Decisión nº 787-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 19 de Diciembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

En fecha 27 de mayo de 1998, el recurrente ciudadano M.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V-2.476.273, ejerció Recurso Jerárquico y subsidiariamente recurso Contencioso Tributario de conformidad con los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09016912-1, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 22, Tomo 23-A, de fecha 09-10-1995, contra la Resolución RLA/DF/RIS/97 N° 1345, de fecha 05 de Enero de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

En fecha 03 de febrero de 2004, este tribunal dio entrada al presente recurso, tramitándolo en fecha 19-03-2004, ordenando las Notificaciones mediante oficios al Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, al Contralor General de la República, al Procurador General de la República, al Gerente Regional de Tributos Internos y al Fiscal Superior del Misterio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Las cuales constan, debidamente practicadas, a los folios noventa y siete (97); ciento nueve (109); ciento once (111) y doscientos veintidós (222).

En fecha 11 de abril de 2005, se hizo presente en este despacho el abogado A.A.B.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.345, quien presentó Instrumento Poder que le acredita el carácter de apoderado judicial de la República, en la misma realizó oposición a la admisión del presente recurso. (F-325 al 232)

En fecha 28 de abril de 2005, este tribunal dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario vigente. (F-241 al 250)

En fecha 05 de octubre de 2005, se hizo presente en este tribunal los abogados J.C.G. y C.E.C.C., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.897 y 48.291, actuando con los caracteres apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A, quienes presentaron escrito contentivo de alegatos y consideraciones de previo pronunciamiento, así como promoción de pruebas. (F-256 al 261)

En fecha 10 de octubre de 2005, este Tribunal acordó admitir las pruebas promovidas por la parte actora de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. (F-1664)

En fecha 01 de noviembre de 2005, se evacuó la prueba testimonial del ciudadano A.J.J.. (F-1666 al 1668)

En fecha 07 de diciembre de 2005, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A., presentó escrito de informes. (F-1669-1674) En la misma fecha el tribunal dijo vistos. (F-1675

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

1. - Considera el recurrente, que las multas Impuestas según Resolución N° 1345, en lo referente al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, no son procedentes y anexo consulta hecha ante el Gerente Regional de Tributos Internos (Departamento Jurídico Tributario) de fecha 25-10-1996, y la respuesta a dicha consulta, en donde , a su decir, se evidencia y se expresa muy claramente que FARMACIA LAS AMERICAS C.A, no es contribuyente ordinario de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a tal efecto anexó la referida consulta.

2. - Explica el recurrente, que no califica como contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, toda vez que no ha realizado, ni estima realizar ventas de los productos de perfumería y cosméticos (artículos gravados) por un monto superior a las 8.000 U.T, y no vende estos productos a personas jurídicas.

3. - Solicita sea anulada la multa impuesta según Resolución N° 1347, en lo referente a los Activos Empresariales, ya que fue calculada a través de la unidad tributaria vigente desde el 04-06-1997, para proceder al cálculo correcto con la unidad tributaria vigente a la fecha de cometer el ilícito tributario, es decir, con la unidad tributaria a Bs. 1.700 (un mil setecientos), vigente desde el 07-07-1995, según Gaceta Oficial N° 35748.

   Ahora bien, en el escrito de promoción de pruebas los apoderados de la recurrente, formularon alegatos y consideraciones sobre las cuales solicitaron previo y especial pronunciamiento, señalando:

1. - Como primer alegato señala: “De conformidad con lo establecido en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario vigente para la época de los hechos sometidos a proceso, el plazo de un (1) año para dictar resolución culminatoria de sumario, venció inexorablemente para la primer acta el 09 de diciembre de 1997 y para la segunda acta el 17 de diciembre de 1997; decimos inexorablemente pues se trata de un lapso de caducidad , institución que atañe al orden público debió ser tomada en cuenta por la Administración al resolver el Recurso Jerárquico, aun de oficio…”

2. - Igualmente aduce el recurrente, la prescripción de las sanciones tributarias: “la Administración tuvo conocimiento de las presumidas infracciones, el 02 de octubre de 1996, lo cual se prueba fehacientemente, con el acta levantada por la Administración en esa fecha…”

   II

   FUNDAMENTO DEL ACTO RECURRIDO:

   El recurrente interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución de Imposición de Sanción RLA/DF/RIS/97-1345, de fecha 05-01-1998, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, la cual sanciona a la contribuyente FARMACIA LAS AMERICAS C.A, por omitir presentar las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a la Ventas al Mayor, correspondiente a los períodos impositivos de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1995, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, y agosto de 1996, por cuanto el hecho antes mencionado constituye incumplimiento a los deberes formales, de conformidad con el artículo 126, numeral 1, literal “e” del Código Orgánico Tributario de 1994, en contravención contraviniendo lo establecido 42 y 41 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 60 de su reglamento. La Administración Tributaria Regional impuso establecido den el Artículo 104 del Código Orgánico Tributario 1994, aplicando la agravante de reiteración, prevista en el numeral 1 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   En tal virtud la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT emitió la Resolución GJT/DRAJ/A/2004-3624, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso, con los siguientes argumentos:

1. - Respecto al alegato manifestado por la recurrente, mediante el cual sostiene que no califica como contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, consignando como prueba de ello la consulta evacuada por esta Gerencia, bajo el N° HGJT-200-422, de fecha 06 de febrero de 1997, señala el Superior Jerárquico que los argumentos expuestos por el contribuyente, no desvirtúan el contenido de la Resolución N° RLA/DF/RIS/97-1345, pues solo se limitó a manifestar que no ha realizado, ni estima realizar ventas de los productos de perfumería y cosméticos (artículos gravados) por un monto superior a las 8.000 U.T, y no vende estos productos a personas jurídicas, más no trae pruebas que desvirtuen el incumplimiento del deber formal constatado por la actuación fiscal practicada, concluyendo que el acto administrativo objeto de impugnación surte plena fe, y consecuencialmente plenos efectos legales. Sobre la base de estos razonamientos, la administración tributaria declara Sin Lugar, el presente alegato.

2. - Seguidamente la Administración Tributaria, procedió a la revisión de oficio a lo relativo a la aplicación de la agravante de reiteración por parte de la Administración Tributaria Regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en es sentido explicó que la reiteración consiste en la comisión de una nueva infracción, sin que medie condena por sentencia o resolución firme antes de que hubiere transcurrido un plazo de cinco años entre ambas. Sin embargo, para que se pueda perfeccionar tal agravante necesariamente debe existir una actuación previa por parte de la Administración Tributaria donde se haya constatado una infracción por parte del contribuyente y que conste en un acto administrativo emitido por la misma que todavía no haya adquirido firmeza. Explica el órgano administrativo revisor consideró que la Gerencia Regional de Tributo Internos de la Región Los Andes incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar la norma contenida en el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, y aplicar a la contribuyente la circunstancia agravante de la reiteración, sin embargo, aclara el Superior Jerárquico que dicho error no produce por si mismo la nulidad absoluta del acto ya que, el vicio de falso supuesto produce la anulabilidad o nulidad relativa, el cual puede ser convalidado por el órgano que lo ha dictado o por su superior jerárquico. De acuerdo a esto, la Gerencia consideró que no concurrió la circunstancia referida, así en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 160 del Código Orgánico Tributario, procedió a convalidar la nulidad relativa, subsanando el vicio y aplicado l multa de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, quedando para cada uno de los períodos investigados, en su término medio de treinta unidades tributarias (30 U.T).

3. - Del mismo modo procedió la Alza.A. a conocer de oficio el aspecto relativo al valor aplicado por la Gerencia Regional a la unidad tributaria para el cálculo de las sanciones impuestas mediante Resolución RLA/DF/RIS/97-1345, así, en cuanto a que la aplicación de las multas no se hicieron con base en a unidad tributaria vigente para los momentos en que se incurrió con los incumplimientos a los deberes formales, concluyó el Superior Jerárquico, que la Gerencia Regional incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al imponerle a la contribuyente las mencionadas sanciones, puesto que interpretó de manera errada el contenido de los dispositivos normativos establecidos en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Tributario, por haber aplicado la unidad tributaria con un valor diferente al que tenia para los momentos en que verificaron los hechos infracciónales.

4. - Asimismo la Administración Tributaria procedió a convalidar el vicio de nulidad relativa que afecta el acto administrativo contenido en la Resolución N° RLA/DF/RIS/97-1347, de fecha 05 de enero de 1998, mediante la cual la Gerencia Regional procedió sancionar a la contribuyente por presentar extemporáneamente la declaración definitiva del Impuesto a los Activos Empresariales, ajustando el valor de la unidad tributaria de cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.400,oo) aplicado por la Gerencia Regional al valor de mil setecientos bolívares (Bs. 1.700), tal y como lo dispone la Resolución N° 082, de fecha 07 de julio de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.748, por la cantidad de cincuenta y un mil bolívares (Bs. 51.000,oo)

   III

   INFORMES

   En el escrito de Informes los apoderados de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A, expresa:

1. - Insisten en su posición de la existencia del sumario y la consecuente caducidad de las Resoluciones Culminatoria de Sumario, indicando que corresponde a esta jurisdicción declarar como caducado el lapso que tenia la Administración Tributaria para dictar las Resoluciones que ahora se hallan impugnadas. Añadiendo que trascurrieron cuatro meses más sin que la Administración notificara a la contribuyente la existencia de tales resoluciones.

2. - Que de no ser declarada la caducidad, el principal alegato de la parte actora esta sustentado en el hecho de que para los años 1994, 1995 y 1996 no calificaba como contribuyente como contribuyente ordinario del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

3. - En cuanto a la prueba testimonia evacuada, señala la recurrente que con la misma pretendieron probar la fidedignidad de las facturas de compras promovidas y de las relaciones de esas facturas autenticadas por él; así mismo, merced a su profesión y pericia, aducen probar con su testimonio, adminiculado a las demás probanzas que su representada FARMACIA LAS AMERICAS C.A, no calificaba como contribuyente ordinario del Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

4. - Invocan igualmente la prescripción de las sanciones tributarias, según lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Tributario.

   IV

   VALORACION:

   Al folio 1, se encuentra original del auto de recepción N° 531, de fecha 27-05-1998, suscrita por el recurrente y el funcionario receptor.

   Al folio 65 al 68, se encuentra copia simple de a consulta evacuada por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT signada con el N° HGT-200-422, de fecha 06 de febrero de 1997, ante el requerimiento del ciudadano M.E.P., titular de la cédula de identidad N° V-2.476-273, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Farmacia Las Américas C.A.

   A los folios 69 y 70, copia simple de la solicitud o consulta realizada por el ciudadano M.E.P., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A.

   A los folios 71 al 74, se encuentra copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios de la Compañía celebrada el día 29 de junio de 1993, inserta en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Tomo 13-A, número 6, y del cual se desprende el carácter del ciudadano M.E.P.A., como Presidente de la Sociedad Mercantil Farmacia LAS AMERICAS C.A

   A los folios 115 al 207, consta en autos copia certificada del expediente sustanciado por la Administración Tributaria, contentivo de los siguientes documentos: Declaratoria de Verificación; Registro de Información Fiscal de la contribuyente; Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Farmacia Las Américas C.A.; Planilla de Pago y Planilla de Declaración de Rentas; Planillas de Declaración de Rentas Definitivas; Acta de Requerimiento Para Declarar y Pagar; Comunicación enviada por la ciudadana M.R.d.S.M. a la Gerencia Regional de Tributos Internos, solicitando el beneficio de remisión fiscal para el pago del ajuste por inflación; Declaración del Pago de Impuesto de los Activos Empresariales presentadas en fecha 10 de octubre de 1998; Resoluciones de Imposición por Incumplimiento de Deberes Formales RLA/DF/RIS/97-1345; RLA/DF/RIS/97-1346; RLA/DF/RIS/97-1347 todas de fecha 05 de enero de 1998; Planillas de Liquidación; Informe General.

   A los folios 230 al 232, se encuentra copia debidamente confrontada del Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende el carácter con el cual actúa el abogado A.A.B.B., titular de la cédula de identidad N° 9.148.942, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.345.

   A los folios 237 al 240, consta en autos copia certificada del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano M.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V-4.476.273, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, a los abogados J.C.G. y C.E.C.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.897 y 48.291 respectivamente, para que estos ejerzan la representación judicial de la empresa, en consecuencia es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar el carácter de los mencionados abogados.

   A los folios 264 al 343, se encuentra originales de las facturas de compras de productos diversos, correspondientes al año 1994.

   A los folios 344 al 571, se encuentran originales de las facturas de compras correspondientes a Droguería Venezuela C.A

   A los folios 572 al 574, se encuentra la relación de compras del proveedor Droguería C.A MAFARTA.

   A los folios 575 al 673, constan en autos originales de las facturas de compra de productos diversos, correspondiente a los facturas del año de 1996.

   A los folios 674 y 675, se encuentra quintuplicado de la Declaración Definitiva de Rentas de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente al ejercicio 01/03/1994 al 29/02/1995.

   A los folios 676 y 677, se encuentra quintuplicado de la Declaración Definitiva de Rentas de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente al ejercicio de 01/03/1995 al 29/02/1996.

   Al folio 678, consta en autos quintuplicado de la Declaración Definitiva de Rentas de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente al ejercicio 01/03/1996 al 28702/1997.

   Al folio 679, se halla en el expediente quintuplicado correspondiente a la Declaración de Impuesto a los Activos Empresariales de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente al ejercicio gravable de 01/03/1995 al 28/02/1996.

   Al folio 680, se halla en el expediente quintuplicado correspondiente a la Declaración de Impuesto a los Activos Empresariales de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente al ejercicio gravable de 01/03/1994 al 28/02/1995.

   A los folios 681 al 823, se encuentran originales de las facturas de compra de productos diversos, que corresponde a la facturación del año 1994 de la FARMACIA LAS AMÉRICAS.

   A los folios 825 al 1454, se encuentran originales de las facturas de compra correspondientes al proveedor DROGUERÍA LOS ANDES C.A.

   A los folios 1463 al 1663, se encuentran originales de las facturas de compra correspondientes al proveedor DROGUERÍA C.A MAFARTA.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar lo que de ellos se desprende.

   En fecha 01 de noviembre de 2005, rindió declaración testigo experto ciudadano A.J.J., titular de la cédula de identidad N° V-9.465.106, de profesión Contador Público, colegiado bajo el N° 27.371, siendo el testigo hábil conteste, quien aseveró que en base a sus conocimientos técnicos y el manejo de la empresa recurrente esta no alcazaba el limite mínimo para ser contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, testimonio que adminiculado con los documentales demuestra que la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, para la época (1994, 1995 y 1996), no vendia 8.000 U.T, en misceláneos, lo cual es valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la ratificación del testigo experto sobre la fidedignidad del las facturas en juicio, esta es completamente improcedente, en virtud de que tales documentos no han sido emanados del testigo.

   V

   PUNTO PREVIO:

   Sobre los alegatos formulados por la representación judicial de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, realizados en la oportunidad de la promoción de pruebas y ratificados con el escrito de informes en los cuales se aduce la caducidad de las Resoluciones Culminatorias de Sumario, así como la Prescripción de los ilícitos tributarios verificados, requiriendo de este despacho el previo pronunciamiento de estas cuestiones en virtud de que estas atañen al orden público, debe esta juzgadora señalar, el escrito recursivo es el instrumento por medio del cual la parte actora ejercita la acción, dicho escrito debe contener todas las defensas y excepciones que pretende hacer valer el actor para lograr un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, así, una vez que ambas partes se encuentran a derecho, se considera trabada la litis, y precluye la posibilidad de reformar el escrito recursivo introduciendo nuevos alegatos. Como se sabe, la preclusión procesal es la perdida de la oportunidad para realizar algún acto del proceso y encuentra su razón de ser en la conducta leal y proba que deben mantener las partes durante el proceso, así también este principio de preclusividad tiene una intima relación con el principio de contradicción propio de todo proceso judicial.

   Así, respecto de los lapsos procesales la jurisprudencia ha señalado:

   En estricto derecho los lapsos procesales en general son inmutables ante los intereses subjetivos de las partes que integran la relación procesal, dado el carácter de orden público que revisten, al constituirse en la forma en que el p.t. desde su inicio con la demanda y hasta su final con la sentencia definitivamente firme, tomando en cuenta que el mismo se inicia con el escrito de la demanda, se integra con la contestación, y finaliza con la máxima decisión de la jurisdicción.

   (Sentencia de fecha 23-02-1995, ratificada en sentencia N° 554, caso O.E.G.M. contra Servicios Técnicos de Cauchos El Diamante, de fecha 16 de julio de 1998, Expediente 98-130. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil)

   Así mismo por jurisprudencia reciente la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal ha hecho hincapié en la trascendencia del principio de legalidad de las formas procesales, señalando:

   La doctrina pacifica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los tramites esenciales del procedimiento.

   El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   El principio de legalidad de las formas procesales, salvo situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil ordinario y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario su estructura, secuencia y desarrollo esta preestablecida en la ley y no es disponible por las partes o el juez.

   (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia N° 00729, de fecha 27-07-2004, Exp.02562)

   Conforme a lo anterior, resulta ostensiblemente inadmisible los alegatos presentados por la parte actora en la oportunidad de promoción de pruebas, considerando que los mismos vulneran derechos fundamentales de la contraparte, a saber, derecho a la defensa y al contradictorio, así como el principio de igualdad de las partes. Considera el jurisdicente que el hecho de introducir alegatos de fondo con el escrito de promoción de pruebas no es una conducta procesal aceptable, y reprocha el hecho de que sea alegada la prescripción como excepción que ataña al orden público. Por lo antes explicado, este tribunal encuentra inadmisibles por extemporáneos, los alegatos de caducidad y prescripción formulados por la parte actora, y así se declara.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En el caso de autos la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT emitió las Resoluciones de Imposición de Sanción Nros:

   - RLA/DF/RIS/97-1345 por medio de la cual sanciona al contribuyente por omisión en la presentación de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes a los períodos de agosto de 1994, septiembre de 1994, octubre de 1994, octubre de 1994, noviembre de 1994, diciembre de 1994, enero de 1995, febrero de 1995, marzo de 1995, abril de 1995, mayo de 1995, junio de 1995, julio de 1995, agosto de 1995, septiembre de 1995, octubre de 1995, noviembre de 1995, diciembre de 1995, enero de 1996, febrero de 1996, marzo de 1996, abril de 1996, mayo de 1996, junio de 1996, julio de 1996 y agosto de 1996.

   - RLA/DF/RIS/97-1346: la cual no fue objeto de impugnación por medio del presente recurso, por tanto no constituye parte del thema decidendum

   - RLA/DF/RIS/97-1347: en virtud de la cual se sanciona al contribuyente por cuanto se determinó que presentó la declaración definitiva de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio 01/03/1995 al 28/02/1996 en forma extemporánea.

   En fecha 15/11/2002, la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT emitió la Resolución del Recurso Jerárquico, determinando que la administración tributaria regional incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho al aplicar a la contribuyente la agravante de reiteración, empero, siendo este un vicio de nulidad relativa, es decir, susceptible de ser subsanado en sede administrativa la Gerencia Jurídica Tributaria a través de su potestad convalidatoria procedió a convalidar el vicio de nulidad relativa que afectaba el acto revisado, ordenando emitir nuevamente las sanciones todas en su término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, así mismo consideró que en el caso de la Resolución 1374, la Gerencia Regional incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en lo referente a la unidad tributaria aplicada, en tal sentido ordenó ajustar la unidad tributaria aplicada, resolviendo por esta vía la petición del recurrente y declarando parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico.

   Ahora bien, visto que se ha ejercido el Recurso Contencioso Tributario Subsidiario al Recurso Jerárquico, debe esta juzgadora proceder a la revisión de la legalidad de las multas impuestas por la Administración, siendo lo procedente resolver el alegato del contribuyente por medio del cual expresa que no califica como contribuyente ordinario del Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para ello es preciso acudir a lo establecido en el texto de la propia ley (Gaceta Oficial N° 4.793 Extr. de 28 septiembre de 1994) la cual en su artículo 3 expone:

   Artículo 3: A los efectos de este decreto:

   1.- Son contribuyentes ordinarios del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor:

   a) Los importadores habituales de bienes o mercancías y servicios.

   b) Los productores, industriales, fabricantes, ensambladores, envasadores, embotelladores y otros que habitualmente realicen actividades de transformación de bienes.

   c) Los comerciantes que hayan realizado ventas a personas jurídicas y a productores, industriales, constructores, fabricantes, distribuidores y a otros comerciantes y prestadores de servicio independientes que sean personas naturales, o que hayan realizado ventas por un monto superior a 12.000 unidades tributarias (U.T), durante el año civil inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de este Decreto o estimen realizarlas en el periodo anual más próximo a la iniciación de actividades.

   d) Los sujetos que hayan prestado servicios a personas jurídicas y a comerciantes que sean personas naturales, o que hayan prestado servicios por un monto superior a 12.000 unidades tributarias (U.T), durante el año civil inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de este Decreto o estimen realizarla en el año siguiente a la iniciación de sus actividades.

   …Omissis…

   Igualmente se tiene que el artículo 8 ejusdem establece los supuestos fácticos que han de verificarse para que nazca la imposición, a saber:

   Artículo 8: Constituyen hechos imponibles a los fines de este Decreto, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones:

1. - La venta de bienes muebles corporales, incluidas las partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos, así como los retiros o desincorporación de bienes muebles realizados por los contribuyentes de este impuesto.

2. - La importación definitiva de bienes muebles.

3. - La importación de servicios gravados por este decreto.

4. - La prestación de servicios independientes en el país, a título oneroso, en los términos de este Decreto. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos en que se refiere el numeral 4 del artículo 9.

   Así, de la conjugación de los supuestos establecidos en ambas normas, es decir, la realización del hecho imponible por parte de un contribuyente ordinario del impuesto, es lo que determina el nacimiento de la obligación tributaria. Se encuentra entonces que el recurrente asevera no ser contribuyente del Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, invocando en su favor el contenido de la consulta evacuada por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT signada con el N° HGT-200-422, de fecha 06 de febrero de 1997, al respecto se encuentra que la actividad consultiva externa de la Administración Tributaria, esta destinada a resolver las dudas que surjan sobre la aplicación de las normas tributarias, individualmente consideradas. De este modo, cualquier contribuyente que se encuentre en una situación de incertidumbre con respecto a la aplicación de una norma tributaria y demuestre tener un interés personal y directo, podrá requerir del ente administrativo una respuesta su interrogante por medio de una consulta. En cuanto al carácter vinculante de la consulta se ha expresado:

   … es un mito que las respuesta de la Administración Tributaria a las consultas evacuadas no sean vinculantes y mucho menos que no afecten los derechos subjetivos de particulares, porque una vez emitida la respuesta por la Administración Tributaria el criterio de interpretación deber ser observado por toda la estructura jerárquica y por lo tanto procederán a aplicarla, aun en los casos en que sea adversa a la opinión fundada del consultante…

   (VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, El Contencioso Tributario y Las Facultades de la Administración Tributaria y Derechos y Garantías de los contribuyentes. Caracas 2005. Pág. 52)

   En el caso de autos, el superior jerárquico despojó a la consulta N° HGT-200-422, de fecha 06 de febrero de 1997, de todo valor probatorio por considerar que la misma fue emitida en base a supuestos no comprobados por el contribuyente en el recurso jerárquico, y reforzando en estos términos el acto emitido por la Gerencia Regional, sin embargo, no se tomó en cuenta las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de la contribuyente FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, correspondiente a los ejercicios fiscales sancionados, y los cuales, naturalmente, se encontraban en poder del órgano administrativo sancionador, y que juicio de quien decide, eran suficientes para determinar que efectivamente FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, no cubría las unidades tributarias mínimas para ser considerados contribuyentes ordinarios del Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   Aunado a ello, de la valoración de las facturas y demás instrumentos probatorios traídos a juicio, se infiere, sin lugar a dudas, que la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMÉRICAS C.A, no se encontraba dentro de los supuestos normativos previstos en el artículo 3 de la Ley de Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, razón por la cual la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al emitir la Resolución de Imposición de Sanción RLA/DF/RIS/97-1345, posteriormente confirmada por el superior jerárquico, siendo ello así, lo procedente es la anulación de la mencionada Resolución. Y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Artículo 327. Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

   Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

   N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

   "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

   Según la norma, al ser el juicio contencioso declarado totalmente sin lugar, debe haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

   “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

   En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar no puede haber condenatoria en costas. Y así se declara.

   VI

   DECISION

   ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano M.E.P.A., titular de la cédula de identidad N° V-2.476.273, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FARMACIA LAS AMERICAS C.A identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-09016912-1, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 22, Tomo 23-A, de fecha 09-10-1995, contra la Resolución RLA/DF/RIS/97 N° 1345, de fecha 05 de Enero de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. En consecuencia se CONFIRMA la Resolución del Recurso Jerárquico GJT/DRAJ/A/2002-3624, en lo referente a las Resolución de Imposición de Sanción RLA/DF/RIS/97/1347, igualmente se ANULA la Resolución de Imposición de Sanción RLA/DF/RIS/97/1345.

2. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, por no haber vencimiento total, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública notifíquese. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de Dos Mil Cinco (2005) 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA.

   En la misma fecha siendo las 2:30 pm se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N° 787 dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficios Nros. 7920 y 7921.

   LA SECRETARIA

   ABCS/ marianna

   Exp: 0206