Decisión nº FG012009000260 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 13 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000055

ASUNTO : FP01-R-2009-000055

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa Nº Aa. 6M-661

RECURRIDO: TRIBUNAL SEXTO EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.-

ABOGADO RECURRENTE: ABG. E.V., Defensora Pública Penal 6º Ordinaria, del Segundo Circuito Judicial Penal.

IMPUTADO: M.J.D.O.M.

DELITO: VIOLACIÓN

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada E.V., en su carácter de Defensora Pública Penal Sexta del Segundo Circuito judicial Penal, procediendo en asistencia del ciudadano acusado M.J.D.O.M., en el proceso judicial que le fuere seguido por su incursión en la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal; impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Sexto en Primera Instancia en Función de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la celebración del Juicio Oral y Privado, dictada en fecha 28 de Octubre de 2008, mediante la cual CONDENA al acusado de autos a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la perpetración del hecho supra indicado.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas ésta Sala única pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 28 de Octubre de 2008, el Juzgado Sexto en Primera Instancia en Función de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicó in extenso la Sentencia mediante la cual Condenó al ciudadano acusado M.J.D.O.M., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano Vigente. En la descrita decisión, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

“…FUNFAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Concluido el debate probatorio, y después de apreciar y valorar cada una de las pruebas presentadas por las partes en el contradictorio, según la sana crítica, tanto en forma individual como en su conjunto, a los fines de decidir, este juzgador más allá de cualquier duda razonable, tiene la firme convicción que el acusado M.J.D.O.M., es responsable del delito por el cual le acusa el Ministerio Público, en las circunstancias que indicó, en el juicio oral y privado,(…) Primeramente con la declaración de la madre de la víctima, ciudadana Ríos L.M.D.C., (folios 203-206) (…) La credibilidad de esta declaración se sustenta determinantemente con la declaración del experto médico forense examinador, sub-comisario Dra. Darleny López, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Ciudad Guayana, Estado Bolívar (Folios 222-224; 34) (…) Este juzgador considera, que con estos dos elementos probatorios es suficiente para considerar responsable del delito de violación al acusado de autos, sin embargo aun existen otros elementos probatorios que se deben incorporar a las anteriores pruebas, tales como: la contundente declaración (folio 224-226) en el presente juicio oral, del experto Médico Psiquiatra Dr. C.L.G.S., adscrito al Ministerio de S. delE.B., (…) y finalmente (…) la declaración del funcionario policial P.N.D.R., (folios 235-236) adscrito a la Comisaría Policial Nº 3 DE Upata Estado Bolívar, quien practicó la detención del señalado acusado, (…) Con todos los elementos probatorios, se infiere entonces que el acusado M.J.D.O.M. resultó ser el único responsable de la violación en perjuicio del referido menor apenas de cuatro (04) años de edad para el momento de los hechos Ríos Á.G.. Corroborándose dicha determinación en virtud de la amplia convicción judicial basada en los anteriores elementos probatorios. Asimismo, se infiere, tanto en la declaración de la madre como de la abuela de la victima (…) confirmándose en este sentido para este juzgador, la convicción sobre la indiscutible responsabilidad penal del acusado, en el minimum probatorio (…) EN CUANTO A LA PENA APLICABLE. (…) Por todos los razonamientos antes expuestos la sentencia es CONDENATORIA, contra el referido acusado (…). Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal venezolano,(…) En este sentido, el delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 374, del Código Penal Venezolano Vigente, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo termino medio es diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. Ahora bien, para la aplicación de la pena la Jurisprudencia Venezolana ha sido conteste en advertir que los jueces tomen en cuenta, las circunstancias atenuantes genéricas inferidas en el artículo 74 del vigente Código Penal (…), para el presente caso, específicamente las atenuantes relacionadas con la conducta predelictual del acusado el cual no registra antecedentes penales y la edad, que en este caso es de 19 años para el momento de los hechos. No obstante este juzgador, para la aplicación de esta pena, considera el término normalmente aplicable de la pena(…) el término medio que sería Diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, obviando las referidas atenuantes, en virtud de de la magnitud del delito cometido, es decir, estamos en presencia de la vulneración de un bien jurídico de alta relevancia, como es la Dignidad de un ser humano y mas grave aun, DE UN NIÑO DE APENAS CUATRO (04) AÑOS DE EDAD (…) Y como bien lo explica el jurista Español F.M.C.: “esta demás decir, que la sexualidad con menores esta oficialmente proscrita y es considerada como UNA “GRAVE ABERRACIÓN SEXUAL” y como tal, así descrita en los manuales de psiquiatría como “Pederastia”, “Paidofilia” y es castigada con dureza en la mayoría de los Códigos Penales de todo el mundo. En el presente caso, se causó daño al bien jurídico tutelado más importante de cualquier sociedad, después de la preservación de la vida humana, cual es la dignidad del ser humano y se profundiza más esta humillación, cuando se trata de un niño, como en el presente caso. Por estas razones, es por lo que la pena a imponer debe ser DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. (…) DISPOSITIVA (…) de conformidad con los artículos 363, 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal (…) Condena a DE ORNELAS MUÑOZ M.J., (…) a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, (…) por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374, del Código Penal Venezolano Vigente, En perjuicio del niño A.G.R., de cuatro (04) años de edad. Se mantiene la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad por encontrarse privado para el momento del pronunciamiento de la sentencia de la decisión emitida por el Tribunal de Control…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, la Abogada E.V., actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Sexta del Segundo Circuito Judicial Penal, en asistencia del ciudadano acusado M.J.D.O.M.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo emitido por el Tribunal Sexto de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de Octubre de 2008; y lo rebate con los siguientes argumentos:

“…VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. Se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio contemplado en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de la Ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. De conformidad y en atención a los hechos que quedaron demostrados en el juicio oral y público, considera esta defensa que, resulta errada la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal a quo, toda vez que lo ajustado a derecho era estimar que los hechos debían subsumirse en el supuesto contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, de la Ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; la cual es la ley especial que rige la materia cuando el agraviado es un menor de edad, ya que esta ley nos establece, el delito de Abuso Sexual a Niño el cual reza lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (01) a tres (03) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal y oral, la prisión será de cinco (05) a diez (10) años. (…) considera quien aquí suscribe que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de la condición de la víctima que es un niño de cuatro (4) años. (…) PETITORIO (…) Con mérito en las afirmaciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, anule la sentencia impugnada y dicte una decisión propia sobre el asunto sometido a su consideración…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En el tiempo correspondiente para ello, la Abogada F.C.R., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, presentó escrito de Contestación de Recurso de Apelación incoado en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2008, el cual esbozó de la siguiente manera:

“…Alega el recurrente con fundamento en el artículo 452 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, inobservancia de lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de la ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (…) Alegando entre otras cosas, (…) que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público por la condición de la víctima que en un niño de cuatro (04) años. (…) A tal efecto es bueno recordar que en fecha 10 de Diciembre del año 2007, según Gaceta Oficial Nº 5.859, se publicó la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, norma esta que vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos (…) vale decir para el 25-01-2008, la cual entre sus modificaciones, contempla el incremento de las penas establecidas en distintos tipos penales. (…) Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.” “Si el acto sexual implica penetración genital o anal mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años (…) La recurrente incurre en un error en cuanto a la ubicación en tiempo y espacio del momento en que ocurrieron los hechos o en su defecto a la aplicación de la norma que a su criterio debió aplicarse, la cual pretende meter a martillazos en su disperso y confuso escrito de apelación basados en supuestos jurídicos no aplicables ni vigentes en la etapa procesal requerida, toda vez que la norma invocada no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos. Por lo que en ningún momento hubo inobservancia de una norma jurídica y mucho menos, el Ministerio Público erró en su calificación jurídica, calificación esta que fue admitida tanto en la etapa de Investigación, como en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) y acogida por el Juzgador en el Juicio Oral llevado a cabo, ya que si bien es cierto hay dos normas que contemplan un mismo delito, en virtud de la minoridad de la víctima, no es menos cierto que dichos tipos penales establecen la misma pena, no causándole ningún perjuicio al condenado y preservando el interés superior del niño.(…) No puede pretenderse la nulidad de la sentencia por el solo hecho de que el recurrente no haya podido crear en el órgano decisor la convicción de que le asiste la razón. (…) DEL PETITUM (…) En virtud de de los (sic) ante expuesto (sic) se solicita a la corte de apelación, que dicha apelación sea declarada inamisible (sic) o en su defecto sin lugar…”.

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados A.J.J.J., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los cuatro ordinales del artículo 452 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha diez 24 de Marzo de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la ciudadana Abg. E.V., Defensora Pública Penal 6º, la cual encuadra su acción rescisoria en el ordinal 4º de la señalada norma 452 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

En fecha 23 de A. deD.M.N. (23/04/2009), se celebro Audiencia Oral y escuchadas las partes esta Corte de Apelaciones vista la complejidad de asunto se reservo el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.-

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

El contenido del Recurso de Apelación de Sentencias incoado por la ciudadana la Abg. E.V., Defensora Pública Penal 6º, procediendo en asistencia del ciudadano acusado M.D.O.M.; así como careado todo ello con el escrito de contestación al recurso, interpuesta por la Abg. F.C., Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Extensión Territorial Puerto Ordaz y la decisión objetada, dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto se pronuncia en los siguientes términos:

La recurrente, fundamenta la única denuncia constitutiva del Recurso de Apelación, en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “…violación de Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”, invocando en su escrito rescisorio, lo siguiente: “…Se plantea el recurso en los siguientes términos: VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. Se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio contemplado en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de la Ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos…”. En atención a ello, resulta importante para esta Alzada destacar decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 21 de febrero de 2006, Exp. Nº 05-0581, la cual reza lo siguiente: “…Del mismo modo denunció la inobservancia y errónea interpretación del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace contradictoria la denuncia contenida en su escrito, pues no puede haber error por indebida aplicación de una norma si ésta no ha sido aplicada, lo que constituye una falta de técnica al fundamentar el recurso que no puede ser suplida por la Sala a los fines de su resolución, pues ello constituye una carga impuesta al recurrente. Ha establecido la Sala de Casación Penal en anteriores oportunidades que “no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación (…), inobservancia se produce cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicarla lo hace equivocadamente…”.

Aprecia la Alzada que el quejoso en apelación fundamenta la única denuncia constitutiva del Recurso de Apelación, en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “…violación de Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”, solicitando además la nulidad de la decisión objeto de impugnación tal y como lo expresare en su petitorio, arguyendo “…Con mérito en las afirmaciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, anule la sentencia impugnada y dicte una decisión propia sobre el asunto sometido a su consideración…”, observándose al respecto que nuestra ley adjetiva penal, es específica cuando señala en su artículo 457, lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”; es decir, mal puede la apelante, fundar el recurso en el supuesto 4º del artículo 452 Ejudem, pretendiendo la nulidad de la decisión; es por ello que al analizar tales planteamientos, estima esta Sala Colegiada que lo esgrimido por la recurrente, violenta las exigencias de Ley haciendo insostenible una declaratoria Con Lugar del recurso, a tenor de la Justificaciones anteriores.

Ahora bien, en el mismo orden, observa la Sala que la recurrente, expresa en su escrito: “…De conformidad y en atención a los hechos que quedaron demostrados en el juicio oral y público, considera esta defensa que, resulta errada la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal a quo, toda vez que lo ajustado a derecho era estimar que los hechos deban subsumirse en el supuesto contenido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, de la Ley vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; la cual es la ley especial que rige la materia cuando el agraviado es un menor de edad, ya que esta ley nos establece, el delito de Abuso Sexual a Niño el cual reza lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (01) a tres (03) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal y oral, la prisión será de cinco (05) a diez (10) años. (…) considera quien aquí suscribe que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de la condición de la víctima que es un niño de cuatro (4) años…”.

Constatado lo anterior y en observancia de las circunstancias plasmadas en el acta que recoge la realización del Juicio Oral, donde resultare como victima un niño de cuatro (04) años de edad, este Tribunal Colegiado, asume el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07-06-2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., Exp. 05-086, donde se ha expresado: “… El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “Artículo 259.-Abuso Sexual a niños. “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”. La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar...”. “Abusar” se define allí como: “...Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...”. El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, en decisión de fecha 18-07-2007, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, bajo la ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., Exp. N° 06-548, estableció: “…La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos. El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual. La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable. En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria. Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes: Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente. Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes. La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente: “…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005). Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114). En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca. Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal y oral…”. (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que lo decidido por el Juzgador de la Primera Instancia, en el caso que nos ocupa, se corresponde con el criterio de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose que el supuesto de violación, encuadrado en el dispositivo legal 374 del Código Penal, acogido por el jurisdicente, se refiere a que quedó demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima, un niño de cuatro (4) años, con violencia y amenaza y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal, según lo plasmado por el juzgador respecto a la declaración del experto medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, científicas y Criminalísticas de Ciudad Guayana, Ciudadano Darleny B.R., “…Yo reconozco en todo su contenido y firma la experticia practicada por mí al niño (identidad omitida), de cuatro (04) años de edad, el día 26 de enero del presente año 2008 (…) donde se concluyó “SIGNO DE VIOLENCIA CONTRA NATURA RECIENTE”. Este examen que se le practicó al niño de cuatro años de edad, se describen lesiones producto de una fuerza ejercida de afuera hacia adentro, y por las características son lesiones (laceración) que sólo se producen por el miembro viril de un hombre adulto, por lo tanto dejó lesiones (laceraciones) lo cual es indicativo de abuso sexual. Laceración Reciente en la mucosa anal a las 12 y 1 según la esfera del reloj, en posición mahometana…”; así como la declaración del medico Psiquiatra especialista en salud mental Dr. C.L.G.S., el cual expresa: “…Soy médico Psiquiatra, especialista en salud mental, coordino la parte para la evaluación de personas en hechos villentos en el hospital G.V.C. de la ciudad de Upata, Estado Bolívar y reconozco en todo su contenido y firma el informe clínico cursante al folio 38 de las presentes actas. Donde se pudo confirmar que el niño (victima) dijo entre otras cosas en la entrevista que le realicé en la consulta el día 08-02-08 lo siguiente: “Va a venir Manuel y me va a pegar, el me puyo. Infiriendose de estas palabras del niño, que: “Manuel” (acusado) le practicó al niño la Sodomía. Se pudo determinar en este examen, que el niño (víctima) fue objeto de abuso sexual. El niño me explico que Manuel (acusado) le había puyado en el año (acto de sodomía)….”; en razón de ello, en nada comporta los hechos acreditados en el desarrollo del debate con el supuesto de hecho que la apelante pretende significar, cual es “abuso sexual”.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara Sin Lugar la Apelación interpuesta por la abogada E.V., Defensa Pública Penal Nº 6, procediendo en asistencia del acusado M.D.O.M.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 28-10-2008; y mediante la cual condena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al acusado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Abg. E.V., Defensa Pública Penal Nº 6, procediendo en asistencia del acusado M.D.O.M.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Sexto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 28-10-2008; y mediante la cual condena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al acusado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano Vigente. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por del Tribunal Sexto en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 28 de Octubre de 2008, mediante la cual CONDENA al acusado de autos a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la perpetración del delito de VIOLACIÓN.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los trece (13) días del mes de Mayo (05) del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DRA. G.Q.G.

JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. A.J.J.

JUEZ SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.