junio de 2012.

Mediante escrito presentado ante la oficina de Alguacilazgo, en fecha 11 de junio de 2012, la ciudadana M.B.R.O., presentó recurso de apelación contra dicha decisión. Así mismo, en fecha 03 de julio de 2012, el Abogado D.A.H.H., presentó recurso de apelación, fundamentado en el artículo 452, numerales 2 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha.

En fecha 13 de julio de 2012, el Abogado C.J.C.P., Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones para decidir pasa a analizar la decisión recurrida, el escrito de apelación y el de contestación, observando lo siguiente:

1. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida, expresó lo siguiente:

   (Omissis)

   IX

   DE LA CONFISCACION DEL BIEN INMUEBLE Y MUEBLES

   En lo atinente a la solicitud del Ministerio público (sic) de confiscación de los bienes discriminados así: 1. Un (01) inmueble, ubicado en el caso central de la localidad de La Fría, esquina calle 04 con carrera 09, el cual funge como local Comercial denominado “Bar esquina Caliente”, signado bajo el número catastral “08-94”, La Fría, Municipio García de Hevia del Estado (sic) Táchira; 2.- una (01) Balanza, elaborada en material sintético de color verde, marca “CAMRY”, con su respectivo plato base y 3. Mil Noventa y Cinco Bolívares (Bs 1.095,oo), este tribunal revisa que con respecto al INMUEBLE si bien es cierto, el Ministerio Público NO hizo la descripción del mismo por su ubicación, linderos medidas, no lo individualizó por su titulo de adquisición, ni señaló la tradición legal del mismo, partiendo de la buena fe hacia la investigación desplegada por el ministerio (sic) público (sic), a la integralidad que debe contener, presume este tribunal que se agotaron los medios para llamar a cualquier tercero, con base a que no puede absolverse la instancia ni dejar de dar respuesta a la petición de la vindicta pública referida a la confiscación de los bienes arriba descritos, se procede a resolver la petición fiscal. Para ello tenemos que una de las formas o maneras previstas en la ley para que se haga procedente la Confiscación (sic) de los bienes, es cuando dichos bienes se emplearen en la comisión del delito investigado o provengan del ilícito. A este respecto debemos traer a colación lo que sobre dicho tema ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 322 de fecha 3/5/2010, con ponencia del magistrado A.D.R., (…).

   Siendo que en el presente caso la droga se encontraba oculta en una habitación del inmueble de manera de pasar desapercibida, que ratifica la clara y real idea que el mueble fue el medio utilizado para intentar burlar la acción de las autoridades y el utilizado para ocultar la droga, junto a la balanza y la suma de dinero descrita, lo que conduce a que Formalmente (sic) se declare la CONFISCACION DE LOS SIGUIENTES BIENES: 1. Un (01) inmueble, ubicado en el caso central de la localidad de La Fría, esquina calle 04 con carrera 09, el cual funge como local Comercial denominado “Bar esquina Caliente”, signado bajo el número catastral “08-94”, La Fría, Municipio García de Hevia del Estado (sic) Táchira; 2.- una (01) Balanza, elaborada en material sintético de color verde, marca “CAMRY”, con su respectivo plato base y 3. Mil Noventa y Cinco Bolívares (Bs 1.095,oo) , por presuntamente haber sido utilizado y provenir de la comisión del hecho punible, conforme a lo establecido en el artículo 183 de la Ley especial de Drogas. Y así se decide.

   (Omissis)

   .

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

   La ciudadana M.B.R.O., en fecha 11 de junio de 2012, presentó recurso de apelación, señalando lo siguiente:

   (Omissis)

   Soy propietaria de un Local (sic) Comercial (sic) ubicado en la carrera 9 entre calles 4 y 2 del Casco (sic) central de la ciudad de La Fría, Municipio García de Hevia del Estado (sic) Táchira, tal como se evidencia de documento de compra venta que en fotocopia consigno en ocho (8) folios útiles marcado (sic) “A”.

   En ese inmueble existe un local comercial que di en arrendamiento a la ciudadana A.E.O.J., (…), según se evidencia de fotocopia simple de ese contrato de acompaño en dos (2) folios útiles y marcado (sic) “B”, fechado el día 28 del mes de enero de 2012.

   En virtud de un procedimiento policial de investigación por drogas en ese inmueble, que pertenecían a la hermana de mi arrendataria y cuya causa Usted (sic) conoce en el Expediente (sic) N° 2° C-SP21-P-2012-2627, en el que los imputados admitieron los hechos, se produce una orden de Confiscación (sic) sobre mi local comercial, sin ser yo parte en ese expediente y sin haber sido oída en el proceso en violación a normas constitucionales y penales.

   De los procedimientos e investigaciones realizadas en este caso, no se evidencia que haya sido notificada o citada al proceso penal, ni me enteré por ningún otro modo de esa actuación por residir fuera de esa ciudad; y en consecuencia, no puedo sufrir un perjuicio por el hecho ajeno, por lo que ruego a Usted (sic), corrija la injusticia dictada en mi contra a la que formalmente ME OPONGO; y a todo EVENTO APELO FORMALMENTE del decreto de incautación producido en esa causa y solicito formalmente ser considerada como parte ya que soy víctima de este procedimiento penal que me esta causando innumerables perjuicios, y en el que se obvió el procedimiento previsto en el artículo 185 y siguientes de al (sic) Ley Orgánica de Drogas, por lo que igualmente solicito a este Honorable Tribunal, se me de la oportunidad de ejercer los derechos previsto en el artículo 185 y siguientes de la Ley Orgánica de Drogas, con el objeto de que se practique el procedimiento especial previsto en dicha norma y me sea entregado el bien, ya que fue adquirido en forma licita.

   (Omissis)

   .

   El Abogado Domingo A.H.H., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.B.R.O., en fecha 03 de julio de 2012, presentó recurso de apelación alegando lo siguiente:

   (Omissis)

   PRIMER MOTIVO DE DENUNCIA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN ARTÍCULO 452, SEGUNDO CASO DEL ORDINAL 2 COPP (2009)

   (Omissis)

   En la decisión que se recurre se desprende un vicio de inmotivación por cuanto el juez de control al momento de sentenciar y acordar la confiscación del bien inmueble en el que ocurrieron los hechos juzgados, lo hace mediante el establecimiento de un falso supuesto infringiendo las reglas de la lógica, ya que basa su decisión en suposiciones de lo que pudo o no haber hecho el Ministerio Público para identificar a los propietarios de dicho inmueble y sin contar con suficientes razones paso (sic) a declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público de confiscar el inmueble descrito vagamente en la acusación. (Omissis).

   No mencionando en esos hechos ninguna referencia sobre el inmueble cuya solicitud de confiscación presentó el Ministerio Público junto con su acusación, y es solo en el capítulo IX de su decisión, intitulado DE LA CONFISCACIÓN DEL BIEN INMUEBLE Y MUEBLES, que el Juzgador de la recurrida alude el bien inmueble (omissis).

   Es evidente la ilogicidad de la motivación, pues el propio juzgador manifiesta que el Ministerio Público “no hizo la descripción del mismo por su ubicación, linderos, medidas, no lo individualizó por su titulo de adquisición, ni señaló la tradición ilegal del mismo” para luego expresar que “presume este tribunal que se agotaron los medios para llamar a cualquier tercero, con base a que no puede absolverse la instancia ni dejar de dar respuesta a la petición de la vindicta pública referida a la confiscación de los bienes arriba descritos, se procede a resolver la petición fiscal”; finalizado su pronunciamiento en estos términos: “el presente caso la droga se encontraba oculta en una habitación del inmueble de manera de pasar desapercibida, que ratifica la clara y real idea que el mueble fue el medio utilizado para intentar burlar la acción de las autoridades y el utilizado para ocultar la droga, junto a la balanza y la suma de dinero descrita, lo que conduce a que Formalmente (sic) se declare la CONFISCACION DE LOS SIGUIENTES BIENES: 1. Un (01) inmueble, ubicado en el caso central de la localidad de La Fría, esquina calle 04 con carrera 09, el cual funge como local Comercial denominado “Bar esquina Caliente”, signado bajo el número catastral “08-94”, La Fría, Municipio García de Hevia del Estado (sic) Táchira”.

   (Omissis)

   En el presente caso el propietario del inmueble cuya incautación ha sido acordada no pertenece a ninguno de los acusados, el bien inmueble es propiedad de mi mandante, ciudadana M.B.R.O., quien lo adquirió en fecha doce (12) de agosto de 2009, tal y como se desprende del documento de compra venta que marcado con la letra “C”, acompaño al presente escrito, no desprendiéndose del contenido de la recurrida que la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio público (sic) de esta Circunscripción Judicial, haya presentado evidencias que configuren elementos de convicción de los que se deduzca la sospecha fundada de la procedencia ilícita del bien inmueble y la decisión apelada solo contiene los elementos de derecho para decretar la confiscación pero no contiene el análisis de supuestos elementos de hecho que puedan subsumirse en la norma que aplica.

   (Omissis)

   SEGUNDO MOTIVO DE DENUNCIA VIOLACIÓN DE LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE NORMA JURIDICA artículo 452, numeral 4 COPP (2009)

   Subsidiariamente expongo la presente denuncia, en virtud de que el Tribunal de la recurrida aplicó erróneamente el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, (…).

   (Omissis)

   En el presente caso lo ajustado a derecho era la aplicación del Procedimiento Especial en Decomiso de Bienes, previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Drogas, instituido por el legislador para casos como el que no ocupa, en los que no se haya establecido quien es el titular (propietario) del bien incautado durante la investigación.

   Es indudable, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el Legislador en materia de drogas, establece la confiscación como una pena accesoria y tal aseveración, hace necesaria como presupuesto de imposición, que previamente se haya impuesto a la persona propietaria de los bienes a confiscar en sentencia penal una pena principal, por lo que, tomando en cuenta que ninguna pena puede trascender del condenado, no permite el legislador que a una persona condenada en juicio se le imponga una pena principal y que a otras personas a las que no se les ha enjuiciado se les imponga penas accesorias, ya que esto último violaría el debido procedo penal, al no permitir el ejercicio del derecho a la defensa por parte del propietario de los bienes que pretendan confiscarse.

   (Omissis)

   Ciudadanos Jueces Superiores, de una simple lectura de las Actas (sic) Procesales (sic) que conforman el expediente se evidencia palmariamente que jamás fue llamada M.B.R.O. a declarar en este caso, el ministerio (sic) público (sic) no presenta en su acusación medios de pruebas que constituyan el derecho que le permite solicitar la confiscación del inmueble, y sin aportar ninguna prueba la decisión de confiscarlo es subjetiva y sin ningún sustrato que lo sostenga por lo que cae en el campo de la especulación y consecuencialmente en la arbitrariedad y violación de derechos fundamentales, en estos casos, le corresponde al Juez analizar los recaudos o documentos presentados junto para decretar tan grave medida de privación de derecho humanos, y en el presente caso, reiteró no ha presentado el Ministerio Público ni una presunción de que el inmueble de la ciudadana M.B.R.O. haya sido adquirido con dineros mal habidos, debiendo resaltar y repetir que no se le ha permitido defenderse y a pesar de que la carga probatoria no está sobre sus hombros, hemos aportado en este escrito de apelación elementos objetivos que demuestra claramente la propiedad licita de ese inmueble.

   (Omissis)

   DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

   De lo expuesto anteriormente se desprende que existe un error en la Confiscación (sic) del inmueble tal y como fue decretada por el J. y que viola derecho de propiedad de terceros, en el presente caso de la ciudadana M.B.R.O., por lo que constituye tal circunstancia un gravamen irreparable, por ser esta una sentencia definitiva condenatoria que la única forma de corregir es a través de la apelación de sentencia, y que esta demás decir que es la única vía legitima (sic) para obtener mi mandante la tutela judicial efectiva, que es un derecho humano fundamental.

   (Omissis)

   .

   Por último, solicita el recurrente que la decisión impugnada sea revocada parcialmente, en lo que respecta al pronunciamiento correspondiente a la confiscación del inmueble propiedad de la ciudadana M.B.R.O., y en consecuencia se ordene a otro Tribunal de Instancia, se pronuncie sobre la solicitud de confiscación realizada por el Ministerio Público y/o se permita la intervención como tercero a la mencionada ciudadana, a los fines que pueda ejercer sus derechos adecuadamente.

3. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Por su parte, el representante del Ministerio Público, Abogado C.J.C.P., al dar contestación al recurso interpuesto, señaló que comparte el argumento señalado por el recurrido en su decisión, mediante la cual decretó la confiscación del inmueble, toda vez que quedó demostrado que el tantas veces mencionado inmueble, fue utilizado como medio de comisión del punible, dado que en uno de los espacios internos destinados a la habitación de personas, se encontró oculto, debajo de un colchón, la cantidad de trescientos treinta (330) gramos de marihuana, aunado a que en el área común, destinada a la lavandería y tendedero, se encontró una balanza, la cual era utilizada para el pesaje de medianas e incluso considerables cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Refiere el representante F., que quedó demostrada la perpetración del hecho punible, lo cual produce un daño irreparable a la salud pública de las personas y a la seguridad de la colectividad, y que por consiguiente consideró que debe castigarse severamente a los infractores que incurren en estos tipos delictivos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

   Así mismo, consideró el representante de la Vindicta Pública, que era oportuno señalar que las normas que estableció el legislador deben ser cumplidas en su totalidad, y que el Tribunal a quo no incurrió en inmotivación sino que, por el contrario, efectivamente se apegó al absoluto cumplimiento querido por el legislador, dictando sentencia motivada conforme a la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado, parámetros obligatorios que ciertamente fueron tomados en cuenta en la sentencia impugnada.

   Finalmente, manifestó que considera que la recurrida se adecuó a lo preceptuado en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, sin incurrir en ambigüedades, solicitando se ratifique la decisión recurrida mediante la cual se decretó la confiscación del inmueble ubicado en la carrera 9 entre calles 2 y 4 del casco central de la ciudad de La Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira.

   DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

   En fecha 19 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.A.H., en su carácter de apoderado judicial especial de la ciudadana M.B.R.O., fijándose la publicación del íntegro de la decisión para la sexta audiencia siguiente, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2012, se dejó constancia que de la revisión de la causa, se evidenció que en fecha 19 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, señalándose la publicación de la decisión para la sexta audiencia a las dos y treinta minutos de la tarde; es decir, para el día 30 de noviembre de 2012, teniéndose que el día (29-11-2012), se reincorporó de su periodo vacacional el J.A.L.H.C.; en razón de ello, se acordó dejar sin efecto la mencionada audiencia oral y por consiguiente la fijación de su publicación, atendiendo al principio de inmediación, acordándose fijar nuevamente para la décima audiencia siguiente, la celebración del acto oral.

   En fecha 19 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia oral y pública, constituida la Corte de Apelaciones por la Abogada LADYSABEL PÉREZ RON, J.P., el A.R.D.J.R., Juez de la Corte y Ponente, y el Abogado L.A.H.C., Juez de la Corte, en compañía de la Secretaria Darkys N.C.C.. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encontraban presentes, el Abogado D.A.H., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.B.R.O., el Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, Abogado C.J.C.P. y la solicitante ciudadana M.B.R.O..

   Seguidamente, la J.P. declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, abogado D.A.H., en su carácter de apoderado judicial especial de la ciudadana M.B.R.O., quien expuso: “Ciudadanos jueces, mi mandante a pesar de ser ajena al proceso que dio origen a este proceso, es una tercera interesada en vista de la lesión que se le esta causando a su derecho de propiedad, cuando ella tuvo conocimiento ya no tenía la oportunidad prevista en la ley, en virtud de que ya existía una sentencia dictada por el tribunal de control, le cercenó un derecho por lo que a través de este mecanismo de apelación recurrimos a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, considerando que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación previsto en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al final que realiza una consideración, no siendo esta la correcta, pues lo único que señala que en el inmueble se encontraron cosas ilícitas, no toma en cuenta que el inmueble lo tenían las personas en arrendamiento, el articulo 312 del código orgánico procesal penal, cita el articulo sobre los terceros, no siendo llamada mi poderdante como propietaria, además de ello que la sustancia se encontraba debajo de un colchón de la persona que pernotaba allí, por lo que existe entonces ilogicidad en la sentencia, ya que el juez solicita los documentos de propiedad pero al final termina confiscando el bien, mi poderdante tiene conocimiento cuando trascurrieron dos meses de lo que había sucedido, las pruebas que se presentan el contrato de arrendamiento, en segundo lugar el documento de compra venta , se encuentra protocolizado donde consta la adquisición del bien inmueble, ante todo ello solicitamos se procede a pronunciar esta Corte de Apelaciones, sobre lo peticionado, es decir que se le restituya el bien a mi poderdante, caso contrario se anule el fallo y se ordene su realización nuevamente donde se le de la oportunidad a mi apoderada de hacerse parte en el proceso, como tercera interesada, deje sin efecto y si no que un nuevo tribunal conozca de la causa, de que no sea declarada sin lugar es la 452 del código orgánico procesal penal, las reglas que estan construidas en el articulo 183 de la ley organica de drogas, aqui es importante la pena de comiso es una pena accesoria, las penas accesorias impuestas a una persona natural o jurídica que le hayan impuesto la pena principal, la corte ordene a que dicte una nueva decisión, el gravamen irreparable de no ser corregida esta sentencia quedaria vulnerado el derecho de mi poderdante, hay casos que se han visto en la corte de apelaciones y en el tribunal supremo de justicia, pedimos que la decisión sea impugnada en consecuencia se ordene a otro tribunal de primera instancia otra decisión, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la ley especial, es todo”.

   Luego de ello se le concedió el derecho de palabra al abogado C.J.C.P., Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, a los fines de la contestación del recurso, quien expuso: “los hechos que acaecieron ese dia en el que se trata de un inmueble ubicado en la parte central de la Fría, el cual se denomina “Bar la Esquina Caliente”, donde se realiza un allanamiento, donde la droga 430 gramos de marihuana se consigue debajo de un colchón, igualmente en el patio fue colectada una balanza, de la cual se desprende que su barrido fue positivo para cocaína, sustancia distinta a la que se encontró, ese delito se estaba perpetrando de manera continua, teniéndose igualmente que las personas detenidas en su oportunidad admitieron los hechos. Es innegable que los hechos ocurrieron ahí, insistimos se ratifique la decisión de juez de control en cuanto a la incautación del inmueble, se tiene que en el mismo se encontró una sustancia ilícita, que esta fue de un peso considerable, que se consiguieron objetos propios de su distribución, lo que de conformidad con la norma y jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, se pueda confiscar el bien, es todo”.

   Por otra parte, el recurrente hizo uso del derecho de replica señalando: “puntualmente meque si bien es cierto fue incautada una balanza el habla de un margen de error en realidad es la sensibilidad de la balanza el negocio del narcotráfico sopesa a granel no pierden mercancía además una de las persona condenados por el delito de posesión ser consumidora, los hechos en el momento de que fue aprehendida tenia una porción de cocaína, es una persona consumidora condenada por cocaína, por contaminación o por contacto haya contaminado l a balanza, la cantidad de 350 gramos de marihuana, no fue posible conseguir otros objetos contaminados por esa sustancia, lo que tome el ministerio publico indique que eso fue así, las persona que fueron condenadas no tienen relación con mi representada, insisto en una pena accesoria que no puede ser impuesta a la señora B. no fue acusada, ni condenada, ni como autora, cómplice, ni coautora en el delito ella es ajena se enteró de la situación cuando no fue pagado su canon de arrendamiento, fue cuando se vino y se enteró de esta situación, Que si bien es cierto es un fondo de comercio lo que existe”.

   Derecho de contrarréplica del Ministerio Publico, es cierto es un vicio directo de acuerdo a la balanza tiene un margen de error a 10 miligramos, respecto a la verificación a la administradora admitió los hechos, la señora se presentó un día después de la audiencia preliminar, nosotros no podemos verificar si había una relación directa o indirecta.

   Por último se le cedió el derecho de palabra a la ciudadana M.B.R.O., como solicitante del bien inmueble, quien expuso: “yo me encontraba en Maracay me avisaron que no había plata y dije que fue lo que paso y me encuentro del problema, soy inocente no conozco a esa mujer, nunca tuve conversación con ella no se ni el nombre de ella, soy inocente ante dios y en esta tierra, yo trabajo muy duro, adquirí eso con mi trabajo, le di estudio a mis hijos, es todo”.

   Finalmente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

   Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Alzada para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

   1. - Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa sobre la inconformidad del defensor privado respecto de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012 y publicada en fecha 27 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual se decretó la confiscación del bien inmueble y de todos los bienes muebles señalados por el Ministerio Público en su escrito.

      Señala la recurrente que la decisión impugnada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto al acordar la confiscación del bien inmueble, parte de un falso supuesto infringiendo las reglas de la lógica, ya que basó su decisión en suposiciones de lo que pudo o no haber hecho el Ministerio Público para identificar a los propietarios de dicho inmueble y sin contar con suficientes razones declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público de confiscar el inmueble descrito vagamente en el escrito de acusación.

      Refiere el recurrente, que el J. a quo no mencionó en esos hechos ninguna referencia sobre el inmueble cuya solicitud de confiscación presentó el Ministerio Público junto con su acusación, y es solo en el capítulo IX de su decisión, intitulado “DE LA CONFISCACIÓN DEL BIEN INMUEBLE Y MUEBLES”, que el Juzgador de la recurrida indicó el bien inmueble.

      Así mismo, señaló el recurrente que se evidencia la ilogicidad en la motiva de la decisión, al señalar ésta que el Ministerio Público “no hizo la descripción del mismo por su ubicación, linderos, medidas, no lo individualizó por su titulo de adquisición, ni señaló la tradición ilegal del mismo” para luego expresar que “presume este tribunal que se agotaron los medios para llamar a cualquier tercero, con base a que no puede absolverse la instancia ni dejar de dar respuesta a la petición de la vindicta pública referida a la confiscación de los bienes arriba descritos, se procede a resolver la petición fiscal”; finalizado su pronunciamiento en estos términos: “el presente caso la droga se encontraba oculta en una habitación del inmueble de manera de pasar desapercibida, que ratifica la clara y real idea que el mueble fue el medio utilizado para intentar burlar la acción de las autoridades y el utilizado para ocultar la droga, junto a la balanza y la suma de dinero descrita, lo que conduce a que Formalmente (sic) se declare la CONFISCACION DE LOS SIGUIENTES BIENES: 1. Un (01) inmueble, ubicado en el caso central de la localidad de La Fría, esquina calle 04 con carrera 09, el cual funge como local Comercial denominado “Bar esquina Caliente”, signado bajo el número catastral “08-94”, La Fría, Municipio García de Hevia del Estado (sic) Táchira”.

      De igual manera, expresó el recurrente que en el presente caso el propietario del inmueble cuya incautación ha sido acordada no pertenece a ninguno de los acusados, el bien inmueble es propiedad de su representada, ciudadana M.B.R.O., quien lo adquirió en fecha doce (12) de agosto de 2009, tal y como se desprende del documento de compra venta que marcado con la letra “C”, no desprendeiéndose del contenido de la recurrida que la Fiscalía Vigésimo Novena del Ministerio Público haya presentado evidencias que configuren elementos de convicción de los que se deduzca la sospecha fundada de la procedencia ilícita del bien inmueble, y que la decisión apelada sólo contiene los elementos de derecho para decretar la confiscación, pero no contiene el análisis de supuestos elementos de hecho que puedan subsumirse en la norma que aplica.

      Aunado a ello, el recurrente denuncia violación de ley por errónea aplicación de la norma jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente a la fecha de la interposición, al considerar que el Juzgador a quo aplicó erróneamente el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, y que lo ajustado a derecho era la aplicación del Procedimiento Especial en Decomiso de Bienes, previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Drogas.

      Así mismo, refiere el recurrente que el Legislador en materia de drogas, establece la confiscación como una pena accesoria y tal aseveración, hace necesaria como presupuesto de imposición, que previamente se haya impuesto a la persona propietaria de los bienes a confiscar en sentencia penal una pena principal, por lo que, tomando en cuenta que ninguna pena puede trascender del condenado, no permite el legislador que a una persona condenada en juicio se le imponga una pena principal y que a otras personas a las que no se les ha enjuiciado se les imponga penas accesorias, ya que esto violaría el debido procedo penal, al no permitir el ejercicio del derecho a la defensa por parte del propietario de los bienes que pretendan confiscarse.

      Depone el recurrente que, de la lectura de las actas procesales, se observa que jamás fue llamada la ciudadana M.B.R.O. a declarar en este caso, el Ministerio Público no presentó en su acusación medios de prueba que constituyan el derecho que le permitía solicitar la confiscación del inmueble, y sin aportar ninguna prueba, la decisión de confiscarlo es subjetiva y sin ningún sustrato que la sostenga, por lo que cae en el campo de la especulación y consecuencialmente en la arbitrariedad y violación de derechos fundamentales, no habiéndosele permitido a su defendida defenderse.

   2. - El presente caso versa sobre un inmueble que fue incautado preventivamente con ocasión de un procedimiento en el cual fue incautada droga (marihuana) en su interior, siendo detenidos en flagrancia por tal hecho, los ciudadanos N.Y.P.M., N.M.M.R., G.R., L.V.C.G., J.F.D. y F.M.D.. Posteriormente, el Ministerio Público presentó acusación en contra de Flor Esmeralda Orduz Jaimes, L.A.C.G. y S.M.Á.M., por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acogiéndose los acusados F.C. y L.C. en la audiencia preliminar al procedimiento especial por admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, y decretándose el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana S.M.Á.M..

      Así mismo, se observa que la persona que solicita la entrega del inmueble, impugnando la confiscación, no es ninguno de los acusados de autos quienes admitieron los hechos en la oportunidad de la audiencia preliminar; en efecto, la hoy recurrente, es la ciudadana M.B.R.O., quien, de la revisión del expediente, se desprende que no fue acusada por el Ministerio Público en la presente causa, ni al menos imputada formalmente durante el curso de la investigación, no existiendo lógicamente, una sentencia condenatoria en su contra.

      Igualmente, se evidencia que en el acto conclusivo presentado por la Fiscalía, fue solicitada la confiscación del inmueble dentro el cual fue hallada la droga incautada.

      Ahora bien, observa la Alzada que, si bien es cierto, los acusados de autos, se encontraban en el interior del referido inmueble incautado al momento de su detención, hallándose la droga en el interior del mismo, oculta en una habitación, la cual era utilizada por las diferentes meretrices y travestis en su labores sexuales, debajo del colchón de la cama; también es cierto que la propiedad de alguno de los acusados de autos sobre dicho inmueble, no fue comprobada en la presente causa, pues esto no quedó establecido durante la investigación realizada por el Ministerio Público. Así mismo, como se indicó ut supra, no se le atribuyó participación alguna en la comisión del delito endilgado, a la apelante de autos, pues la misma no fue imputada, ni acusada, y mucho menos condenada por los hechos objeto del proceso, concluyéndose que no se evidencia la existencia de una investigación que le sindique como partícipe del punible.

      Al respecto, debe traerse a colación lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

      No se decretarán ni se ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

      (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

      Y el artículo 271 de la Carta Magna, dispone:

      En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

      . (Subrayado y negrillas de esta Corte).

      De la lectura de las anteriores disposiciones constitucionales, se desprende que la medida de confiscación de bienes, es una medida de carácter excepcional, que sólo procede mediante previa decisión judicial definitivamente firme que la ordene, tratándose de bienes provenientes de actividades relacionadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

      Por su parte, el artículo 178 de la Ley Orgánica de Drogas, establece:

      Serán penas accesorias a las señaladas en este Título:

      (…) 4. La confiscación de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos.

      De lo anterior, a criterio de esta Alzada, por una parte, se desprende que tratándose de una pena accesoria, sólo puede ser impuesta a aquella persona que haya sido condenada a una pena principal de las indicadas en el Título VI de la Ley in comento, en atención al principio de la personalidad de la pena, consagrado en el artículo 5, numeral 3, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a lo establecido en artículos 11, 16 y 33 del Código Penal, no siendo en el caso de autos acreedor de la sanción penal el propietario del inmueble, pues como se indicó ut supra, no se determinó que los acusados que fueron condenados en la audiencia preliminar sean propietarios del mismo, aunado a que quien solicita su restitución no fue imputada ni acusada por el Ministerio Público en la presente causa;

      Por otra parte, se extrae que tratándose de una “pena accesoria” la “confiscación de los bienes muebles e inmuebles” que se emplearen para la comisión del delito, así como los que provengan de actividades relacionadas con éste, debe entenderse que la misma sólo puede recaer sobre el propietario del bien en cuestión, pues es éste, como dueño de la cosa objeto de confiscación, quien sufre su pérdida al salir aquella de su patrimonio, como pena accesoria por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de la materia, para lo cual lógicamente debe haber sido imputado, acusado y establecida su participación y responsabilidad en el delito mediante sentencia condenatoria.

      Aunado a lo anterior, el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, establece la facultad del Juez de Control para, previa solicitud del Ministerio Público, incautar preventivamente bienes muebles e inmuebles que sean empleados en la comisión de delitos establecidos en dicha Ley, o respecto de los cuales existan elementos de convicción sobre su procedencia ilícita, exonerando al propietario o propietaria de dicha medida cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual se resolverá en la audiencia preliminar.

      Así, la incautación de los bienes utilizados en la comisión del delito tipificado en el artículo 149 de la Ley especial, no presupone indefectiblemente la confiscación de los mismos en la definitiva, pues debe demostrarse la participación y responsabilidad en la comisión del hecho punible endilgado por parte del propietario del bien incautado, previendo la exoneración de dicha medida para el propietario, al observarse la existencia de elementos que demuestren su falta de intención (debiendo considerarse a todo evento que la apelante ni siquiera ostentaba la cualidad de imputada).

      Esto es perfectamente lógico, pues tratándose de una pena, accesoria como ya se dijo, no puede imponerse a quien no haya sido declarado culpable y penado mediante sentencia definitiva, no pudiendo castigarse al tercero que no ha tenido conocimiento o relación con la comisión de uno de los delitos de esta naturaleza, o que dicho conocimiento o relación no fue establecido en el curso del proceso. De ser así, toda persona corre el riesgo de perder sus bienes a causa de cualquier tipo de contrato o acuerdo lícito que implique la transmisión de la tenencia de esos bienes, e incluso las víctimas de hurto o robo, pues, al ser utilizados los bienes objeto de delitos contra la propiedad para la comisión de punibles relacionados con el tráfico ilícito de drogas, aun sin llegar a tener conocimiento de esa utilización, sufrirían, luego de la suerte de haber sido recuperado el bien sustraído, la pérdida de los mismos por una interpretación arbitraria de la Ley.

      De manera que, en el caso de autos, no era procedente la aplicación de la pena accesoria de confiscación del bien inmueble, dado que no se estableció que alguno de los acusados condenados por la comisión del delito previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, sea el propietario del bien confiscado.

      Por el contrario, al referirse al bien inmueble, la recurrida señaló que “el Ministerio Público NO hizo la descripción del mismo por su ubicación, linderos medidas, no lo individualizó por su titulo de adquisición, ni señaló la tradición legal del mismo”, de lo cual se desprende, por una parte, que el bien objeto de la sanción accesoria no estaba especificado y particularizado para el Juzgador al momento de dictar su decisión, desconociendo además a quien pertenecía el mismo, agregando que presumía “que se agotaron los medios para llamar a cualquier tercero”, lo cual no consta en el expediente y debió ser verificado por el Juez de Control, a fin de determinar la viabilidad de la aplicación de la pena accesoria y evitar lesionar derechos de terceros ajenos a los hechos de autos.

      Debe indicar además la Alzada, que no puede servir de excusa el no absolverse la instancia, para acordar una solicitud, cualquiera que sea, que carezca de suficientes elementos que la fundamenten o ante la cual no estén dados los supuestos que la hagan procedente.

      Finalmente, debe señalarse que la propia decisión N° 322, de fecha 03 de mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por la recurrida, establece lo siguiente:

      En cuanto a la presunta lesión del derecho de propiedad del quejoso, se advierte que la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de carácter cautelar, por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad, de suerte que será al culminar la fase de investigación o en su defecto, mediante la sentencia definitivamente cuando se determinará a quién pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o quienes sean declarados responsables penalmente.

      Por lo anterior, estima esta Corte de Apelaciones que lo procedente en derecho es declarar con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Domingo A.H.H., actuando como apoderado de la ciudadana M.B.R.O., contra la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012 y publicada en fecha 27 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual se decretó la confiscación del ya referido inmueble, al haberse aplicado indebidamente dicha pena accesoria sin estar llenos los supuestos para ello. Por ello, se revoca la misma, sólo en lo que respecta a la confiscación del bien inmueble, ordenándose que otro Jueza o Jueza de igual categoría, se pronuncie en cuanto a la entrega o no del bien inmueble referido en autos, previa verificación de los documentos consignados por la ciudadana M.B.R.O.. Así se decide.

      D E C I S I O N

      Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Domingo A.H.H., defensor de la ciudadana M.B.R.O..

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2012, y publicada en fecha 27 de junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 02 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por el Abogado R.A.C.D., sólo en lo que respecta a la confiscación del bien inmueble referido en autos.

TERCERO

Ordena que otro Jueza o Jueza de igual categoría, se pronuncie en cuanto a la entrega o no del bien inmueble referido en autos, previa verificación de los documentos consignados por la ciudadana M.B.R.O..

P., regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en su Sala única del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

Las Jueces y el Juez de la Corte,

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS NAYLEE CHACON CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Sria.

1-As-1601-2012/RDJR/chs.