Decisión nº 83 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, veintiocho (28) de Mayo del 2007

197° y 148°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2006-003207

ASUNTO: NP01-R-2006-000169

PONENTE: Abg. Milángela M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 10 de Noviembre del 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2006-003207, DECRETÓ: la L.I. del ciudadano F.M.D.S. desde la sede de este Circuito Judicial Penal, por considerar ese Tribunal que no existen suficientes elementos de convicción en su contra en la comisión del delito de HURTO AGARVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 452 NUMERAL 8 del Código Penal en perjuicio de FARMACIA FARMATODO, sin perjuicio a que la fiscalía continúe la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 17-11-2006, la ciudadana Abg. D.P.O., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27-02-2007 se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en data 02/03/2007; se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), se admitió en fecha 05-03-2007, previa verificación del trámite de emplazamiento contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, en virtud de los alegatos planteados se hizo necesario requerir en fechas 13-03-2007, 10-04-2007, 20-04-2005 y 08-05-2005 la causa principal para la resolución del recurso, la cual llegó a esta Corte de Apelaciones en fecha 11-05-2005. Ahora bien, siendo la oportunidad Legal pautada en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente esta Alzada Colegiada hace las siguientes consideraciones:

I

Origen de la Incidencia Recursiva

En el escrito recursivo que riela del folio uno (01) al folio cuatro (04) de la presente incidencia, ciudadana Abg. D.P.O., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, expreso los siguientes alegatos:

….Interpongo el presente Recurso de apelación, contar la decisión dictada por el Abogado A.N., en su carácter de Juez primero de primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control del circuito Judicial Penal en fecha 10 de Noviembre de 2006, mediante el cual acordó decretar el procedimiento Ordinario y L.I., en virtud de considerar de que no existían suficientes elementos de convicción para la precalificación dada al delito imputado por la Representación Fiscal, todo ello a favor del imputado F.M.D.S., a quien se le sigue la causa N° NP01-P-2006-003207, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION

,..Quedando de esta manera desestimada la solicitud hecha por el Ministerio Público en el acto de declaración del referido imputado, tanto de la medida Cautelar Sustitutiva, como de la precalificación del delito. Razones estas son por lo que interpongo el presente recurso…Como se puede observar en el presente caso, esta Representación Fiscal, en el momento de darse cumplimiento a lo establecido en el articulo 130 del código Orgánico Procesal Penal y en atención a las circunstancias que rodeaban los hechos, con total y absoluto apego a la Ley, formalmente solicito sea amparado bajo el contenido de las normas citadas, sea decretada Medida Cautelar Sustitutiva , sobre la base de los argumentos jurídicos antes transcritos, ya que el delito precalificado contra el imputado, de conformidad con el contenido de las actas encuadraba perfectamente dentro de la referida precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico, aunado al análisis exhaustivo de los recaudos que se acompañan al presente escrito recursivo y que lo sustenta, se desprende de manera diáfana y así lo deja entrevere el Tribunal decidor, cuando deja constancia en la decisión recurrida que “ Se puede apreciar de la referida de la entrevista tomada a un vigilante ciudadano R.M., se aprecia que este manifiesta que observó a un ciudadano que tomo del estante de medicinas dos cajas de medicinas de nombre Vestal propiedad de la Farmacia y se las “introdujo dentro de la vestimenta”; con relación a esta parte del fundamento de la decisión recurrida el ciudadano Juez, obvio la aprehensión flagrante del imputado según los testimonios que constan en las actas que la caduca desplegada por el imputado F.M.D.S., y que hacen presumir la responsabilidad que tiene en la comisión del delito atribuido por el titular de la acción, considerado quien aquí suscribe, que es procedente la medida cautelar sustitutiva solicitada, la cual fue desestimada por el juzgador de instancia, quien hizo un análisis desacertado de los elementos de convicción cursantes en las actas de investigación y no llegó a considerar en ningún momento circunstancias puntuales en torno al caso …”

Por ultimo solicita la recurrente:

….En base a las argumentaciones antes expuestas, este Representante del Ministerio Público, actuando con total y absoluto apego a la Ley, solicita respetuosamente a los Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones…..Declare Con Lugar el presente Recurso de apelación y en consecuencia se revoque bajo la pena de nulidad, por errónea fundamentación en la decisión recurrida, la cual fue emitida por el Abogado A.N., en su carácter de Juez primero de primera Instancia en lo Penal en Función de Control……Mediante la cual otorgó L.I. a favor del imputado F.M.D.S., siendo que esta situación es violatoria del debido proceso y violenta la titularidad del ejercicio de la acción Penal, y como se dijo anteriormente hizo posible la libertad del imputad, todo ello en detrimento de los derechos de la victima y en consecuencia se decrete Medida Cautelar Sustitutiva contra el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la aplicación del procedimiento abreviado..…

(Cursiva de la Corte.)

ALEGATOS DE LA DEFENSA EMPLAZADA

Tal y como consta a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) de la presente incidencia recursiva, riela inserto escrito de contestación suscrito por el Defensor Público Cuarto (E) Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Monagas, Abogado, quien con tal carácter representa técnicamente al penado de autos, por lo cual actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio respuesta al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, en los siguientes términos:

.. La Fiscal Tercero del Ministerio Publico, interpuso Recurso de Apelación contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de de control del de fecha 10 de noviembre del 2006, en la causa signada con el N° NP01-P-2006-003207, seguida al ciudadano F.M.D. SALAZAR, a quien este Tribunal le decretó libertad inmediata y acordó se aplicara el procedimiento ordinario en la referida causa, decisión esta que no esta compartida por la ciudadana representante del Ministerio Publico por los argumentos que la misma señala en su escrito de Apelación, decisión esta que si es aceptada por esta defensa por cuanto como bien lo señala el Tribunal en su decisión la conducta de mi defendido F.M.D. SALAZAR, nunca encuadró dentro del tipo penal esgrimido por el Ministerio Público, como lo es el HURTO AGAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, ya que los objetos o mercancías que se encontraban en el establecimiento comercial, aun cuando esta a la vista y al alcance de todas las personas, las mismas están custodiadas, vigiladas y no desprovistas de vigilancia, porque si así fuese todas las personas que caminan alrededor de las estanterías de ese establecimiento y en ocasiones llevan en sus manos medicamentos tan pequeños que no caben en la palma de sus manos no pueden ser visibles a simple vista, tendrían todas esas personas que andar con vigilante o empleado detrás preguntándole si se piensa llevar la mercancía sin pagar o si pasara por caja cancelándola, aunado a la circunstancia que a mi defendido en ningún momento tuvo intenciones de irse del local sin pagar, ni siquiera gestos que pudieran dar a considerar que el pretendía abrir la puerta del local para huir del mismo, porque seria insólito que toda persona que este dentro de un negocio y cerca de la puerta de salida se presuma que no tiene intenciones de pagar la mercancía que haya agarrado de los estantes y por lo tanto tenga que ser objeto de la revisión como si fuese un vulgar ladrón,....es por lo que solicito se declare Sin Lugar la Apelación interpuesta por la Representación Fiscal del Ministerio Público en la presente causa y se confirme y ratifique la decisión emanada por el Tribunal Primero de control

II

De la Decisión Recurrida

Tal y como se evidencia en copia certificada del Auto decretando la Libertad, inserta a los folios cinco (05) al ocho (08) de esta incidencia recursiva, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano Juez Abogado A.J.N., emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

...Vista la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva formulada por la Abg. L.I., en su carácter de Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Publico del Estado Monagas, contra el imputado F.M.D.S., por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el

artículo 452 Numeral 8 del Código Penal, en perjuicio de la FARMACIA FARMATODO; que se declare que su aprehensión se realizó de manera flagrante y la continuación de la causa, por las reglas del procedimiento abreviado, oído al referido imputado quien manifestó que no deseaba declarar estando debidamente asistido por el defensor público penal ABG. L.M., quien solicitó la libertad inmediata aduciendo que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado, la presunción de inocencia y solicitó copias de las actuaciones, y vistas las actuaciones presentadas por la representante de la vindicta pública, este Tribunal pasa a decidir en presencia de las partes de la manera siguiente: Consta de acta policial de fecha 07-11-2006, que funcionarios policiales adscritos a la Dirección General de Policía del Estado Monagas, siendo aproximadamente las 6:20 horas de la tarde de ese día encontrándose realizando labores inherentes al servicio recibieron llamada de la central de servicio 171 para que se trasladaran hasta la FARMACIA FARMATODO ubicada en la Av. LUIS DELVALLE GARCIA, donde el vigilante de guardia tenía a un ciudadano retenido, y al trasladarse al sitio los ciudadanos L.E.P.P. quien ejerce el cargo de asistente en el piso de ventas SENIOR y el vigilante de nombre R.M., le informaron que habían sorprendido a un ciudadano quien igualmente se encontraba en el lugar hurtando dos cajas de pastillas marca Festal, valorada cada una en 41.400,00 Bs, de los estantes ubicados en el pasillo de medicamentos, por lo que procedieron a recibir al ciudadano retenido a quien identificaron como F.M.D.S., por lo que fue trasladado a la Dirección General de Policía, conjuntamente con lo retenido. Ahora bien, a juicio del Juez que decide de la revisión de las entrevistas tomadas a los ciudadanos L.G.P.P. quien aparece señalado como asistente de farmacia, YULKIS J.C.V., identificada como asesora de belleza de la referida farmacia y L.A.S.R., identificada como subgerente de la farmacia, y R.A.M., identificado como el vigilante, considera que en la presente causa no se encuentra comprobada la comisión del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por cuanto en primer lugar, para que exista el delito en cuestión la conducta del agente debe subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 452 numeral 8 del código penal, es decir, el supuesto de hecho en el supuesto de la referida norma la cual invoca el Ministerio Público, ya que dicha norma requiere el apoderamiento de los objetos que en virtud de la costumbre o de su propio destino se mantiene expuesto a la confianza pública, y esa confianza pública se refiere al sentimiento de fe que se deposita en una persona o cosa, o sea que las personas dejan bienes desprovistas de CUSTODIA, sin más resguardo que la probidad colectiva, y como se podrá apreciar de las entrevistas tomadas a los solos empleados y vigilante de la referida víctima, los bienes ( medicamentos) se encontraban en una farmacia bajo la vigilancia de los empleados y específicamente del vigilante R.M., luego no es cierto que estaban expuestos a la confianza pública, es decir no estaban desprovistos de custodia sin resguardo, y es por ello que este Tribunal considera que el supuesto hecho punible no encuadra dentro del tipo penal que el Ministerio Público le imputa al ciudadano F.M.D.S., y en segundo lugar, se pude apreciar que la ciudadana L.A.S.R., quien aparece señalada como subgerente de FARMATODO no presenció los hechos, pues es un testigo referencial cuando señalada que el día martes 07-11-06, como a las 6:00 p.m. entró a su oficina el vigilante de la farmacia en compañía de un ciudadano manifestando que lo había sorprendido al momento que hurtaba varios medicamentos, y en tercer lugar, de la entrevista tomada al vigilante ciudadano R.M. se aprecia que este manifiesta que observó un ciudadano que tomó del estante de medicinas dos cajas de medicina de nombre Festal propiedad de la Farmacia y se las introdujo dentro de la vestimenta, pero a juicio del juez que decide, siendo el referido negocio una farmacia donde los clientes por su propia cuenta realizan la adquisición de productos, en este caso de medicamentos, no es suficiente para el tribunal que el ciudadano F.M.D.S., tuvo como intención apoderarse de las referidas dos cajas de Festal para no cancelarlas en la caja, pues no consta en dicha entrevista que al ciudadano F.M.D.S., se le haya exigido cancelar el referido medicamento, sino, lo señala el referido vigilante que procedió a cerrarle la puerta del local sin una manifestación previa para que cancelara dichos productos, y si bien señala el vigilante que el ciudadano F.M.D.S. se disponía a retirarse de la farmacia, sin embargo y a juicio del Juez que decide resulta una presunción subjetiva del precitado vigilante ya que no señala si el aprehendido trató de abrir la puerta de salida o si estaba cerca de ella para presumirse que emprendería su huida sin cancelar el producto, y por otra parte, el ciudadano L.P.P., identificado como asistente de farmacia señala que avistó al ciudadano en cuestión cuando se dirigió al pasillo donde están ubicados los medicamentos y se introdujo dos cajas de pastillas de nombre Festal, una dentro del bolsillo del pantalón que tenía puesto y la otra dentro de su camisa, y que al ser revisado se constató que tenía las dos cajas de pastillas, pero sin embargo siendo un lugar concurrido por clientes de la farmacia no consta que se le haya tomado declaración alguna o entrevistas que puedan corroborar el dicho de los solos empleados de la farmacia, por lo que a juicio del juez que decide la fiscalía debe continuar investigando, mientras tanto el ciudadano F.M.D.S. debe ser puesto en L.I., desde la sede de este Circuito Judicial Penal, sin perjuicio a que la fiscalía continúe la investigación por las reglas del procedimiento ordinario. Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la L.I. del ciudadano F.M.D.S. desde la sede de este Circuito Judicial Penal, por considerar este Tribunal que no existen suficientes elementos de convicción en su contra en la comisión del delito de HURTO AGARVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 452 NUMERAL 8 del Código Penal en perjuicio de FARMACIA FARMATODO, sin perjuicio a que la fiscalía continúe la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario.….

(Cursiva de la Corte)



Motiva de esta Alzada

En este estado de decisión, con el objeto de conocer y resolver la denuncia que consta en el escrito recursivo inserto en esta incidencia, la cual fuera realizada por el profesional del Derecho Abg. D.P.O., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, debe en primer término este Tribunal Superior, pasar a señalar resumidamente los alegatos planteados con el objeto de demostrar el quebrantamiento que afirma la recurrente cometido por el Juez A-quo, a saber:

1. - El ciudadano Juez en la decisión recurrida hizo un análisis desacertado de los elementos de convicción cursantes en actas de investigación y no llegó a considerar las circunstancias puntuales del caso, obviando los elementos de convicción y que en esta etapa incipiente la representante fiscal no comprueba, solo precalifica un delito por considerar que de alguna manera existen elementos que hacen presumir con fundamentos que el imputado es autor de un delito en el cual fue aprehendido flagrante y que encuadra en Hurto Agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° en relación con el 80 segundo aparte del Código Penal venezolano.

2. - El juez a quo no consideró lo preceptuado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), relacionado a la flagrancia, es decir que se decretara la flagrancia, que había sido solicitada. No tomó en consideración la declaración de los testigos presenciales por el solo hecho de ser empleados de la victima (empresa Farmatodo) y tampoco valoró el juez la experticia de avalúo real practicada sobre el objeto del delito (Medicamentos) los cuales fueron incautados al imputado al momento de su aprehensión, específicamente dentro de los bolsillos del pantalón y de la camisa que vestía para ese momento.

Por todo los razonamientos anteriormente expuestos, solicita la recurrente, sea declarado Con Lugar el recurso interpuesto y sea revocada bajo pena de nulidad por errónea fundamentación en la decisión recurrida y en consecuencia se decrete medida cautelar sustitutiva de libertad entra el imputado, ordenándose la aplicación del procedimiento abreviado.

Consideraciones para decidir:

Una vez estudiado el argumento de la recurrente referente a que el Juez en la decisión recurrida hizo un análisis desacertado de los elementos de convicción cursantes en actas de investigación y no llegó a considerar las circunstancias puntuales del caso, obviando los elementos de convicción y que en esta etapa incipiente la representante fiscal no comprueba, solo precalifica un delito por considerar que de alguna manera existen elementos que hacen presumir con fundamentos que el imputado es autor de un delito en el cual fue aprehendido flagrante; una vez revisada la decisión recurrida y los elementos cursantes en autos, este Tribunal Colegido considera que le asiste la razón a la recurrente, toda vez que, efectivamente se aprecia de la decisión cuestionada que el juez a quo aún cuando estableció los hechos atribuidos por la representación fiscal al imputado F.M.D.S., bajo argumentos errados considera que tales elementos no son suficientes para decretar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del referido ciudadano, siendo que, se desprende de actas elementos para presumir que el ciudadano F.M.D.S. el día 07 de Noviembre de 2006, en el interior de la empresa Farmatodo, ubicada en la Avenida L.D.V.G., procedió a tomar de los estantes del local comercial, dos cajas del medicamento denominado Festal, se las introdujo en el bolsillo de su pantalón y la camisa, y se dispuso salir de la mencionada farmacia, sin cancelar el precio de los referidos medicamentos, cuando es interceptado por el vigilante de dicha empresa y al revisarlo le fue encontrado en su vestimenta las dos cajas de medicamentos; hechos éstos que se subsumen en un tipo penal previsto en la ley como delito. Convicción esta a la que se llega en virtud de los elementos que rieran en las actuaciones, a saber, cursa en actas, inserto al folio 1 de las actuaciones principales, Acta Policial, suscrita por los funcionarios de la Policía del Estado Monagas, Lienis Pereira y H.C., donde dejan constancia que: “… siendo aproximadamente las seis horas con veinte minutos de la tarde….nos trasladamos hasta la farmacia “FARMATODO” ….ya que en la misma el vigilante de guardia, tenía a un ciudadano retenido….quienes me informaron que habían sorprendido a un ciudadano, quien igualmente se encontraba en el lugar, hurtando dos cajas de pastillas Marca Festal, valorada cada una en Cuarenta y Un Mil cuatrocientos bolívares….procedimos a recibir al ciudadano…a quien identificamos como F.M.D. SALAS…”. Asimismo cursa en actas, inserta al folio 2, acta de entrevista rendida por el ciudadano L.E.P.P., quien expuso: “ Yo me encontraba dentro de la farmacia “FARMATODO”…cuando avistamos a un ciudadano que se dirigió al pasillo donde están ubicados los medicamentos, y se introdujo dos cajas de pastillas marca Festal, una dentro del bolsillo del pantalón que tenía puesto y la otra dentro de la camisa, luego la gerente mandó a cerrar la entrada principal del negocio y al sujeto se le solicitó que se dirigiera al baño para ser revisado, cuando al revisarlo se constató que en efecto tenía las dos cajas de pastillas….”. De otro lado cursa al folio 12, acta de entrevista de la ciudadana Calzadilla Valdivieso Yulkis Josefina, quien expuso: “… Resulta que yo laboro como asesora de belleza en la farmacia Farmatodo Anita…y el día de ayer martes 07-11-06 como a las 6:00 horas de la tarde yo me encontraba en mi área de trabajo y me percaté que un ciudadano de nombre F.S., quien en otras oportunidades llegaba a dicha farmacia, entró a la misma, donde se dirigió hasta el área donde está almacenado el medicamento vestal, y se introdujo dos cajas del mismo dentro de su camisa, una vez que yo veo esto se lo notifiqué al vigilante, quien me manifestó que el también había visto lo sucedido y que se iba a quedar en la puerta a esperar que éste ciudadano saliera, entonces cuando él intentó salir de allí, el vigilante lo detuvo y le dijo que lo acompañara hasta la oficina del Sub Gerente ya que iba a ser objeto de una revisión, por cuanto lo había visto al momento que hurtaba dichos medicamentos…..este ciudadano estuvo en la farmacia hace dos semanas aproximadamente con dos cajas del mismo medicamento que hurto, diciendo que los iba a cambiar pero que no tenía el ticket de caja, para que le dieran el dinero, y en esa oportunidad se le entregó la cantidad de (82.000 Bs) en efectivo….” Riela inserto al folio 14 de las actuaciones principales, acta de entrevista de la ciudadana L.A.S.R., quien expuso: “Resulta que yo soy el Sub Gerente de la Farmacia Farmatodo…y el día de ayer Martes 07-11-06 como a las 6:00 horas de la tarde, me encontraba en mi oficina, cuando entró el vigilante de dicha Farmacia en compañía de un ciudadano, manifestándome el mismo, que el ciudadano que lo acompañaba había sido sorprendido al momento que hurtaba varios medicamentos…y antes de ser revisado el nos hizo entrega de dos cajas de vestal, las cuales había sacado del interior de la camisa, manifestando que no tenía mas nada…..sí que una vez este mismo ciudadano fue a la farmacia e hizo una devolución del mismo medicamento que hurtó, donde se le entregó la cantidad de (82.000 Bs.) en efectivo..” Asimismo Cursa al folio 19 de las actuaciones principales acta de entrevista realizada al ciudadano Morey Díaz R.A., quien expuso: “..Resulta que yo trabajo en farmacias FARMATODO….cuando observo que un ciudadano….tomó del estante de medicinas dos cajas de medicina FESTAL….propiedad de la farmacia y se las introdujo dentro de las vestimenta, motivo por el cual cuando se disponía a retirarse de la Farmacia, yo procedí a cerrarle las puertas del local y le pedí que sacara lo que tenía dentro de las ropas, se lo sacó y fue cuando el sub gerente del negocio procedió a realizar llamada telefónica a funcionarios de la Policía del Estado…Sí esta es la Octava vez que lo hacía desde los seis meses que llevo trabajando en dicho negocio, pero nunca lo habíamos podido agarrar….” Riela a autos, inspección ocular realizada al sitio del suceso y experticia de Avalúo real hecha a dos cajas de medicamentos de marca FESTAL, valoradas en Bs. 82.800,00.

Sin embargo, en cuanto a lo argumentado por la fiscal recurrente respecto a que los hechos objeto del delito encuadran en el tipo penal de hurto agravado previsto en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal Venezolano, estima este Tribunal Colegiado, que tal aseveración no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, del análisis de los elementos cursantes en autos, arriba transcritos, se desprende que el objeto para ese momento presuntamente hurtado por el imputado de autos, no se encontraba expuesto a la Confianza Pública en virtud de su propio destino. Así, el Dr. H.G.A., al referirse al tipo penal invocado por la representación fiscal, en su Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Segunda Edición (1989, 229 y 230) dice lo siguiente: “Son objetos expuestos a la confianza pública los que están desprovistos de custodia, sin más amparo que la probidad colectiva. Como dice Maggiore, sobra advertir-pues esto resulta de la etimología misma de la palabra- que la exposición a la fe pública debe hacerse palam (abiertamente), es decir, en lugar público o abierto al público. Es inconcebible una exposición....en privado.” La cita doctrinaria antes transcrita, la cual comparte esta Alzada, hace pensar a quienes decimos una vez analizado el caso en concreto, que el objeto hurtado por el imputado de autos, no estaba expuesto a la confianza pública ni desprovisto de custodia, es más, se aprecia de autos que quien logra la aprehensión del mencionado imputado es el ciudadano R.A.M.D., Vigilante Privado del establecimiento Comercial Farmatodo Anita, con lo que se corrobora que, todos los objetos que se encuentran dentro del local, se encuentran custodiados por un Vigilante Privado, aunado a que aún cuando los objetos se encuentran en un lugar abierto al público, su exposición es privada, por ser el sitio in comento cerrado, tal y como se evidencia en acta de Inspección Técnica Policial realizada al sitio del suceso, inserta al folio 11 de las actuaciones principales; en consecuencia mal podría decirse que esos hechos narrados encuadran en el tipo penal de Hurto Agravado atribuido por la apelante, representante del Ministerio Público, cuando según nuestra opinión, es evidente que encuadran en el tipo penal de Hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código penal Venezolano, asunto éste que debió hacer mención el juez a quo en la recurrida, quien sólo se limitó a señalar que no encuadraba en el tipo penal atribuido por la representación fiscal.

Así las cosas, observa esta alzada que, efectivamente la conducta desplegada por el imputado F.M.D.S., está tipificada en la ley penal como delito, por lo cual no debió el juez de instancia, con los elementos cursantes en autos, de los cuales se evidenciaba que estaban llenos los extremos previstos en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a negar la medida cautelar solicitada y decretar una libertad inmediata, en virtud de que, el hecho de que el referido ciudadano se haya introducido unas cajas de medicamentos dentro de su vestimenta, procediendo a retirarse del establecimiento comercial FARMATODO Anita, sin antes cancelar el precio, tal y como lo refiere la ciudadana Yulkis J.C.V. (asesora de belleza) y el vigilante Morey Díaz Antonio, a criterio de esta Alzada, son elementos para presumir que se está en presencia del delito de hurto simple, el cual quedó frustrado en virtud de la acción desplegada por el vigilante del referido establecimiento, quien impidió que el imputado dispusiera por completo de los objetos hurtados. Aunado a que toda ésta situación quedó corroborada con las declaraciones de los ciudadanos L.E.P. (asistente de Farmacia), quien fue claro en decir que avistó al detenido cuando se introdujo dos cajas de Vestal dentro de sus vestimentas; de la ciudadana L.A.S. (Sub Gerente de Farmatodo), quien presenció la revisión corporal hecha al imputado de marras y expuso que el ser revisado éste hizo entrega de dos cajas de Vestal, las cuales sacó del interior de su camisa, manifestando que no tenía nada más.

El juez al quo, al apreciar que de las actuaciones no observó que se le haya exigido al imputado el pago de los medicamentos y luego procedió por ese motivo a decretar la L.I. del imputado por falta de elementos, no aplicó las máximas de experiencias, ello en virtud de que, la costumbre nos indica que en establecimientos como éste, las personas toman los objetos que van a comprar y luego se dirigen a la caja para cancelar los mismos, por lo cual el hecho de que el ciudadano F.M.D., haya procedido a tomar de los estantes, las dos cajas de medicamentos, se las haya introducido en su vestimenta (ocultas a la vista) y posteriormente haya intentado salir del establecimiento, sin pasar por la caja a cancelarlo, es un elemento para presumir que su intención era la de retirarse sin pagarlo; en consecuencia, es cierto lo aseverado por la recurrente cuando señala que el a quo realizó un análisis desacertado de los elementos que obran en las actuaciones que se siguen en contra del ciudadano F.M.D.S.. Y así se declara.

En relación a lo solicitado por la recurrente respecto a que le sea decretada la flagrancia y acordado el procedimiento abreviado, estima este Tribunal colegiado, una vez revisadas las presentes actuaciones que, efectivamente en el caso de marras la aprehensión del imputado fue hecha en flagrancia de delito y asimismo cursan en actas todos los elementos suficientes para que sea viable el procedimiento abreviado, en consecuencia, se acuerda lo solicitado por la recurrente en este sentido, y así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la representación Fiscal, en el sentido de que se declara Con Lugar la circunstancia referente a que se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1 y 2 del articulo 250 del COPP para que proceda la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del imputado, a saber se aprecia la existencia de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita y donde surgen fundados elementos de convicción, transcritos y analizados ut supra, para presumir que el imputado F.M.D.S. es el autor de un Hecho punible, sin embargo se declara Sin Lugar el argumento realizado por la recurrente respecto a que ese hecho punible encuadra en el delito de Hurto Agravado, toda vez que, tal y como estableció esta Alzada, el hecho objeto de la presente causa, encuadra en el tipo penal de Hurto Simple, previsto y sancionado en el articulo 451 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la empresa Farmatodo, en consecuencia, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentación cada 15 días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado F.M.D.S., por la presunta comisión del delito de Hurto Simple. Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17-11-2006, por la ciudadana Abg. D.P., actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Monagas, en los términos expresados en esta Resolución Judicial; y el cual fue incoado en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la L.I. del ciudadano F.M.D.S.. Y así se declara.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida y en consecuencia DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano F.M.D.S., titular de la Cédula de Identidad número V-9.895.659, de la prevista en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación de presentarse cada treinta (30) días, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del actual Código Penal Venezolano. Y así se establece.

TERCERO

Se decreta LA FLAGRANCIA y la aplicación del Procedimiento Abreviado. Y así se declara.

CUARTO

Remítanse las presentes actuaciones al Juez Primero de Control, quien deberá tomar nota de lo decidido y remitir de inmediato las presentes

actuaciones al Tribunal de Juicio para que continúe con el conocimiento de la causa principal por las reglas del procedimiento abreviado. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, a los fines legales consiguientes.

Publíquese y regístrese la presente decisión. Notifíquese al Representante del Ministerio Público recurrente y al imputado y su defensor a los fines legales consiguientes.

El Juez Presidente,

Abg. L.J.L.J..

La Juez Superior Ponente,

Abg. Milángela M.G.

La Juez Superior,

Abg. I.D.V.D.M..

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre

DMM/MMG/IDM/EA/Ariadna