Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 26 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Edo D.A..

Tucupita, 26 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-P-2008-000160

ASUNTO : YP01-R-2009-000050

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por al Abg. D.C., en su condición de defensor privado de la ciudadana ZAMBRANO PEREZ, M.I., contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., publicada en fecha 03 de noviembre de 2009.

En fecha 09 de febrero del año 2010, se dio entrada a la presente causa, por ante esta Corte de Apelaciones con competencia múltiple, y en esa misma fecha se designó ponente al Abg. A.G.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de febrero de 2010, se admite el recurso.

En fecha 10 de marzo de 2010, se realizó la audiencia respectiva, donde las partes efectuaron sus alegatos.

DECISION APELADA

La sentencia apelada, entre otras cosas, acordó lo siguiente:

”… PRIMERO: Se declara CULPABLE a la ciudadana M.I.Z.P.,(…), por considerarla autora responsable y culpable del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño(Identidad Omitida) ; en consecuencia se le condena a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en consideración los artículos 409 primer aparte del Código Penal y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Pena que cumplirá en el establecimiento penitenciario que determine el Juez de Ejecución en la oportunidad legal correspondiente, una vez agotados los recursos y declarada firme la sentencia. Asimismo se le impone como pena accesoria la inhabilitación política por el tiempo que dure la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código Penal. Estableciéndose como fecha provisional de cumplimiento de pena el día 24 de febrero de 2015, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Para determinar cuantía de la penalidad impuesta a la condenada, expresó:

“El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, establece una pena de prisión de seis meses a cinco años; no obstante, en el último párrafo, del citado dispositivo legal, se prevé lo siguiente:

Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentase hasta ocho años

Ahora, por cuanto en el presente asunto, la victima es un niño, es necesario considerar y tomar en cuenta, para los efectos del cálculo de la pena, el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé:

Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente… (Sic)

Ahora bien, de acuerdo al artículo 409 del Código Penal, en su segundo párrafo, establece que en la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente. Así las cosas, es oportuno considerar la pena que tiene asignado para este delito, el artículo 409 del Código Penal la cual va de seis mes de prisión a cinco años, pero como hubo la muerte de una persona, esta podrá aumentar hasta ocho años; ahora bien, el punto o termino medio de esta penalidad, que se obtiene de sumar seis meses más ocho años y dividirlo entre dos, es cuatro años y tres meses de prisión.

Ahora, evaluando el grado de culpabilidad de M.I.Z.P., quien el día de los hechos, condujo el vehículo, muy por encima de lo reglamentariamente permitido, arriesgando el transito peatonal y causando la muerte a un niño de tan sólo cuatro años, dejando esto un profundo dolor en el seno de su familia y por cuando sumado a esto manejo el vehículo bajo evidente ingesta alcohólica y vista la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juzgador considera, después de haber evaluado el grado de culpabilidad de la acusada, que una pena adecuada y ejemplarizante sería como en efecto se impone SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. (Resaltado de la Corte).

En consecuencia, se establece, en definitiva la pena que deberá cumplir la ciudadana M.I.Z.P., en SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias señaladas en el artículo 16 del Código Penal, al haber sido encontrado por este Tribunal como autora culpable y responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Punto previo

De la errónea fundamentación del recurso

Observa quien aquí decide, que la redacción del escrito de apelación, no se corresponde con lo dispuesto en el primer aparte del articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que dichos escritos deben expresar “concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos”

En efecto, El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica

En el caso concreto, se observa que el recurrente, luego de presentar una serie de alegatos sin una ilación clara y concatenada, en el caso del capitulo que denominó: “MOTIVO DEL PRIMER RECURSO” se limita a expresar: “Pido a la honorable Corte de Apelación que tome en cuenta lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2, porque el sentenciador impone pruebas sujetivas ante las pruebas objetivas”, y en capitulo siguiente (“MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO”) expresa tres alegatos distintos. En el primero: objeta la aplicación del agravante dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, por considerarlo contrario a al principio In Dubio Pro Reo, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el segundo, solicita la aplicación de los atenuantes previstos en los numerales previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 74 del Código Penal, por considerar que la acusada no tenia intención de matar al hoy occiso, es educadora y no tiene vida social hipertrofiada; y en el tercero, solicitó “…se declare inadmisible la aplicación del artículo 409 del Código Penal en su última parte por mandato directo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4, porque es ERRONEO la aplicación de la normativa como agravante”

En el primer capitulo, el apelante no señala cual de los cinco supuestos contenidos en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es el que consideró ajustado para impugnar la actuación judicial. No señaló si hubo falta de motivación, o ilogicidad manifiesta, o si se basó en una prueba obtenida ilegalmente, o incorporada con violación a los principios del juicio oral. Lo cierto es que no se comprende que quiso decir cuando manifestó que “…el sentenciador impone pruebas sujetivas ante las pruebas objetivas…” Ni siquiera por vía de interpretación puede esta Corte determinar cual de dichos supuestos es al que se refiere el apelante como causal de procedibilidad.

En el segundo capitulo, si bien manifestó que “…es ERRONEO la aplicación de la normativa como agravante…” seguidamente después de señalar “…que tome en cuenta lo establecido en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2…” No le queda mas remedio a esta Corte que interpretar que la causal de procedibilidad que alude, es la referida al supuesto de “errónea aplicación de una norma jurídica”, previsto en la parte final del numeral 2, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio de impugnabilidad objetiva, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” Lo que implica que se trata de un recurso que no puede incoarse por cualquier causa, sino exclusivamente por aquellas establecidas en la Ley y sujeto a la formalidad de la motivación.

El artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica lo dispuesto en el señalado artículo 432 y puntualiza que los recursos deben contener “… indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” Lo que implica la necesidad de expresar en forma clara y concreta, punto por punto, las razones del descontento con la decisión impugnada.

El artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: “El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se expresará concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos…” Lo que implica que, al igual que lo dispuesto en el artículo 432 eiusdem, la necesidad de expresar en forma clara y concreta, punto por punto, las razones del descontento con la decisión impugnada.

Esa falta de motivación, además de constituir un desconocimiento flagrantemente de la normativa expresada, que exige fundamentación precisa; pone a la Corte en posición de suplir los alegatos que debió expresar el recurrente en contra de la decisión. Pone a lo Corte a interpretar ese cúmulo de imprecisiones y tratar de adivinar que quiso alegar el recurrente. Todo lo cual no se compadece con nuestro actual sistema procesal penal, que se distingue del anterior proceso de corte inquisitivo en el que el juez suplía, la mayor parte de las veces, las deficiencias y hasta las ausencias de la defensa, convirtiéndose a la vez en parte. Actualmente, la normativa que regula el recurso de apelación, exige al apelante motivar su escrito y atenerse a las causales de procedibilidad; y le concede un plazo a la contraparte para que conteste los alegatos del recurrente. Todo en resguardo del derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. Eso no es posible si, como en el caso concreto, el recurrente no adminicula debidamente sus alegatos fácticos con los jurídicos. No le permite a la contraparte saber a ciencia cierta cuales son los motivos en los que estriba su descontento.

No obstante, en atención al Principio de Tutela Judicial Efectiva, esta Corte de Apelaciones intentará interpretar cuales son las causales de procedibilidad pertinentes en este caso. Así se decide.

Esta Corte interpreta que lo que intenta alegar el apelante, es que el Juez a quo actuó fuera del marco jurídico cuando dio por probado un hecho, sin contar, a criterio del recurrente, con elementos objetivos que lo sustenten. Visto desde ese ángulo, esta Corte interpreta que la causal de procedibilidad podría referirse a un supuesto violación de las normas jurídicas relativas a la apreciación de la prueba. En consecuencia, la causal de procedibilidad idónea seria la contenida en uno de los dos supuestos del numeral 4 del artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” Lo que no es posible determinar en este momento sin analizar la decisión impugnada, es si la objeción del apelante se fundamenta en un supuesto de “inobservancia” o en un supuesto de “errónea” aplicación de una norma jurídica.

RESOLUCION DEL RECURSO

Al respecto, procede esta Corte a analizar la decisión impugnada en lo referente a la primera denuncia.

En criterio del recurrente, el Juez a quo no ha debido dar por probado el presunto estado de embriaguez de la acusada, si no contaba con el examen criminalístico que corroborase tal situación.

Al respecto observa esta Corte que en el análisis de las pruebas, el Juez a quo motivó suficientemente sus apreciaciones con respecto al estado físico-mental en el que se encontraba la acusada para el momento de los hechos, en efecto:

• Cuando analizó el testimonio del médico ORVEL A.L.G., expreso que:

…se observa que la misma deviene de un galeno, quien estuvo el día de los hechos en el servicio de emergencia del hospital, evaluó a la acusada, quien consulto por presentar cefalea, que se traduce en un dolor de cabeza y tensión arterial alta. Este testimonio demuestra que efectivamente, a pocas horas del hecho, la acusada presentaba cierto aliento u olor etílico, no obstante, que no se le practico el examen toxicológico, esta vivo el hecho, que el órgano de prueba relata bajo juramento, en el contradictorio, que la acusada, quien fue su paciente, en ese servicio de emergencia, expelía cierto olor a licor, lo cual se corresponde con el relato que dio en el debate bajo juramento, el funcionario de transito terrestre F.J.P.L.. Con este relato queda demostrado, al haber sido previamente comparado con el relato del ciudadano funcionario de transito terrestre F.J.P.L., que efectivamente la acusada el día del hecho se encontraba bajo los efectos del alcohol, pues es imposible que dos personas distintas coincidan en el punto atinente, a que efectivamente la acusada olía a licor, siendo esto, una sensación fácil de percibir, a través del sentido del olfato, por un hombre con un nivel medio de vida, así que este relato lo dio un medico de cuarenta y seis años y un funcionario de transito de cuarenta años de edad y que cuanta en su haber con dieciocho años de servicio en transito, lo que indudablemente, permite a este Juzgador apreciar una elevada experiencia de vida en dichos órganos de prueba. De igual forma, el relato de este órgano de prueba es coincidente con la declaración del ciudadano A.C.M., en el punto atinente al olor etílico que expelía la acusada; este ciudadano A.C.M., fue la persona que abordo de la moto logro ver el arrollamiento y se encargo de perseguir el carro que conducía a la acusada y regresarlo al sitio del hecho. De esta manera es apreciado y valorado por este Tribunal para llegar a estimar el presente testimonio como medio para el esclarecimiento de los hechos y establecer conforme a su relato las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los mismos. Esta testimonial opera de manera directa como prueba en contra de la acusada de autos.

(Resaltado de la Corte)

• Cuando analizó el testimonio del medico especialista en medicina interna E.A.V.C., expresó:

…Este testimonio demuestra que efectivamente la acusada fue trasladada al Hospital de esta ciudad y que al día siguiente del hecho persistía, en la acusada, un dolor de cabeza; esta dolencia o malestar, se justifica de acuerdo a las máximas de la experiencia de este sentenciador, por dos aspectos fundamentales, el primero la ingesta alcohólica del día anterior y la segunda que ante un evento como el de haber arrollado a un niño y específicamente, encontrarse detenido, ante una eventual decisión judicial, es común pensar que acarree en el ser humano, la cefalea que refirió la acusada de autos, la mañana del 25 de febrero de 2008, cuando el especialista en medicina interna, la evalúo. La máxima de la experiencia, es que todo aquel que consume licor en forma desmedida, al día siguiente entre otros malestares presenta dolor de cabeza, lo cual entra a corroborar y a darle mayor contundencia al relato del medico Orvel Lizardi Gamez, cuando expreso haberle percibido aliento de licor a la acusada. Este sentenciador presume que dicho dolor de cabeza el producto de la ingesta alcohólica del día anterior y ante el evento ocurrido de haber arrollado a un niño y encontrarse detenida, próxima a ser presentada ante la autoridad judicial. De esta manera es apreciado y valorado por este Tribunal para llegar a estimar el presente testimonio como medio para el esclarecimiento de los hechos y establecer conforme a su relato las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los mismos.

(Resaltado de la Corte)

• Cuando analizó el testimonio del vigilante de T.F.J.P., expresó:

Al analizar la anterior testimonial, la cual fue debidamente controlada por las partes en el debate, se observa que la misma deviene de una persona quien fue funcionario actuante de transito terrestre, quien estuvo presente en el sitio del suceso. (…) relato bajo juramento, en el contradictorio haberse entrevistado con la conductora del vehículo, es decir, la acusada M.Z. y dio fe de haberle percibido aliento a licor. Este testimonio del vigilante de transitoF.J.P. Leal se corresponde y coincide con el relato de los testigos J.J.M.G. y A.J.R., (…)dio fe en el debate bajo juramento, que la misma, es decir, la acusada M.Z., expelía olor o aliento etílico, esta aseveración o percepción del órgano de prueba, se corresponde y coincide con el relato de A.S.C.M., en lo tocante al aliento etílico fuerte que este funcionario de la policía Municipal de Tucupita también le percibió, esta percepción de este olor etílico a la acusada de autos, fue percibida el mismo día 24 de febrero de 2008, por dos personas distintas vale decir, por F.J.P.L. y por A.S.C.M., inclusive A.C. agrega que aunado al olor o aliento etílico, la acusada decía incoherencias, cuestión que generalmente es propia de una persona que se encuentra bajo los efectos del alcohol. Igualmente esta percepción de olor a licor, también fue captada a través de su sentido del olfato, por el doctor Orvel A.L.G., quien en el juicio expreso entre otras cosas, que examino en el servicio de emergencias del hospital a la acusada y la misma tenía aliento etílico; con el testimonio de este órgano de prueba, quien bajo juramento expreso haberle sentido olor a licor o aliento etílico a la ciudadana acusada M.Z. el cual coincide con el relato de A.C.M. y el médico Orvel A.L.G., sumado al relato del ciudadano A.S.C.M., quien bajo juramento a preguntas del Ministerio Público, respondió que la acusada se encontraba ebria e incluso había observado en el interior del vehículo varios envases de vidrio y una cavita azul, este sentenciador sin duda alguna, llega a la conclusión, que el día 24 de febrero de 2008, la acusada de autos M.I.Z. estaba bajo los efectos del alcohol. La declaración de este órgano de prueba, demostró en el contradictorio, que la acusada fue trasladada desde el Comando de la Policía Municipal de Tucupita, el día del hecho, hasta la sede del Hospital Dr. L.R., por presentar una crisis nerviosa y cefalea, lo cual es lógico de entender, que una persona que momentos antes arrolle a un niño, o al menos se vea involucrada, en un hecho como este, entre en crisis, anormal sería, que después de un resultado tan lamentable como el que se verifico en el presente caso, el día 24 de febrero de 2008, la persona este anímicamente y emocionalmente normal, como si nada hubiese pasado. (…) En otro sentido, expreso este órgano de prueba, F.J.P.L., que no pudo extraerle muestra de sangre a la acusada para someterla a la prueba de alcoholemia, ya que la acusada se negó, no brindando su consentimiento, situación esta que fue negada por la acusada, quien sin juramento alguno e impuesta del precepto constitucional, dijo que nunca la defensora pública le preguntó si se sometería a la alcoholemia y que nunca se negó a practicarse tal experticia; este hecho, si la acusada se negó o no a practicarse la alcoholemia, por parte del funcionario de transito, deja de ser relevante para este sentenciador, por cuanto, en el debate más de tres personas, dijeron bajo juramento que le percibieron a la acusada aliento a licor, incluso el funcionario de la Policía Municipal, expreso haberle visto en el interior del carro una cava y unos recipientes de vidrio, aunado al dicho de los testigos que estuvieron presentes en el sitio del suceso, que dijeron que la acusada no podía sostenerse; así que independientemente, que no hubo examen de alcoholemia, bien porque la acusada se negó o por cualquier otra circunstancia, ya esta por demás probado para este Juzgador, que M.I.Z. para el día del hecho 24 de febrero de 2008, estaba bajo los efectos del alcohol(…) el relato de A.C., se corresponde y coincide con el testimonio de la ciudadana Y.A.C.C., en lo atinente al exceso de velocidad de la conductora, esta ciudadana Y.A.C.C. dijo en el debate, estando juramentada, que observó venir un carro en la curva a exceso de velocidad y además que venía de un lado a otro, el relato de esta testigo le da mayor credibilidad al dicho de A.C. y al relato del Vigilante de Transito, pues, esta ciudadana estuvo presente físicamente el día del hecho, y observó el desplazamiento del vehículo que logro arrollar a su hijo, es decir, al niño (Identidad Omitida). Esta ciudadana adicionalmente a expresar que el carro venía a exceso de velocidad, indica que escucho que las ruedas o los cauchos del carro sonaban, cuestión esta, que constituye un hecho característico, que todo carro que se desplaza a exceso de velocidad y frena en una curva le suenan los neumáticos. Este testimonio de Y.C., que fue comparado con el testimonio de A.C. y F.P.L., también es comparado con el relato del ciudadano L.A.H.A., el cual coincide con Y.C., en lo que respecta a que el vehículo iba en zic Zac y coincide L.H.A. con F.P.L. y con A.C., en lo que respecta al hecho que la acusada estaba bajo los efectos del alcohol, pues, L.H.A., dijo bajo juramento y sin cortapisas que la conductora del vehículo, cuando se bajo del carro no podía sostenerse, cuestión esta que le hacía presumir que estaba borracha, esta sensación de L.H., es la misma sensación o presunsión de este Sentenciador, pues, el no tener equilibrio e irse de lado es un rasgo característico de una persona que esta bajo los efectos del alcohol. No existen dudas para este sentenciador después de haber comparado y analizado los relatos de los testigos arriba mencionados, que el día de los hechos, 24 de febrero de 2008, la ciudadana M.I.Z., acusada de autos, se desplazaba a exceso de velocidad y bajo los efectos del licor” (Resaltado de la Corte)

De lo anterior y de todo un conjunto mas amplio de análisis plasmados en la sentencia, que ya se hace inoficioso reproducir debido a lo contundente de los análisis precedentes, se desprende que en el debate del juicio se presentaron suficientes elementos probatorios que corroboran la tesis de que la acusada se encontraba bajo influencia alcohólica para el momento de los hechos. A criterio de quien decide, el Juez a quo actuó ajustado a los principios legales de apreciación de la prueba, debido a que fundamentó en forma lógica y coherente el razonamiento intelectual que lo llevó a convencerse de que la acusada se encontraba bajo la influencia de bebidas alcoholicas. Fundado en las apreciaciones de quienes tuvieron contacto directo con la acusada momentos después del accidente, percibiendo aliento etílico (entre ellos dos médicos); y de quienes observaron la velocidad y el comportamiento errático del vehículo pocos momentos antes del accidente y de la acusada después de bajarse del vehículo.

Si bien es cierto que una buena experticia criminalística sería lo más contundente en este caso, ello no quiere decir que sea la única prueba valedera. No obstante, sobre este particular se exhorta al Ministerio Público para que sea más diligente en la práctica de este tipo de experticias, toda vez que han sido varios los casos en los que no se ha practicado el examen de alcoholemia, amparados en una presunta negativa del investigado. Lo cual no se corresponde con lo dispuesto en el artículo numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que autorizan la práctica de exámenes físicos de carácter criminalístico, aún en contra de la voluntad del afectado.

En efecto, el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por vía de excepción autoriza la practica de exámenes médicos o de laboratorio en contra de la voluntad del afectado “por circunstancias que determine la Ley”; y el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es precisamente una norma de carácter legal que pone en poder del Ministerio Público la capacidad de ordenar este tipo de exámenes dentro de sus facultades investigativas en búsqueda de la verdad. De otra manera, se estaría generando impunidad y sacrificando el derecho de la victima, del imputado y de la sociedad a obtener justicia, si ésta estuviese supeditada al deseo del imputado o de la propia presunta victima, de ocultar la verdad, so pretexto de conculcación de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, en virtud de que la valoración de las pruebas que hizo el Juez a quo para llegar a la conclusión de que la acusada se encontraba bajo los efectos de bebidas alcoholicas para el momento de los hechos, fue suficientemente razonada en forma lógica y coherente conforme a los principios de la sana critica, esta Corte de Apelaciones desecha el alegato que al respecto formuló el recurrente. Así se declara.

Con respecto al alegato del recurrente en el que manifiesta que “…se declare inadmisible la aplicación del artículo 409 del Código Penal en su última parte por mandato directo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4, porque es ERRONEO la aplicación de la normativa como agravante” Esta Corte de Apelaciones observa que efectivamente, el Juez a quo aplicó erróneamente el dispositivo contenido en el ultimo párrafo del artículo 409 del Código Penal, en virtud de que éste solo es aplicable cuando de la actividad criminal resulta la muerte de varias personas o la muerte de una persona acompañada de las lesiones gravísimas de otras. Lo cual no se corresponde con el supuesto de hecho probado en la sentencia impugnada, que estableció única y exclusivamente la muerte de una persona. En consecuencia, la sanción aplicable en este caso no puede exceder de 5 años de prisión, en los términos a que se refiere el encabezado del artículo 409 del Código Penal. Así se decide.

Con respecto al alegato en el que recurrente objeta la aplicación del agravante dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, por considerarlo contrario al principio In Dubio Pro Reo, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta Corte de Apelaciones desecha el alegato en cuestión, habida cuenta que el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, no se contrapone a ninguna norma jurídica que pudiese considerarse mas benéfica para la acusada, simplemente impone una sanción mas estricta cuando la victima es un menor de edad. Por consiguiente, lo ajustado a derecho es aplicar el agravante en cuestión. Así se decide.

Sobre lo relativo al alegato en el que el recurrente solicita la aplicación de los atenuantes previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 74 del Código Penal, por considerar que la acusada no tenia intención de matar al hoy occiso, es educadora y no tiene vida social hipertrofiada. Esta Corte de Apelaciones lo desecha por lo siguiente:

• El numeral 2 del artículo 74 del Código Penal, establece como circunstancia atenuante, el hecho que la acusada no haya tenido la intención de causar el daño. En el caso concreto, se trata de un delito culposo cuyo requisito sine qua non de tipicidad es precisamente la falta de intención del culpable para causar el daño y por esa razón es que la pena impuesta es mucho mas baja que la correspondiente al homicidio intencional. Por ello esa atenuante no es aplicable a los delitos culposos. De otra forma, estaríamos en presencia de una doble rebaja de la pena con respecto al delito intencional.

• El numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, pone en poder discrecional del juez de la causa, valorar alguna situación especial que, en su criterio pueda, considerarse para rebajar la pena a aplicar. Circunstancia que no está en posición esta Corte de Apelaciones ponderar habida cuenta que no tiene la oportunidad de apreciar el desarrollo del debate desde una posición de inmediatez. Así lo ha venido manteniendo la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo expresó en sus sentencias No. 377, de fecha 30/03/2000 y No. 196, de fecha 12/05/2005, en la que señala en términos generales que “…los jueces de instancia son soberanos en la apreciación de la gravedad de la culpa en la comisión del homicidio culposo, conforme al artículo 411 (hoy 409) del Código Penal, y que tal apreciación es incensurable en casación…” (Paréntesis de la Corte).

Por otra parte, mal podría la Corte ponderar como ciertas las aseveraciones del recurrente, si las mismas no fueron objeto del debate y por ello no se consideraron probadas en juicio. Como lo son la presunta condición de educadora y la presunta condición no “hipertrofiada” de la vida social de la acusada. Así se decide.

RECTIFICACION DE LA PENA

Visto que esta Corte acordó con lugar el alegato del recurrente referido a la errónea aplicación de lo dispuesto en el ultimo párrafo del artículo 409 del Código Penal en el presente caso, y acordó aplicar en sustitución lo dispuesto en el encabezado de dicho artículo, se procede de inmediato a rectificar el quantum de la pena aplicable con base en ese único supuesto y en los siguientes términos.

El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, establece una pena de prisión de seis meses a cinco años; que aplicando el término medio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de dos (2) años y ocho (8) meses. No obstante, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 217 de de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé como circunstancia agravante el solo hecho de que la victima sea menor de edad, esta Corte de Apelaciones considera justo incrementar la pena hacia el máximun previsto en la primera parte del artículo 409 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 eiusdem, habida cuenta que quedó demostrado que para el momento de los hechos la acusada venia conduciendo su vehículo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a exceso de velocidad arriesgando el transito peatonal. Por consiguiente, se impone la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abg. D.C., en su condición de defensor privado de la ciudadana ZAMBRANO PEREZ, M.I., contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., publicada en fecha 03 de noviembre de 2009 y reforma el fallo recurrido de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la pena aplicable y consecuencialmente condena a la ciudadana ZAMBRANO PEREZ, M.I., suficientemente identificada, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple del Estado D.A., Tucupita, a los 26 días, del mes de marzo del año Dos Mil diez.

Publíquese, regístrese, remítase la presente decisión a través de la Oficina de Alguacilazgo al Tribunal que corresponda, en su oportunidad legal. Cúmplase.

El Juez Superior, Presidente de la Corte de Apelaciones

Abg. A.G.B.

PONENTE

El Juez Superior,

Abg. DIOSNARDO FRONTADO VARGAS

El Juez Superior

Abg. D.A. DURAN MORENO

La Secretaria,

Abg. Mariannys Marquez