Decisión nº FG012010000476 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 15 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (15) de Septiembre del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FK01-P-2002-003074

ASUNTO : FP01-R-2010-000118

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

Nº DE LA CAUSA FP01-R-2010-000118 FK01-P-2002-003074

TRIBUNAL RECURRIDO Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

(Extensión Territorial Puerto Ordaz)

DEFENSA: Abog. O.R.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

RECURRENTE: Abog. F.U.P.

ACUSADA: M.E.S.M.

Cedula de Identidad Nº V- 12.360.878

SITUACIÓN JURÍDICA Sobreseída

DELITO IMPUTADO: Apropiación Indebida Calificado

MOTIVO RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA

Articulo 452, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 457, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva Interpuesto en fecha hábil, por la ciudadana Abogada F.A.U.P., procediendo en su carácter de Fiscal 3º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida a la ciudadana acusada M.E.S.M., procesada en la presente causa por su presunta incursión en la comisión de los ilícitos de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y Estafa en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 465 ejusdem; tal acción de impugnación es ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 21-04-2010; y mediante la cual declara el Sobreseimiento de la Causa por Prescripción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 318.3 con relación al artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el cese de las medidas a las que se encontraba sujeta la acusada en la presente causa.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del recurso.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 21-04-2010, declaró el Sobreseimiento de la Causa seguida a la ciudadana acusada M.E.S.M., por prescripción de la acción penal ejercida por su presunta incursión en los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa en grado de Continuidad; manifestando el juzgador lo siguiente:

“(Omissis)… de acuerdo a las disposiciones legales el juez, dependiendo de la fase en que se encuentre, tiene funciones o facultades específicas, tenemos el Juez de control, quien debe decidir de conformidad con el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal “dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales de ley”. Se evidencia del verbo Dictar la obligación que tiene el juez de decidir con respecto a la figura objeto de esta decisión por imperio de la ley, es decir, no es facultativo sino imperativo. Sencillamente, sebe regirse por las disposiciones contenidas en el artículo 108 y 110 del Código Penal. Verificar la procedencia o no de la Prescripción, es decir, de la extinción de la acción penal por prescripción de conformidad con el artículo 318.3 en relación con el artículo 48.8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. No ir mas allá de ello, por lo tanto, no puede de forma alguna pronunciarse con relación a la responsabilidad penal del imputado de autos. En consecuencia, la decisión seria de sobreseimiento por extinción de la acción penal por prescripción, de acuerdo a las disposiciones ya señaladas. El tribunal de control no puede analizar el fondo. Sus facultades se limitan si ha de decretar una medida Privativa o Cautelar Judicial preventiva De Libertad señalar la existencias de elementos que hacer (sic) presumir la probabilidad dinámica positiva de ser el imputado autor o partícipe del hecho, ello de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que impera en todo momento el principio de inocencia hasta que se le demuestre lo contrario, lo cual se materializa con un debate oral y público.

Si se trata que debe pronunciarse con relación al procedimiento por admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Este es un medio alternativo de prosecución al proceso, donde debe considerar la obtención lícita de las pruebas o elementos en que se basa el Ministerio Público para señalar al imputado como responsable del hecho de acuerdo a las resultas de la investigación o por aprehensión en flagrancia, lo cual no hace responsable al acusado sino cuanto este se acoge a dicho medios (sic) alternativo y decide admitir los hechos y solicitar la imposición de la pena, procediendo el juez de control a establecer la sentencia por la admisión de los hechos, determinándose su responsabilidad por decisión del acusado, no por la valoración de las pruebas, competencia esta exhaustiva del Juez de Juicio.

Por otra parte, se encuentra la delación, supuesto especial que escapa de la decisión del juez, establecer responsabilidad del acusado, por ende de las resultas de la delación se establecerá la procedencia o no del beneficio que conlleva dicha figura.

La Corte de Apelaciones por su parte, tampoco puede valorar pruebas y así esta establecido en la ley, el Código Orgánico Procesal Penal establece con precisión cuáles son los motivos por los cuales es procedente el recurso de Apelación, siendo negada a este Tribunal Colegiado valorar las pruebas, toda vez que corresponde de acuerdo al principio de inmediación corresponde al juez de juicio.

Por lo tanto, en la fase de juicio, celebrar un debate para determinar si la persona es responsable del hecho a los fines de garantizar la acción civil, seria darle vida a un procedimiento que por ley es imposible, lo cual es contrario a las disposiciones legales vigentes. Más aun cuando la acción civil procede de conformidad con el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez firme la sentencia condenatoria. Dice la disposición lo siguiente “Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dicto la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicio”. (Subrayado del tribunal) La sentencia condenatoria la dicta el Juez de Control Unipersonal al dictar sentencia por admisión de los hechos y ante el juez unipersonal de juicio cuando se trata de un procedimiento abreviado o cuando la pena del delito no sea mayor a cuatro años o de cuerdo (sic) a la última reforma de conformidad con el artículo 143 del Código Orgánico Procesal Penal cuando realizadas dos convocatorias no se haya constituido el Tribual (sic) Mixto el Juez presidente toma el control Jurisdiccional pasando el tribunal a Unipersonal o por presidente del tribunal Mixto, como es en el caso que nos ocupa.

Concatenado a lo antes señalado con la disposición del artículo 364.5 el cual señala que la decisión expresa del juez de juicio es de sobreseimiento, absolución o condena del acusado. La decisión de sobreseimiento se dicta si están dadas las condiciones de conformidad con el artículo 318, absolutoria obviamente si resulta inocente el acusado después de celebrado el debate y valorado las pruebas y condenatoria igualmente una vez valorado las pruebas en aplicación de los principios que rigen el debate de conformidad con los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal y cuando se declara firme la sentencia condenatoria es ante el tribunal que la dicta se interpone la acción civil para la reparación de daños e indemnización e perjuicios (sic) tal y como lo indica el contenido del Titulo IX. DEL PROCEDIMIENTO PARA LA RPACIÓN (sic) DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIO. Articulo 422 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta interesante leer el contenido de del (sic) disentimiento del Magistrado Pedro Rabel (sic) Rondón Haaz el cual en el punto 3.2 de la decisión alegada por el Ministerio Público, manifiesta lo siguiente:

Así, a juicio de este salvante, el veredicto de culpabilidad es propio y exclusivo de la sentencia condenatoria que expida el Tribunal de Control, en ocasión de la admisión de los hechos, o con mayor propiedad aun, el tribunal de juicio, como culminación del juicio oral luego del correspondiente debate, o cual es garantía de tutela judicial eficaz y de debido proceso (defensa).

Si las cosas (sic), esta juzgadora pasa a determinar de forma precisa el lapso de prescripción de la acción penal en los siguientes términos, de acuerdo a los delitos objeto de la acusación admitidos por el Tribunal de de Control en su oportunidad.

En fecha Diecinueve (19) de Noviembre del año 2002, el Ministerio Público en uso de las atribuciones que los artículo (sic) 285 ordinales 4º d (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como La Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, realiza formal presentación ante el juez de Control de la ciudadana, SANCHEZ MAICA M.E., por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, (...)

En fecha 19 de febrero del año 2002, el Ministerio Público presento acto conclusivo de solicitud de enjuiciamiento de la imputada M.E.S.M., (…)

Riela al folio 160 audiencia preliminar, donde el Tribunal admite la acusación así como los medios de prueba. Se revisa la medida imponiéndose a la misma una medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03-04-2003, se recibe expediente por distribución procediéndose a la preparación del debate. Se fija el sorteo de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal.

Riela al folio 250 acta en la cual el tribunal considera lo siguiente “se evidencia en las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 37 en relación a la decisiones que deban tomar el tribunal como lo es la contenida ene (sic). Artículo 329 donde de manera imperativa señala: El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas de la prosecución del proceso… como seria la alternativa de admitir los hechas (sic), considera que la misma decisión fue tomada por el tribunal de control violó una serie de pass (sic), lo que viola flagrantemente el artículo 49 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en aras de respetar las garantias constitucionales como es el debido proceso, se declina la competencia de este expediente, por no haberse llenado los extremos contenidos en la competencia de este expediente, por no haberse llenado los extremos contenidos en el Título II. De la Fase Intermedia, relacionado con la Audiencia Preliminar, en su artículo 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena la remisión el presente expediente al tribunal Segundo de control, a los fines de que sea subsanada la omisión (…)

Riela al folio 267 la remisión del expediente al Tribunal Procedente, es decir al tribunal segundo de juicio (…)

Riela al folio 270 el recibimiento del expediente y fijación de la audiencia preliminar, celebrando la misma en fecha ocho de agosto del año 2008.

De manera, que el procedimiento se inicia con la imputación de la ciudadana en la audiencia de presentación la cual se celebró en fecha 19 de febrero del año 2.002. Iniciándose el Juicio en fecha seis (06) de Abril del año 2010, lo que evidencia que ha transcurrido desde la fecha de la imputación hasta el inicio del juicio OCHO AÑOS Y UN MES Y DIECISIETE DIAS. Los delitos objeto e (sic) la acusación es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano el cual contempla un pena de prisión de UNO a CINCO años. El termino medio es de TRES AÑOS con aumento de conformidad con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano de una sexta parte a la mitad, en aplicación a esta pena de conformidad con el artículo 37 ejusdem el aumento es de un año. Por lo tanto, la pena definitiva SERIA DE CUATRO AÑOS. Es decir, ha transcurrido el doble de la pena que pudo haberse impuesto en caso de resultar culpable.

De conformidad con el artículo 108.4 Por Cinco años, si el delito mereciera pena de prisión de mas de tres años

del Código Penal en relación con el artículo 110 ejusdem el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal”.

En la presente causa de acuerdo a la operación matemática realizada se evidencia que el transcurso del tiempo ha operado a favor de una sentencia de sobreseimiento por prescripción de conformidad con el artículo 318.3 en relación con el artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (…) emite el siguiente pronunciamiento: (…) PRIMERO: Se dicta la presente sentencia de SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN de conformidad con el artículo 318.3 en relación con el artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida a la ciudadana SANCHEZ MAICA M.E., (…) por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA (…) SEGUNDO: Se ordena el cese de las medidas a que se encontraba la ciudadana (…) (Omissis)”…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la Sentencia antes referida, fue interpuesto en fecha hábil, por la ciudadana Abogada F.U.P., procediendo en su carácter de Fiscal 3º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida a la ciudadana acusada M.E.S.M.; cuya causa se sobreseyere por haber prescrito la acción penal; tal como consta a los folios comprendidos desde el (234) al (241), manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis) Ciudadanos magistrado (sic) dada la dimensión del gravamen que produce la sentencia accionada, donde le dificulta a la victima el ejercicio de un derecho constituido tomando en consideración que la misma imposibilita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como lo es el resarcimiento al daño causado, tomando en cuenta que es esta de carácter patrimonial, siendo que el único mecanismo idóneo para hacer cumplir tal resarcimiento seria llevar a cabo el correspondiente Juicio Oral y Público que determinara la responsabilidad penal de la hoy acusada. M.E.S. MAICA

Considerando así, que tal quebrantamiento de formas sustanciales en el presente causo (sic) le causan in estado (sic) de indefensión a la víctima representada por el estado venezolano, donde viene a jugar un papel imprescindible, el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia asegurando la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. (…)

Ahora bien, una vez analizada la fundamentación plasmada por el A-quo en la presente causa donde la misma señala que ha operado una de las causales que producen la prescripción judicial, tal y como lo establece el artículo 318 numeral 3, sellando así que la acción penal se ha extinguido, dando como argumentos que la prescripción es de orden público y que su pronunciamiento debe ser acordado previo cualquier otro acto, aun cuando resulta claro que el artículo 110 del Código Penal, señala que cuando el juicio se prolongue sin culpa del imputado, por un tiempo igual al de la prescripción de la acción penal, y como criterio de la Sala Constitucional, en forma reiterada y pacífica, que la prescripción de la acción penal es de orden público, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las C. deA. pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento y como fue plasmado en la decisión recurrida en el caso bajo estudio se evidencia que los hechos imputados fueron realizados en fecha 19 de Febrero de 2002, por lo que desde ese momento hasta la fecha que se suscribe la decisión recurrida ha transcurrido un lapso de 7 años, 2 meses y 3 días, tiempo éste superior al previsto por el Legislador para estos delitos, sin que haya habido culpa del procesado, por tanto se ha producido una causal que hace precedente la prescripción de la acción penal de conformidad con lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, mas no entra en discusión esta representante fiscal de tal y correcta aplicación, mas no es menos cierto que, la Sala de Casación Penal en reiteradas y diversas sentencias y el criterio que ha mantenido, y referido en la sentencia Nº 455 de feche 10 de Diciembre de 2003 con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo (…)

Siendo indispensable resaltar a esta honorable corte de apelaciones que siendo este el criterio de nuestro máximo tribunal, debió establecerse en el presente caso la comprobación del hecho ilícito, así como también la autoría del mismo para que se pueda ejercer la acción civil que pudiere surgir como consecuencia del ilícito penal acusado por el Ministerio Público. (…)

Debiendo así mismo resaltar que durante la fase de investigación el Ministerio Público logro recavar suficientes y contundentes elementos de convicción debidamente admitidos por el Tribunal de Control que señalan la participación de la acusada en los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano y Estafa en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 465 calificados por el fiscal en su escrito acusatorio, (…) sin olvidar que el artículo 51 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “la acción civil se ejercerá conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme… todo esto para así salvaguardar cualquier acción civil que pueda ser interpuesta por la víctima en la presente causa, donde las incidencias relativas a la acción civil derivada del delito cometido, o el hecho ilícito indiscutiblemente materializado, mas no fue tomada en cuenta por el A-quo, tales consecuencias donde el análisis de su decisión arriba a la conclusión que operó la prescripción de la acción penal y decreta el sobreseimiento de la causa, con el cual está completamente de acuerdo el ministerio público, mas considera puntual cumplir con la obligación de corregir los vicios que se consideran toda vez que no son tomados en cuenta por el A-QUO los extremos inherentes a la acción civil, previamente de hacer referencia a los hechos y a los elementos de prueba demostrativos de la corporeidad del delito y la culpabilidad de la acusada lo cual debió ser demostrado por quien aquí suscribe en el juicio oral y público correspondiente, el cual no fue aperturado y culminado el mismo día con la sentencia de sobreseimiento decretada por el tribunal segundo de primera instancia en funciones de juicio (…)

Al respecto, considera esta Representación Fiscal, que el Juzgador consideró haberse extinguido la acción penal para perseguir el delito atribuido a la acusada M.E.S.M., al estimar haber operado la prescripción de la acción penal, de conformidad con las previsiones del artículo 318, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 108 y 110 del Código Penal, no obstante ello, conforme al primer aparte del artículo 113 de la Ley Sustantiva Penal, mas infringe la necesidad de comprobarse la existencia de un delito concreto y la responsabilidad de su autor o sus autores, a fin de salvaguardarle a la víctima el derecho que le asiste de ejercer acción civil contra el o los mismos, por lo que para declarar el sobreseimiento de la presente causa por prescripción de la acción penal, indiscutiblemente debió determinar la juez titular del tribunal segundo de primera instancia en funciones de juicio la comisión de un delito concreto, y, de haber sido plenamente establecido, pues es precisamente ello lo que permite salvaguardar el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible, aún cuando la acción penal para perseguirlo, se hubiere extinguido por el transcurso del tiempo. (…)

PETITORIO Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

A tal efecto, en consideración de los argumentos anteriormente expuestos y con fundamento en la norma contenida en el artículo 452, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea tramitado el presente recurso conforme a Derecho y en consecuencia:

PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación ejercido contra la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) de fecha 22 de Abril del año 2010, en relación a la causa signada con el numero FK12-P-2002-000074, seguida contra de la Acusada M.E.S.M., mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en su contra.

SEGUNDO: En atención a la declaratoria CON LUGAR del presente Recurso, solicito que en consecuencia sea anulada la decisión que se recurre y al efecto se ordene la celebración del Juicio Oral y público, correspondiente a los fines de determinar la responsabilidad penal de la acusada y así sobrevenir las consecuentes actuaciones civiles correspondientes. (…)

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.Q.G., y G.M.C., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en esta Ciudad, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, del tejido narrativo anteriormente desarrollado, que el censor en apelación, aduce como única denuncia, de conformidad con el artículo 452.3 de la norma procedimental penal, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de actos que causen indefensión, señalando específicamente que: “…debió establecerse en el presente caso la comprobación del hecho ilícito, así como también la autoría del mismo para que se pueda ejercer la acción civil que pudiere surgir como consecuencia del ilícito penal acusado por el Ministerio Público …”.

Esta refutación obedece a que el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Función de Juicio, en la oportunidad para la que se encontraba fijada la celebración del Juicio Oral y Público, una vez acaecidas las intervenciones de la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa de la acusada, declaró el Sobreseimiento de la Causa seguida a la ciudadana M.E.S.M., por Prescripción de la Acción Penal instruida por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, conforme a lo establecido en los artículos 318, numeral 3º, 48 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y 108 numeral 5º, 109 y 110 del Código Penal.

Ésta Sala observa del texto de la recurrida, que la Juez a quo halló fundamento para decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la Acción Penal, en el tiempo transcurrido desde la imputación de la ciudadana M.E.S.M., hasta el momento actual, estableciéndolo así de ésta manera: “…el procedimiento se inicia con la imputación de la ciudadana en la audiencia de presentación la cual se celebró en fecha 19 de febrero del año 2.002. Iniciándose el Juicio en fecha seis (06) de Abril del año 2010, lo que evidencia que ha transcurrido desde la fecha de la imputación hasta el inicio del juicio OCHO AÑOS Y UN MES Y DIECISIETE DIAS. Los delitos objeto e (sic) la acusación es APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano el cual contempla un pena de prisión de UNO a CINCO años. El termino medio es de TRES AÑOS con aumento de conformidad con el artículo 99 ambos del Código Penal Venezolano de una sexta parte a la mitad, en aplicación a esta pena de conformidad con el artículo 37 ejusdem el aumento es de un año. Por lo tanto, la pena definitiva SERIA DE CUATRO AÑOS. Es decir, ha transcurrido el doble de la pena que pudo haberse impuesto en caso de resultar culpable. …”

De lo anterior, queda demostrado que si bien es cierto a convicción de la juzgadora opera en el caso que nos ocupa, la prescripción de la acción penal, habida cuenta que el tiempo transcurrido desde el inicio de la persecución penal hasta la actualidad, supera con creces el tiempo estipulado por la norma adjetiva penal, circunstancia que a todas luces se verifica de las actuaciones procesales constitutivas del expediente principal de donde se refleja que el proceso iniciare en el año 2002.

Ahora bien, atendiendo a la denuncia invocada por la requirente en apelación como fundamento único de su acción rescisoria, respecto a la omisión del tribunal a quo, de pronunciarse en cuanto a la comprobación o no del hecho delictivo y si resultare éste atribuible o no a la acusada en la presente causa, resulta acertado para ésta Alzada referirse al criterio al cual se acoge ésta Sala que ha sido establecido en Sentencia Nº 836 en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13-06-2000, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., donde señala:

(…) El Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decidió lo siguiente:

"…Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta alzada encuentra ajustado a derecho el fallo consultado por cuanto de haberse perpetrado hechos punibles estos serían los de: VERTIDO ILICITO, CAMBIO DE FLUJOS, SEDIMENTACION y EXTRACCION ILICITA DE MATERIALES, tipificados y sancionados en los artículos 28, 30 y 31 de la Ley Penal del Ambiente, siendo el de mayor entidad el de VERTIDO ILICITO y como quiera que ello posiblemente ocurrió en fecha 22-08-94, habiendo transcurrido hasta ahora mucho más del tiempo previsto en la Ley especial en su artículo 19 ordinal 2º que prevé que las acciones penales prescriben por tres (3) años si el delito mereciere pena de tres (3) años o menos, como quiera que ha transcurrido más de ese lapso lo cual hace procedente dicha > , lo conveniente y ajustado a derecho es que se confirme la decisión dictada por el a quo…".

La Sala de Casación Penal, al examinar el fallo recurrido, verifica que el sentenciador efectivamente declaró terminada la averiguación sumaria sin resumir, analizar ni comparar las pruebas aportadas en esta > del > : ni siquiera las enunció y por ello dejó de establecer los hechos que consideró demostrados. Faltó así a su obligación de expresar las razones de hecho y Derecho en que se fundó para arribar a tal determinación. En efecto, las actuaciones sumariales fueron practicadas en razón de los daños ambientales ocasionados (por trabajos de explotación minera) en el sector conocido como "El Plomo", ubicado entre los Saltos Tayukay y Guarenta de la Cuenca Alto del Río Caroní del Estado Bolívar. (…)

Tales probanzas no fueron resumidas ni analizadas. Las decisiones que por su naturaleza ponían fin al juicio e impedían su continuación y contra las cuales era admisible el recurso de casación, debían cumplir con los requisitos de motivación de la sentencia que establecía el artículo 42 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de expresar los hechos que se estiman probados sólo de este examen puede surgir la situación de hecho a la cual ha de aplicarse el Derecho. Antes de proceder a declarar la > de la acción penal, y sobre la base de los elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica…

(Subrayado y resaltado de ésta Corte de Apelaciones)

En aplicación del criterio mantenido por el M.T. deJ., tenemos que el juez, para proceder a declarar que ha operado en un caso en concreto la prescripción de la acción penal, no sólo debe referirse (en el caso de la prescripción judicial) al tiempo transcurrido desde el inicio de la investigación penal hasta el momento actual, sin que se haya declarado culpable o no al implicado en el hecho que se le atribuye, pues de lógica se infiere que para decretar operada la prescripción de la acción antes debe establecerse la existencia del hecho punible de cuya acción se determinará que ha prescrito, ello en virtud de que conforme a la calificación del delito y según la sanción a la que éste conlleve, es que se computará el tiempo de prescripción, tal como así lo estatuye el artículo 108 del Código Penal venezolano vigente. Bajo ésta premisa, es pertinente acotar que, a los fines de comprobar la perpetración del delito, el juzgador debe trasladarse a los elementos de convicción arrimados en la investigación desarrollada por el Ministerio Público en la fase preparatoria, dado ello a que en el presente caso no llegó a desarrollarse el debate oral y público y por ende los elementos de convicción no han adquirido el rango de medios probatorios debatidos en juicio. Esta Corte acoger el criterio establecido por la Sala de Casación Penal en reiteradas sentencias, como por ejemplo en sentencia Nº 455 de fecha 10-12-2003, que asienta: “… la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito…”.

Asi las cosas, de la revisión exhaustiva llevada a efecto al fallo apelado, evidencia ésta Alzada que si bien es cierto el Tribunal a quo establece la procedencia de la prescripción de la acción penal instruida en contra de la ciudadana M.E.S.M., determinando que ha transcurrido un tiempo que supera el necesario exigido por el artículo 108 de la N.S. penal para que la acción se extinga; menos cierto no es el hecho de que de igual forma se avista de la recurrida que la juzgadora omite realizar el análisis requerido por la norma, para dar por acreditada la comisión del delito, la autoría o participación de la acusada en el mismo y por ende establecer la responsabilidad penal a la que conlleva, sin que ello comporte establecer una pena como condena por el hecho sobre la procesada, ello conforme al criterio establecido y mantenido por el M.T. deJ., de llevar a cabo el análisis de los elementos probatorios, en éste caso de convicción, que llevaron al decisor a inferir la autoría o participación de la acusada en el delito que le ha atribuido el Ministerio Público, debiendo referirse a las actuaciones de investigación que le sirvieron a su convencimiento para inferir la perpetración del hecho punible que a ésta ciudadana se le aduce, con antelación al decreto de Sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

En éste mismo sentido, evidencia éste Tribunal Colegiado como el contexto de la providencia jurisdiccional elaborada por la Juez en la presente causa, se aparta de lo instituido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-11-2009, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z. deM., donde señala:

(…) En efecto, de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) que establece “(1)oda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil”; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena. (…)

Lo anterior fue cumplido a cabalidad por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual, una vez que declaró el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, procedió a determinar, sin condenarlo al cumplimiento de alguna pena, la autoría del delito por el cual se inició el proceso penal, con el objeto de que prosiguiera el juicio penal respecto a la acción civil derivada del delito que intentó el Ministerio Público en contra del quejoso de autos, (…)

De manera que, a juicio de esta Sala Constitucional, el hecho de que la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia hubiese determinado, sin emitir un pronunciamiento de condena, quien era el autor del delito procesado, no actuó fuera de su competencia, por lo que la segunda denuncia delatada por la parte actora tampoco es procedente en derecho. (…)

Claramente se desprende del criterio trasladado con anterioridad, que es deber del Juzgador, para declarar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la Acción Penal, establecer la comprobación del delito que se le ha atribuido al encausado, a través del análisis adecuado de los elementos de convicción recabados en el desarrollo del proceso, para así calificar el delito perpetrado y por ende verificar la pena que impone como sanción la norma sustantiva penal para tal conducta, y así identificar el tiempo establecido por la ley para que la acción penal que se haya ejercido por la comisión del hecho, llegue a su momento de extinción; forma ésta indispensable requerida para establecer la existencia de un hecho punible, la autoría o participación de la acusada en el hecho que se le atribuye, y la responsabilidad penal si efectivamente le corresponde, y que del caso bajo estudio se percata ésta Alzada que omitió la juez artífice del fallo que se recurre. Ello en cotejo de la decisión recurrida con el razonamiento jurisprudencial citado precedentemente, que reitera en compendio, el criterio establecido en ocasiones anteriores por el M.T., respecto a la necesidad de establecer la comprobación, autoría o participación y responsabilidad penal del delito, para declarar prescrita la acción penal, adoptado por éste Tribunal Penal de Alzada. Pues, es de ello que depende la acción civil que a bien pudiere ejercer la víctima en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a ello, aprecia éste Tribunal Colegiado cómo al momento de darle fundamento a su decisión, el A quo, omitió dar cumplimiento a la formalidad de establecer si ciertamente fue comprobada la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público a la encausada, y si efectivamente se acreditó mediante los elementos de convicción recabados por la Vindicta Pública, su autoría o participación en el mismo, debiendo ello haber sido tomado en cuenta como fundamento de su fallo, para decretar la prescripción de la acción penal, a los fines de salvaguardar el derecho de la víctima, de ejercer la acción civil correspondiente, aun cuando la acción penal se ha extinguido por el tiempo transcurrido que rebasa el exigido por la norma para que opere ésta figura de prescripción.

Consecuente a ello, una vez estudiado el contenido del pronunciamiento jurisdiccional objeto de impugnación, observa ésta Alzada que la denuncia única de la apelante, se halla debidamente sustentada, habida cuenta que el Juzgador se apartó del criterio establecido por el M.T. deJ., omitiendo pronunciarse en relación a la comprobación del delito, y la autoría o participación de la encausada en el hecho, siendo ello necesario para garantizar a la víctima del proceso, el ejercicio de la acción civil correspondiente, como en efecto se homologa del contexto de la recurrida, cuando la juez a quo decreta el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, prescindiendo del ahondamiento en el tipo penal que acredita comprobado y su atribución a la encausada.

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad, puede revisar el derecho más no los hechos, ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar su competencia funcionarial.

Así las cosas, queda evidenciado con ello, que en ésta oportunidad las razones y el derecho acompañan a la recurrente por las razones ya explanadas, deviniendo el fallo recurrido inexorablemente en una declaratoria de Nulidad. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, ejercido por la Abogada F.U.P., Fiscal 3° del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, actuante en el proceso penal seguídole a la ciudadana encausada M.E.S.M., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En consecuencia, se Anula conforme a los artículos 26 y 257 Constitucionales, y 51 y 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 21-04-2010; y mediante el cual declara el Sobreseimiento de la Causa por Prescripción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 318.3 con relación al artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el cese de las medidas a las que se encontraba sujeta la acusada en la presente causa; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez de Primera Instancia en Función de Juicio de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, a fin de que se pronuncie sobre la Prescripción de la Acción Penal, con prescindencia de los vicios aquí evidenciados. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, ejercido por la Abogada F.U.P., Fiscal 3° del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, actuante en el proceso penal seguídole a la ciudadana encausada M.E.S.M., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. En consecuencia, se Anula conforme a los artículos 26 y 257 Constitucionales, y 51 y 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 21-04-2010; y mediante el cual declara el Sobreseimiento de la Causa por Prescripción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 318.3 con relación al artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el cese de las medidas a las que se encontraba sujeta la acusada en la presente causa; por consiguiente, se ordena el conocimiento de la presente causa a un Juez de Primera Instancia en Función de Juicio de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula, a fin de que se pronuncie sobre la Prescripción de la Acción Penal, con prescindencia de los vicios aquí evidenciados.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Quince (15) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q.G.

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC/GQG/OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000118

Sent. Nº FG012010000476

15-09-2010