Decisión nº 231 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 18 de mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-001879

ASUNTO : NP01-R-2011-000058

PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 13/03/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Y.P.J., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-001879, Decretó Medida Privativa de Libertad al ciudadano A.J.A. a quien se le imputó el presunto delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal, con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 ejusdem, con tenor a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con lo contemplado en el artículo 217 de la Ley Especial in comento.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 18/03/2011 los Abogados J.E.M.H., L.E.V. y V.U., en su condición de Defensores Privados, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06/05/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esta Alzada en fecha 09/05/2011. procediéndose a admitirlo en fecha 11-05-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al ocho (08) de la presente incidencia, los Abogados J.E.M.H., L.E.V. y V.U., abogados en ejercicio en su carácter de Defensores privados del ciudadano A.J.A. PEREZ, expresaron los siguientes alegatos:

“…En fecha 13 de marzo del presente año este tribunal decreto medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del código orgánico procesal penal al ciudadano A.J.A., por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado en el articulo 374 numeral ° del código orgánico procesal penal con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 ejusdem con tenor a los dispuesto en el artículo 218 de la ley para la protección del niño y del adolescente, asimismo con lo contemplado en el articulo 217 de la ley in comento por considerar que tal delito merece pena privativa de libertad, la acción penal no está evidentemente prescrita y por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponer, existe peligro de fuga, considerando el tribunal que están llenos los tres extremos exigidos por el articulo 250 para decretar tal medida…Ahora bien ciudadano juez, considera la defensa que de las actuaciones se desprende que no existen fundados elementos de convicción para decretar tal medida en contra de nuestro defendido más bien la encontramos Desproporcionada con la realidad de los hechos y ello se desprende de los siguientes elementos probatorios: …1) de las actas procesales que rielan dentro de la presente causa tenemos pues denuncia realizada por la madre de la victima ciudadana Y.C.C., donde interpone formal denuncia por ante el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas del municipio E.Z. de fecha (8) de febrero del presente año o sea más de un mes desde fue aprehendido nuestro representado de manera ilegal pues debió la fiscalía novena del ministerio publico haber actuado de buena fe y haberlo citado debidamente para que en presencia de su abogado de confiera hiciera acto de presencia por ante su despacho a los fines de tomarle entrevista y posteriormente realizarle el respectivo acto de imputación, conducta esta desplegada por el ciudadano fiscal noveno que violo el debido proceso, dejando a nuestro representado en total estado de indefensión violando por ende el derecho a la defensa ya que no existe la flagrancia dentro de este proceso, acto de mala fe por parte del representante del ministerio publico del cual sobrevino ilegalmente una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.A.… 2) De la declaración de la ciudadana Y.C.C. se desprende que el niño estaba bajo el cuidado de su hija de nombre génesisD.C. desde hace dos años la cual es pareja de nuestro representado y de donde procrearon juntos una niña…Ello evidencia que siempre estuvo el niño a cuidados de su hermana y su cuñado (nuestro defendido) sin haber tenido con anterioridad problema alguno con el dado que el mismos siempre ha presentado conducta intachable dentro de su seno familiar y dentro de la sociedad y prueba de ello son las recolecciones de firmas realizadas por la comunidad donde labora y se desenvuelve y las cuales se encuentran consignadas dentro de la presente causa donde todos ellos dan fe pública que el ciudadano A.A., siempre ha presentado una conducta intachable dentro de la sociedad pruebas que ni el fiscal ni este tribunal tomo en cuenta a la hora de dictar tan desproporcionada decisión…Si analizamos el examen médico forense realizado al niño A.S. en fecha ocho de marzo 08-03.2001 ósea un mes después de haber denunciado su madre tenemos pues que el mismo presenta traumatismo ano rectal reciente de menos de ocho días a las seis (06) según la aguja del reloj…Igualmente se evidencia dentro de los elementos de convicción presentados por la vindicta publica examen médico forense realizado a nuestro representado específicamente en su órgano genital dando como resultado que no presenta lesión de ningún tipo por lo que se descarta por parte del mismo que haya realizado penetración alguna con su miembro…Si analizamos las actuaciones igualmente la lesión que presenta el niño A.S. no es suficiente para imputarle a nadie el delito de violación, debido a que si resultare una penetración de una adulto por vía anal a un infante de apenas dos años tendríamos como consecuencias desgarramientos y exposición del conducto ano rectal lo que ameritaría intervención quirúrgica e incluso hasta podría ocasionarle la muerte al niño. Además el órgano genital del sujeto activo resultaría con lesiones externas visible como por ejemplo laceraciones en el glande, en el cuerpo paneano y en el prepucio del pene del cual resulto negativo en la prueba médico forense realizada al pene de nuestro representado…Es por ello que por todo lo anteriormente expuesto es por lo que acudimos por ante su competente autoridad para interponer formal recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el articulo 447 ordinal 3 ero del código orgánico procesal penal en contra de la decisión de fecha 13 de marzo del presente año en donde se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en artículo 250 del código orgánico procesal penal al ciudadano A.J.A., por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado en el articulo 374 numeral ° del código penal con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 ejusdem con tenor a los dispuesto en el articulo 218 de la Ley para la protección del niño y del adolescente, asimismo con lo contemplado en el artículo 217 de la ley in comento…Igualmente solicitamos de conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del código orgánico procesal penal la nulidad absoluta de la orden de aprehensión acordada por este tribunal y de la denuncia, dado a que las mismas padecen de vicios procesales ya fue acordada con violación al debido proceso en flagrante violación de los derechos y garantías fundamentales establecidos en este código y en nuestra carta magna como lo es el derecho a la presunción de inocencia estado de libertad y se ser asistido en libertad durante la investigación; el fiscal del ministerio publico de mala, fé la solicitó sin haberle notificado a nuestro representado ni realizado en libertad el acto de imputación por lo que fue innecesario aprehenderlo mediante una orden ,además de que las actuaciones presentan incongruencia entre la de la denuncia (8) de febrero del año 2011 y la fecha del examen médico forense (8) de marzo del año 2011 o sea, un mes de diferencia entre una y otra…Es por ello que solicitamos que el presente recurso sea admitido sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en definitiva y sea anulada la decisión donde se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.A., y le sea decretada la libertad inmediata o en su defecto le sea acordada una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las establecidas en los artículos 256 del código orgánico procesal penal…(sic)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en el asunto principal en los folios 97 al 102, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Encontrándose este Tribunal Segundo de control de Guardia, y dentro del lapso legal establecido, le corresponde decidir acerca de la APREHENSION del ciudadano A.J.A. PEREZ, titular de la cédula de Identidad número V- 17.405.634 a quien la Fiscalía Novena del Ministerio Público, le imputó la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el Artículo 374 numeral 1° del Código Penal, con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Artículo 77 Ejusdem, con tenor a lo dispuesto en el Artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con lo contemplado en el Artículo 217 de la Ley Especial in comento, en perjuicio de un niño de dos años de edad, (identidad omitida), solicitando dicha representación fiscal que el mismo quede PRIVADO DE SU LIBERTAD, mientras que la defensa requiere la L.S.R. o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR, observándose así al respecto:…La presente causa, se inició en razón de la denuncia, interpuesta por la ciudadana: YUSMERI DEL C.C., por ante la Sub-Delegación Punta de Mata del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del Estado Monagas, oportunidad en la que manifestó entre otros particulares lo siguiente: “Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que en horas de la mañana del mediodía, en momentos que se encontraba en casa de su madre, mi hermana Y.C.C., le comento que ella se fue a trabajar desde los primeros días de febrero de este para puerto La Cruz, y le dejo a su hijo la victima de (02) años de edad (de quien se omite su identidad de conformidad a lo establecido en el articulo 265 de la lopna), a su otra hija de nombre G.D.C., de 19 años de edad, para que se lo cuidara, mientras trabajaba, y el día de ayer 07-02-11, cuando regreso a la casa de su hija antes nombrada, donde vive con su marido el imputado, con la victima y el niño le dijo que dolía el ano (culito), cuando ella lo reviso, se dio cuenta que lo tenia como morado y le pregunto a su hija porque el niño su partecita así, y ella le dijo que era que el niño había hecho pupo duro y se había roto y como se sentina mal se fue a acostar, fue cuando ella lo reviso y como no vio eso normal, fue llevado al Hospital de Caicara, para verificar la situación, y la Dra. de guardia que lo atendió, sugirió que lo llevaran al Forense, ya que no era típico, por eso mi hermana sospecha, que abusaron sexualmente de hijo, es todo...”.-…Al Folio 03 y 04, cursa declaración de la ciudadana Y.C.C., titular de la cédula de identidad n° V:8.242.093, mediante la cual manifestó: “Comparezco ante ese Despacho de Investigaciones, con la finalidad de denunciar que se fue a trabajar los primeros días del mes de febrero de este año, para Puerto la Cruz y le dejo a su hijo la victima de (02) años de edad (de quien se omite su identidad de conformidad a lo establecido en el articulo 265 de la lopna), a su otra hija de nombre G.D.C., de 19 años de edad, para que se lo cuidara, mientras ella trabajaba, y el día de ayer 07-02-11, cuando regreso a la casa de su hija antes nombrada, donde vive con su marido el imputado ALOYO, con la victima y su hijo le dijo que dolía el ano (culito), cuando ella lo reviso, se dio cuenta que lo tenia como morado y le pregunto a su hija y a su marido porque el niño su partecita así, y ella le dijo que era que el niño había hecho pupo duro y se había roto y como se sentía mal se acostó pero pendiente de la que tenia la victima, el día de hoy en horas de la mañana, lo vuelvo a revisar y como no vio eso normal, fue llevado al Hospital de Caicara, para verificar la situación, y la Dra. de guardia que lo atendió, sugirió que lo llevaran al Forense, ya que no era típico, por eso ella sospecha, que abusaron sexualmente de hijo, es todo....”.- …Al Folio 05, cursa COPIA DEL ACTA DE NACIMIENTO No. 106, de fecha 15-10-2009, emanada del Registro de la Parroquia San F. delM.C..-…Al Folio 07, cursa RECONOCIEMINTO MEDICO LEGAL No. 214, de fecha 08-03-2011, suscrita y practicada por la Dra. THAIRYS CEDEÑO DE FARIAS, a la victima del presente caso arrojando como conclusión: “TRAUMATISMO ANO-RECTAL RECIENTE DE MENOS DE 8 DIAS.”. Igualmente, riela al folio 09 FIJACIÓN FOTOGRAFICA, donde se aprecia la lesión referida por la médico forense y que presenta la victima.-…Riela al Folio 12 acta de entrevista, de fecha 08-03-2011, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Punta de Mata Estado Monagas, a la ciudadana: G.D.C., mediante la cual manifestó: “…mi mamá se llama Y.C. y ella acostumbra a viajar a Puerto la Cruz… a trabajar y me deja a mi hermanito… para que lo cuide por quince días…mi mamá llegó ayer…hoy en la mañana en compañía de mi marido de nombre ADNER… ALOYO, bañamos a mi hija…y a mi hermanito… mi marido me ayudó a bañar a los niños, entonces me di cuenta que mi hermanito tenía el culito morado…le comenté… y es donde mi marido le dijo a mi mama que el niño había hecho…grandísimo ayer y sería pro eso que tenía…así…mi mama se bañó, vistió al niño y salió a la calle… porque al parecer mi hermanito había sido abusado sexualmente…”…También cursa declaración de la ciudadana MOTA CEDÑEO R.B., quien manifestó que es tía de la víctima de dos años de edad, quien vive en su casa, que lo cuida su sobrina GENESIS con su marido de nombre A.A., que una semana antes ADNER se llevó al niño para la siembra de maíz alegando que se lo llevaba como ayudante y cuando regresaron el niño le dijo que le dolía el culito, ella lo revisó y vio que estaba normal aparentemente, le preguntó a ADNER y el dijo que se bañaron en el rio del puente y a lo mejor era tierra que se le había metido y que también lo montó en el palito de la bicicleta, luego cuando llegó su mama J.C. ella le comentó del dolor que tenía el niño y al parecer cuando preguntó ADNER le dijo que había hecho sus necesidades y que estaban muy duras y eso lo había lastimado, entonces su hermana J.C. le enseñó el ano del niño y estaba morado y se lo llevaron al Hospital de Caicara y le dijeron que el niño había sido victima de una violación.-…Riela al Folio 18 INSPECCION TECNICA N° 196, de fecha 09-03-2011, suscrita y levantada por los funcionarios: L.H. y D.I., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Punta de Mata Maturín Estado Monagas, practicada en la CALLE MIRANDA, CASA No. 77, SECTOR CENTRO CAICARA DE MATURIN ESTADO MONAGAS, lugar referencial donde presuntamente ocurre el hecho….Y cursa declaración de la adolescente C.V. en compañía de su madre Y.C.C., quien manifestó que bañó a su hermano el 06 de Marzo de 2011 y le revisó sus partes como acostumbra y estaba todo normal, luego su hermana GENESIS y su cuñado ADNER se llevaron al niño para Caicara porque lo están cuidando y el 08 de Marzo se enteró que a su hermanito lo habían violado.-…Ahora bien, es evidente que según se desprende del INFORME MEDICO LEGAL realizado al niño de DOS (02) AÑOS DE EDAD, este fue objeto de una VIOLACION, lo cual no puede nunca estar desvirtuado (tal como pretende hacerlo ver la defensa) porque exista un INFORME MEDICO también practico al niño en el cual se indica que NO presenta LESIONES. Pues no son excluyentes ambos resultados, es decir el niño presenta una LESION ANAL, pero el resto de su cuerpo, de su organismo no presenta lesiones.-…También se concluye que el TRAUMATISMO ANO RECTAL era reciente para el momento del examen y que la data era menor de OCHO (08) DÍAS, y como quiera que el examen fue el 08 de Marzo, significa que ese traumatismo (VIOLACION) fue entre el 01 de marzo y el 08 de marzo.-…Cursa, por otro lado, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 08-03-2011, suscrita y levanta por el funcionario: C.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación de Punta de Mata del Estado Monagas, a los fines de identificar plenamente al autor del hecho, una vez en el lugar se entrevistan con la ciudadana: G.D.C., quien les informa que el día lunes su pareja (A.A.) le informó que el niño había ido al baño y que al realizar sus necesidades fisiológica se había lastimado su ano, e igualmente manifestó que la única persona que estaba al ciudadano del niño era su pareja el día DOMINGO 06 de marzo hasta el día LUNES 07 DE MARZO sin ningún tipo de supervisión. Sin embargo, esta versión de la ciudadana G.D.C. que le dio su pareja A.A. es distinta a la versión que le dio este mismo ciudadano a MOTA CEDÑEO R.B., pues éste le manifestó que fue producto de la tierra del rio y que también lo había montado en la bicicleta.-…Ahora bien, siendo así las cosas, este Tribunal encontrándose de GUARDIA, considera que existen suficientes elementos de convicción como para estimar no solo el delito de VIOLACION en perjuicio del niño de DOS (02) años de edad, sino también la presunta responsabilidad penal que en el mismo pudiera tener A.J.A. PEREZ hoy imputado, pues éste no sólo estuvo con el niño si supervisión alguna dentro del lapso que estipuló la médico forense se llevó a cabo el traumatismo, sino que a la vez dio varias versiones de lo que supuestamente le había ocurrido al niño; es por ello, que este Tribunal considera que todas esas circunstancias, dan pie jurídico, a que este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado A.J.A. PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.368.251, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el Artículo 374 numeral 1° del Código Penal, con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Artículo 77 Ejusdem, con tenor a lo dispuesto en el Artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con lo contemplado en el Artículo 217 de la Ley Especial in comento, en perjuicio de un niño de dos años de edad; y como quiera que tal delito merece pena privativa de libertad, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegarse a imponer, existe peligro de fuga, aunado a que inclusive el imputado pudiera influir en la declaración de los testigos pues es pareja de la hermana del niño y tienen una vivienda en común, se encuentran llenos entonces, los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-…En Cuanto al sitio de reclusión, este Tribunal considera que como quiera que sólo cuenta este Estado con el Internado Judicial del Estado Monagas, será allí el sitio en que deberá permanecer el imputado de autos. Aunado al hecho de que por ante el Tribunal SEGUNDO DE CONTROL cursan varias causas por el delito de violación cuyos imputados permanecen en ese recinto carcelario y se les ha respetado su vida.-…Se acuerda se sigan las reglas del procedimiento ORDINARIO e igualmente las copias requeridas por la Defensa.-…Regístrese la presente decisión, déjese copia y notifíquese.-…”

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

Primero

Alega la defensa que de las actuaciones se desprende que no existen fundados elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por lo que, a criterio de los recurrentes, la misma es desproporcionada con la realidad de los hechos, ya que de las actas procesales que rielan insertas en la causa, se desprende la declaración de la ciudadana Y.C.C., madre de la víctima, quien interpuso formal denuncia en fecha ocho de febrero, es decir, un mes antes desde la fecha de la aprehensión ilegal del imputado de marras, ciudadano A.A., en ese sentido, a criterio de quienes apelan, ha debido la Fiscalía Novena del Ministerio Público actuar de buena fe y haber citado debidamente al hoy procesado para que en presencia de su abogado se presentara ante el despacho de dicho órgano con la finalidad de tomarle entrevista y posteriormente realizarle el respectivo acto de imputación, y por ello, al no realizar la Vindicta Pública lo antes expuesto violó el debido proceso y dejó en estado de indefensión al ciudadano A.A., ya que no existe flagrancia dentro del proceso.

De igual manera arguye la defensa que se desprende de la declaración de la ciudadana Y.C.C., que el niño víctima, desde hace dos años, estaba bajo el cuidado de su hija G.D., la cual es pareja del imputado, evidenciando esto que siempre estuvo el niño a cuidados de su hermana y su cuñado (el procesado) sin haber tenido con anterioridad problema alguno con él, dado que su defendido ha presentado una conducta intachable dentro de su seno familiar y la sociedad, y, prueba de eso son las firmas recabadas por la comunidad donde se desenvuelve, las cuales se encuentran consignadas en la presente causa y no fueron tomadas en consideración por el fiscal y el juez a la hora de dictar la medida de privación de libertad a su representado.

Segundo

Asimismo señala la defensa del ciudadano A.A., que si se analiza el examen médico forense realizado al niño víctima, cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, realizado en fecha 08 de marzo del presente año, se observa que el mismo se realizó un mes después de haber denunciado su madre el hecho, y éste presenta traumatismo ano rectal de menos de ocho días, a las seis según la aguja del reloj, entonces se pregunta, ¿cómo puede atribuirle el Ministerio Público la responsabilidad penal a su defendido, si el examen médico forense se realizó un mes después de haberse denunciado los hechos?, resultando incongruente la circunstancias de modo lugar y tiempo en que se produjo la denuncia, con respecto al tiempo en que se le realizó la prueba médico forense al niño, lo que a criterio de los apelantes, deriva en contradicción y nulidad absoluta tanto la prueba médico legal, como la orden de aprehensión en contra de su patrocinado.

Tercero

Alega la defensa, que se evidencia dentro de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, examen médico forense realizado a su representado, específicamente en su órgano genital, dando como resultado que no presenta lesión de ningún tipo, por lo que, a criterio de quienes recurren, se descarta por parte del acusado que haya realizado penetración alguna con su miembro.

Cuarto

Aducen los apelantes que si se analizan las actuaciones, la lesión que presenta el niño (identidad omitida) no es suficiente para imputarle a alguien el delito de violación, debido a que si resultare una penetración de un adulto por vía anal a un infante de apenas dos años, se tendría como consecuencias desgarramientos y exposición del conducto ano rectal, lo que ameritaría intervención quirúrgica e incluso hasta podría ocasionarle la muerte al niño; y el órgano genital del sujeto activo resultaría con lesiones externas visible como por ejemplo laceraciones en el glande, en el cuerpo paneano y en el prepucio del pene, el cual resultó negativo en la prueba médico forense realizada al pene de su patrocinado.

Quinto

Por último, solicita la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la orden de aprehensión acordada por el Tribunal y de la denuncia, dado a que las mismas a su consideración, padecen de vicios procesales por haber sido acordada con violación al debido proceso, de los derechos y garantías fundamentales establecidos en dicho Código y en la carta magna, como lo es el derecho a la presunción de inocencia, estado de libertad y de ser asistido en libertad durante la investigación, ya que el fiscal del Ministerio Público la solicitó sin haber notificado al imputado, ni realizado en libertad el acto de imputación, por lo que fue innecesario a su criterio, aprehenderlo mediante una orden; y aunado a ello, considera la defensa que las actuaciones presentan incongruencia entre la de la denuncia (8) de febrero del año 2011 y la fecha del examen médico forense (8) de marzo del año 2011, o sea, un mes de diferencia entre una y otra.

Petitorio: Solicitan los recurrentes sea anulada la decisión donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano A.A., y le sea decretada la libertad inmediata, o en su defecto le sea acordada una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las establecidas en el artículo 256 del COPP.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la defensa en el primer argumento, que de las actuaciones se desprende que no existen fundados elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por lo que, a criterio de los recurrentes, la misma es desproporcionada con la realidad de los hechos, ya que de las actas procesales que rielan insertas en la causa, se desprende la declaración de la ciudadana Y.C.C., madre de la víctima, quien interpuso formal denuncia en fecha ocho de febrero, es decir, un mes antes desde la fecha de la aprehensión ilegal del imputado de marras, ciudadano A.A., en ese sentido, a criterio de quienes apelan, ha debido la Fiscalía Novena del Ministerio Público actuar de buena fe y haber citado debidamente al hoy procesado para que en presencia de su abogado se presentara ante el despacho de dicho órgano con la finalidad de tomarle entrevista y posteriormente realizarle el respectivo acto de imputación, y por ello, al no realizar la Vindicta Pública lo antes expuesto violó el debido proceso y dejó en estado de indefensión al ciudadano A.A., ya que no existe flagrancia dentro del proceso. Para dar respuesta a este argumento, procedió esta Alzada a revisar las copias certificadas consignadas por los apelantes del asunto principal, observándose de las mismas que, ciertamente, tal y como lo arguyen estos, la fecha que aparece reflejada en la denuncia interpuesta por la ciudadana Yusmery del C.C. (tía del niño víctima) y en la entrevista de la madre del niño ciudadana Y.C.C., es el día 08-02-2011, siendo que, el informe médico forense y la aprehensión del imputado se produjo el día 08-03-2011, no obstante, también se aprecia que, la fecha señalada en las actas antes mencionadas, pudiera constituir un error material de la persona que transcribió las entrevistas, toda vez que, con toda claridad emerge del resto de las actuaciones que, la denuncia interpuesta por la tía del niño víctima y la declaración de la madre de este, fue realizada en fecha 08-03-2011, asunto este que podemos afirmar, por cuanto de la declaración de la madre de la víctima, específicamente al responder la pregunta décimo segunda que le fue realizada por el funcionario receptor, dirigida a que señalara cuando le comentó su hija ( génesisC.) sobre la irregularidad que estaba presentando el niño, la misma contestó: “Bueno, ayer 07-03-11, en horas de la tarde, cuando yo llegué a la casa de Anelo, le dije a Génesis que me diera comida…”; es decir, la exponente expresó, que “ayer” era el día 07-03-11, lo cual significa que el día de la declaración es el 08-03-2011, y no como erróneamente fue colocado por el funcionario receptor de la entrevista. Aunado a ello, se desprende de todas y cada una de las actuaciones cursantes en autos, que la fecha de ocurrencia de los hechos fue entre el 06-03-20011 y el 07-03-2011, y es en fecha 08-03-2011 cuando se percatan los familiares del niño víctima, de lo que le había sucedido; motivo por el cual, a nuestro criterio, el error cometido en la fecha de la denuncia, en contraposición con el resto de las actuaciones, constituye solo eso, un error material que en nada afecta los contundentes elementos de convicción que obran en contra del imputado de marras, con los cuales puede presumirse que el mismo es el autor del delito que se le atribuye, no observándose la duda que plantean los apelante por tal error. Asentado lo anterior, y constatado que la fecha de comisión del delito fue entre el día 06-03-2011 y el 07-03-2011, y no en el mes de Febrero como pretenden hacer ver los recurrentes, estuvo ajustado a derecho que el representante Fiscal utilizara los mecanismos legales para lograr lo mas pronto posible, la aprehensión del imputado; y, si bien la aprehensión inicial del imputado de marras (practicada por los funcionarios policiales actuantes), fue ilegal, por cuanto no existió flagrancia en la misma, esta violación fue debidamente declarada por la jueza Cuarta de Control en decisión de fecha 11-03-2011, tomada en el curso de la audiencia de presentación de detenidos; siendo posteriormente que el representante fiscal -por estar facultado para ello- solicitó orden de aprehensión urgente y necesaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del COPP, la cual fue debidamente acordada, legitimándose así, por vía legal, lo relacionado con la detención del imputado; en consecuencia, se desecha el presente argumento. Y así se establece.

En cuanto a lo alegado por la defensa recurrente, referente a que el hecho de que de la declaración de la ciudadana Y.C.C. se desprende que, el niño víctima ya había estado a cargo del imputado y su pareja G.C. (hermana del niño), lo cual a su criterio, desvirtúa que éste haya cometido el delito, porque antes no le había ocurrido algo al niño, considera esta Corte, que tales afirmaciones constituyen apreciaciones subjetivas de los apelantes, que en nada pueden revertir las presunciones de responsabilidad que en el curso de este recurso se establecerán existen en contra del imputado. Asimismo, la buena conducta que este haya presentado durante su vida, tampoco destruye esos elementos que surgieron en su contra y que hacen presumir que el mismo es responsable del hecho delictivo bajo análisis, debiendo desecharse estos argumento. Y así se decide.

Asimismo señala la defensa del ciudadano A.A. en el segundo argumento, que si se analiza el examen médico forense realizado al niño víctima, se observa que el mismo se realizó un mes después de haber denunciado su madre el hecho, y éste presenta traumatismo ano rectal de menos de ocho días, a las seis según la aguja del reloj, entonces se pregunta, ¿cómo puede atribuirle el Ministerio Público la responsabilidad penal a su defendido, si el examen médico forense se realizó un mes después de haberse denunciado los hechos?, resultando incongruente la circunstancias de modo lugar y tiempo en que se produjo la denuncia, con respecto al tiempo en que se le realizó la prueba médico forense al niño, lo que a criterio de los apelantes, deriva en contradicción y nulidad absoluta tanto la prueba médico legal, como la orden de aprehensión en contra de su patrocinado. En relación a este alegato, esta Corte de Apelaciones, observa que el mismo versa sobre similar planteamiento al ya resuelto en el punto anterior, donde se estableció que la fecha que aparece reflejada en la denuncia interpuesta, adolece de un error material cometido por el funcionario receptor, que quedó aclarado con todos y cada uno de los demás elementos cursantes en autos, de donde se evidencia que los hechos ocurrieron en el mes de Marzo del presente año (entre el 06 y 07), y no en el mes de Febrero, por ende, las lesiones observadas por el médico forense el día 08-03-2011, se corresponden con la fecha en que sucedieron los hechos, en el cual se deja constancia que el niño presentó hematoma Perianal, Edema del Esfínter Anal y Laceración a las 6 según las agujas del reloj, concluyéndose que el traumatismo es reciente, con data de menos de ocho días. Así las cosas, debemos afirmar, que no resulta incongruente ni contradictorio lo que emerge de la denuncia y lo que arrojó el resultado del examen médico forense practicado al niño víctima, debiendo desecharse el presente argumento como elemento capaz de generar vicio alguno en el proceso. Y así se establece.

Alegan los recurrentes en el tercer alegato, que se evidencia dentro de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, examen médico forense realizado a su representado, específicamente en su órgano genital, dando como resultado que no presenta lesión de ningún tipo, por lo que, -a su criterio- se descarta por parte del acusado que haya realizado penetración alguna con su miembro. En relación a este argumento, estima esta Corte, que si bien es cierto, del examen que le fue realizado al imputado de marras (Folio 44 de la presente incidencia) se aprecia que el mismo no presentó lesión alguna en su órgano genital, ello no significa que no pueda presumirse que éste haya cometido el hecho que se le atribuye, el cual encuadra en el tipo penal de Violación, previsto en el ordinal 1 del artículo 374 del Código Penal Venezolano, toda vez que, lo determinante para la presunción que surge en contra del imputado, es que el mismo estuvo solo con el niño entre el 06-03-2011 y el 07-03-2011, sin supervisión de otra persona, y, tal y como lo señala la jurisdicente que decretó la medida aquí recurrida, el imputado le expresó versiones distintas a las ciudadanas G.D.C. y R.M.C., cuando trataba de explicarles que pudo haberle sucedido al niño por la molestia que presentaba en su parte anal, porque a G.C. le dijo que el niño había ido al baño y al realizar las necesidades fisiológica (pupu) se había lastimado su ano, y, a R.M.C., le dijo que pudo haber sido producto de la tierra del rio y que también lo había montado en la bicicleta; además de que, en todo caso, el delito previsto en el artículo 374 del Código Penal, no necesariamente se configura con la penetración (en este caso por el ano) del órgano genital del agresor, sino que pudiera acreditarse con la introducción por esa vía (anal) de objetos, careciendo de importancia, si fue con el pene o con cualquier otro objeto que se materializó el hecho delictivo, motivos por los cuales, el hecho de que el imputado no presente lesiones en su órgano genital, en nada destruye su presunta participación directa en los hechos que se le atribuyen, debiendo desecharse el presente argumento. Y así se establece.

Alega la defensa en el cuarto punto, que si se analizan las actuaciones, la lesión que presenta el niño (identidad omitida) no es suficiente para imputarle a alguien el delito de violación, debido a que si resultare una penetración de un adulto por vía anal a un infante de apenas dos años, se tendría como consecuencias desgarramientos y exposición del conducto ano rectal, lo que ameritaría intervención quirúrgica e incluso hasta podría ocasionarle la muerte al niño; y el órgano genital del sujeto activo resultaría con lesiones externas visible como por ejemplo laceraciones en el glande, en el cuerpo paneano y en el prepucio del pene, el cual resultó negativo en la prueba médico forense realizada al pene de su patrocinado. En relación a este alegato, ya esta Corte estableció en la resolución del punto anterior, que para que se configure el delito de violación atribuido al imputado, no necesariamente, la penetración que se le realice a la victima por vía oral o genital, deba hacerse con el órgano genital masculino, sino que también puede considerarse que se esta en presencia del señalado tipo penal, si el agresor introduce cualquier objeto por dichas vías, en consecuencia, lo que hace presumir la participación del imputado en los hechos, es –como ya se mencionó- que este fue el que estuvo con el niño sin supervisión del otra persona, en las fechas de ocurrencia de los hechos, según informe forense practicado al niño víctima; desconociendo esta Corte, cual objeto y el tamaño del mismo, pudo haber introducido el imputado a la victima por su ano, como para que no ocurrieran el mismo daños mayores, desechándose por ende, el presente argumento como elemento capaz de generar dudas respecto a la presunta responsabilidad del imputado. Y así se establece.

Por último, solicita la defensa en el quinto argumento, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la orden de aprehensión acordada por el Tribunal y de la denuncia, dado a que las mismas a su consideración, padecen de vicios procesales por haber sido acordada con violación al debido proceso, de los derechos y garantías fundamentales establecidos en dicho Código y en la carta magna, como lo es el derecho a la presunción de inocencia, estado de libertad y de ser asistido en libertad durante la investigación, ya que el fiscal del Ministerio Público la solicitó sin haber notificado al imputado, ni realizado en libertad el acto de imputación, por lo que fue innecesario a su criterio, aprehenderlo mediante una orden; y aunado a ello, considera la defensa que las actuaciones presentan incongruencia entre la de la denuncia (8) de febrero del año 2011 y la fecha del examen médico forense (8) de marzo del año 2011 o sea, un mes de diferencia entre una y otra. En relación a esta solicitud hecha por los recurrentes, considera esta Alzada, que tal y como se señaló en la resolución de las denuncias anteriormente analizadas, no se observa de las actuaciones que haya existido violación alguna de normas constitucionales y principios procesales estatuidos a favor del imputado, estando ajustada a derecho la aprehensión que mediante orden fue requerida por el Ministerio Público ante el juez de Control, motivo por el cual se niega la nulidad solicitada. De otro lado, también se niega la nulidad requerida con base al error cometido en la fecha de la denuncia, por los motivos precedentemente expuestos. Y así se declara.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados J.E.M.H.. L.E.V. y V.U., en su condición de defensores privados del ciudadano A.J.A. PEREZ, en contra de la decisión dictada por el tribunal Segundo de Control (Guardia) de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega el petitorio contenido en el recurso y se confirma la sentencia recurrida. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E.M.H.. L.E.V. y V.U., defensores privados del ciudadano A.J.A. PEREZ, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-001879, por estar incursa en el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1° del Código Penal, con las agravantes de los numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del artículo 77 ejusdem, con tenor a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con lo contemplado en el artículo 217 de la Ley Especial in comento.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión. Notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior Ponente,

ABG. L.L. ANDARCIA ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.