Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Nº 12

Causa Nº 4138-10

Juez Ponente: Abg. C.J.M.

Partes:

Recurrente: Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas: Abg. P.J.R.G.

Defensor Privado Abg. J.Á.A.

Imputado: F.J.C.G.

Víctima: El Estado Venezolano

Delito: Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2009 por el ABG. P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, contra auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 03 de agosto de 2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256, ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 12/02/2010, se le dio entrada en fecha 17 de febrero de los corrientes y se designó ponente al Abogado C.J.M.. Posteriormente, en fecha 18 de febrero de 2010, se dictó auto ordenando oficiar al Tribunal de Control Nº 3, para que remitiera las demás actuaciones necesarias a fin de resolver el recurso de apelación, quien oficio a esta Alzada informando que la referida causa fue remitida a la Fiscalía del Ministerio Público, razón por la cual se peticiono la misma al organismo en mención siendo recibida en fecha 08/03/201, declarándose la admisibilidad del recurso en fecha 10/03/2010, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 01 de agosto de 2009, el ABG. P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, presentó a los ciudadanos F.J.C.G. Y C.M.C.L., ante el Tribunal de Control por imputárseles el hecho que se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2009, a saber:

“…encontrándome en la Sede de este Despacho, en mis labores de servicio, siendo las 08:30 horas de la mañana, se trasladó y constituyo una comisión de este Despacho Policial, integrada por los funcionarios inspector Jefe J.G., Detective L.T. y Agentes R.L., E.Q., L.Y. y E.B., hacia la calle 05, casa sin numero del barrio Santa Maria, de esta ciudad, específicamente a la residencia de la ciudadana C.C., apodada “La Colombiana”, en la unidad P-02N, a fin de practicar orden de visita domiciliaria sin numero, de fecha 29 de Julio del presente años, emanada del Juez de Control Nº 02, del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, relacionada con la averiguación Nº 18-F01-0332-09, que adelanta la Fiscalia Primera del Ministerio Publico con competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, haciéndonos acompañar en calidad de testigo de los ciudadanos: ZAMBRANO A.J., de nacionalidad, Venezolana, natural de Bocono Estado Trujillo, de 68 años de edad, fecha de nacimiento 17-01-41, soltero de profesión u oficio, obrero, residenciado en el Barrio Santa Maria, calle libertador, casa sin numero, Guanare Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad Nº V-2723163 y CASTEL H.J., de nacionalidad, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 04-04- 964 (sic) soltero, de profesión u oficio, obrero, residenciado en el Barrio Santa Maria, calle 05 de Mayo, casa sin numero, Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad Nº V-10.142.222, una vez presentes en la propiedad procedimos a realizar llamados al inmueble siendo atendidos por la ciudadana C.M.C.L., quien dijo se de nacionalidad Venezolana (Adquirida), natural del Valle del Cauca Colombia, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 09-11-72, soltera, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en la vivienda objeto de nuestra visita, titular de la cedula de identidad Nº V- 25.380.274, hija de A.C. y O.L., a quien luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Detectivesco y después de mostrar la respectiva orden de visita domiciliaria y hacer de su conocimiento del motivo de nuestra presencia la misma nos permitió el acceso a la vivienda, en compañía de los testigos antes citados, donde se realizo una minuciosa búsqueda, logrando encontrar en el cuarto principal oculto dentro de una gaveta de un mueble tipo gavetero, un en envoltorio elaborado en material sintético de color transparente de regular tamaño contentivo de una sustancia color blanquecina, con un olor característico al de la droga, seguidamente nos trasladamos a la habitación continua, encontrando oculto en el cielo razo, un envoltorio elaborado en material sintético de color transparente de regular tamaño contentivo de presunta cocaína, así como también un (01) colador domestico elaborado de metal , con mango de madera marca “IIko” y un utensilio de cocina tipo cuchara elaborado en metal, los cuales se encontraban impregnados de una sustancia pastosa de color blanquecina con olor característico de la droga, acto seguido se procedió a realizar la respectiva inspección técnica siendo las 09:00 horas de la mañana, colectándose la evidencia antes referida, posteriormente se procedió a realizar una inspección personal a las personas que se encontraban presentes en la residencia amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar al ciudadano: F.J.C.G., Venezolano, natural de esta ciudad, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 07-10-81, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle 05 del Barrio Santa Maria, Casa sin Numero, de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V- 17-002.834, dentro una cartera de cuero, un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo de presunta cocaína, en virtud de los antes señalado y por cuanto se encuentra llenos todos los requisitos exigidos por la ley para considerarse un delito flagrante, se procedió a la aprehensión de la dueña del inmueble ciudadana C.M.C.L. y el ciudadano mencionado anteriormente como F.J.C.G., por encontrase incursos en uno de los delitos previsto en al Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no sin antes ser debidamente impuestos de sus derechos y garantías constitucionales previsto en el articulo 49 de nuestra cata magna en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal , Acto seguido nos dirigimos a la Sede de este Despacho en compañía de los investigados y testigos, a fin de ser entrevistados, una vez presentes en esta oficina me dirigí al área de laboratorio, donde se procedió al pesaje de la evidencia incautada arrojando la mencionada en primer termino un peso bruto aproximado de 31, 6 gramos la mencionada en segundo termino un peso bruto de 5,4 gramos y la mencionada tercer termino 1, 4 gramos quedando dicha evidencia en el referido laboratorio para la respectiva experticia química, posteriormente previo conocimiento de los jefes naturales se le dio inicio a la Causa Penal I-255.487, por uno de los delitos antes citados, luego me traslade a la sala técnica de este Despacho, a fin de verificar por ante nuestro Sistema Integrado de Información Policial, los posible registros o solicitudes que pudiera presentar los ciudadanos detenidos, siendo atendido por el R.G., quien me indico que los referidos ciudadanos, ante el sistema computarizado no posee registros policiales ni solicitudes algunas; Posteriormente procedí a realizar llamada telefónica a la Fiscal Primera del Ministerio Publico, con competencia en materia de Droga del Estado Portuguesa, Abg. Z.F., a quien se le participo de la aprehensiones realizadas, indicándosele que los mencionados investigados quedaran recluidos en la Comandancia General de la Policía del la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, a las disposición de esa representación Fiscal, y que las evidencias incautada será sometida al peritaje correspondiente. Se anexa a la presente acta de investigación penal, acta de inspección técnica, acta de allanamiento, acta de resultado de la visita domiciliaria, actas de imposición de derecho y las actas de entrevistas recibidas”.

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 03 de agosto de 2009, la Juez de Control N° 02, acogió la precalificación dada por la representante Fiscal en cuanto a la ciudadana C.M.C.L. y cambió la precalificación jurídica respecto al ciudadano F.J.C.G. por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundamentando su resolución en los siguientes términos:

…omissis…

Oídas como fueron las partes, le correspondió decidir a la Abogado Magüira Ordóñez, quien con el carácter de Juez, suscribe el presente auto:

Partiendo de la situación factica que describe el ciudadano fiscal del Ministerio Público al exponer:" Siendo las 9:00 de la mañana del día 01 de agosto del año 2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la delegación estatal Portuguesa; se traslada en comisión hasta el Barrio Santa María, calle 05, casa sin número de esta ciudad de Guanare, lugar donde reside la ciudadana C.C., apodada la Colombiana, a fin de practicar orden de visita domiciliaria de fecha 29/07/2009, emitida por el Tribunal de Control N° 02 del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; relacionada con la averiguación 18-F01-0332-09 que adelanta esta Fiscalía; contando con la compañía de los ciudadanos A.J.Z. y Castel H.J. en condición de testigos, una vez presentes en la citada residencia, efectuaron el correspondiente llamado, siendo atendidos por la ciudadana C.M.C.L., quien se identifico como venezolana( adquirida), natural del Valle del Cauca- Colombia, de 36 años de edad, con fecha de nacimiento 09/11/72 y titular de la Cédula de Identidad N° 25.380.274 y residenciada en la vivienda objeto de la visita, estos funcionarios proceden a informarle el motivo de su presencia en el lugar y a exhibirle la orden de allanamiento, permitiéndoles el acceso a la vivienda con los testigos; realizando la revisión, encontrando en el cuarto principal oculto dentro de una gaveta de un mueble tipo gavetero, UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE DE REGULAR TAMAÑO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COLOR BLANQUESINA CON UN OLOR CARACTERÍSTICO AL DE LA DROGA, seguidamente se trasladaron a la habitación contigua encontrando oculto en el cielo razo; UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE DE REGULAR TAMAÑO CONTENTIVO DE PRESUNTA COCAÍNA, ASÍ COMO TAMBIÉN UN COLADOR DOMESTICO, ELABORADO MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO, UN COLADOR ELABORADO EN METAL, CON MANGO DE MADERA MARCA “ILKO” Y UN UTENSILIO DE COCINA TIPO CUCHARA ELBORADA (Sic) EN METAL, LOS ENCONTRABAN IMPREGNADO DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE BVLANQUESINA (Sic) CON OLOR CARACTERÍSITICO AL DE LA DROGA; seguido efectuaron la correspondiente inspección técnica y luego practicaron revisión de personas conforme al artículo 205 el Código Orgánico Procesal Penal; logrando incautarle al ciudadano F.J.C.G.; venezolano, natural de esta ciudad, de 26 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.002.834, y residenciado en el Barrio Santa María, casa sin número de estas ciudad, dentro de su cartera de cuero, UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CERRADOS EN SU EXTREMOS A MANERA DE NUDOS CON EL MIMSO (Sic) MATERIAL, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA, razón esta por la cuales efectuaron la aprehensión de C.M.C. y F.J.C.G., siendo debidamente impuestos de sus derechos y quedando a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en toda la jurisdicción del Estado Portuguesa en materia de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, observa esta juzgadora que cursa en el legajo de actuaciones resentadas por el Ministerio Público:

.- Acta de Investigación Penal de fecha 01/08/2009, suscrita por el Agente E.B., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en al cual deja constancia de cómo se efectuó el procedimiento por el cual fueron detenidos los ciudadanos C.M.C. y F.J.C. y de la sustancia incautada .

. - Acta de Visita Domiciliaria de fecha 01/08/2009, suscrita por los funcionarios actuantes J.G., L.T., L.H., E.B., E.Q., R.L. y L.Y., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la cual deja - constancia como efectuada la visita domiciliaria acordada por este mismo Tribunal en fecha 29/07/2009.

.-Autorización de fecha 29/07/2009, expedida por este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Actas de Imposición de derechos a los ciudadanos C.M.C. y F.J.C. en atención a lo dispuesto e (Sic) artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Acta de Entrevista de fecha 01/08/2009, del ciudadano Héctor venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.142, soltero y residenciado en el Barrio Santa María, calle 05 de mayo, casa sin numero, Guanare, en la cual deja constancia de cómo fue practicado el procedimiento por el cual resultaron aprehendidos los imputados y de la sustancia estupefacientes localizada e incautada en la vivienda objeto de la visita domiciliaria autorizada por el Tribunal de Control, por ser testigo del mismo .

.- Acta de Entrevista de fecha 01/08/2009, del ciudadano A.J.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.723.163, obrero, soltero y residenciado en el Barrio Santa María, calle libertador, casa sin número, Guanare, en la cual deja constancia de cómo fue practicado el procedimiento por el cual resultaron aprehendidos los imputados y de la sustancia estupefacientes localizada e incautada en la vivienda objeto de la visita domiciliaria autorizada por el Tribunal de Control, por ser testigo del mismo .

. - Acta de Prueba de Orientación, de fecha 01/08/2009, suscrita por el Toxicólogo J.J.L.; adscrito al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; e (Sic) la cual deja constancia de haber practicado la prueba a las siguientes evidencias: MUESTRA A: Un envoltorio grande elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mimso (Sic) material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de 29 gramos con 700 miligramos. MUESTRA B: Un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de aspecto, transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mimso (Sic) material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de 3 gramos con 900 miligramos y MUESTRA C: Un envoltorio pequeño, elaborado en material sintético de color negro cerrado en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de 1 gramo con 200 miligramos. Concluyendo que las muestras A, B y C, al ser sometidas a los respectivos reactivos dieron para positivo de Cocaína.

De lo ya expuesto y ante la aprehensión de los ciudadanos C.M.C. y F.J.C., se desprende que efectivamente fueron aprehendidos en flagrancia, ya que la misma ocurre como consecuencia de la practicada de la visita domiciliaria autorizada por el órgano judicial, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; en la residencia de la mencionada ciudadana ubicada en el Barrio Santa María, calle 05, casa sin número de esta ciudad de Guanare, en la cual encontraron en distintos enseres que conforman la casa; sustancia estupefaciente y Psicotrópica, siendo esta residencia propiedad de la imputada C.C.; y al imputado F.C. le fue incautado un envoltorio contentito de sustancia estupefaciente en su cartera de cuero color negro, que portaba consigo, al momento de que les efectuara la revisión de personas, conforme a ley; hallazgo que presenciaron los ciudadanos H.J.C. y A.J.Z., vecinos del sector; razón por la cual efectuaron la aprehensión, por estimarlos responsables en la comisión de un hecho punible, motivos por los cuales este Tribunal, considera que sí están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: ..-. se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que el autor…

; a razón de ello, se declara con lugar el pedimento del Ministerio Público, en cuanto a la calificación de Aprehensión por el Flagrancia de los imputados C.M.C. y F.J.C. y así se decide.

De igual manera se aprecia del legajo de actuaciones, que le fueron leídos los derechos a los imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia, la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, encuadrando en el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos; hecho en el cual se toma en cuenta es la acción desplegada por la imputada C.M.C., en relación a este tipo penal, y para el imputado F.J.C.; se estima que conforme al análisis de las actas procesales, la conducta desplegada por éste es ubicable en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos a razón de la cantidad que le fuera incautada por los funcionarios policiales; situación factica cometida en perjuicio del Estado Venezolano; estimándose que la precalificación jurídica adecuada y ajustada hasta prueba en contrario, es la establecida en los artículos precedentes para cada uno de los imputados en los términos expuestos, y que a su vez merece una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por tanto este Tribunal comparte parcialmente la aplicación de dicha normas con el Ministerio Público( Ord. 1°, Art- 250 C.O.P.P), efectuándose como ya se expuso un cambio de precalificación jurídica en lo que respecta al imputado F.J.C..

Se acredita de las Actas levantadas por los Funcionarios Policiales, encargados de la investigación, fundados elementos de convicción que hacen estimar que estos imputados son autores o partícipes en la comisión de dichos hechos punibles, hasta tanto se demuestre lo contrario en el transcurso y resultas del proceso.

Así mismo se determina, el peligro de fuga y obstaculización de la verdad procesal de parte de la imputada C.M.C., por tenerse la grave sospecha e que dicha ciudadana pudiere destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir en testigos; poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que a futuro llegase a imponer.

Ahora bien, este Tribunal como garante el debido proceso, no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de la imputada, Principio éste garantizado por la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República; y menos aún la Presunción de Inocencia hasta prueba en contrario, ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal, es su instrumentalización, lo que están subordinada supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción d la libertad tiene carácter excepcional y el Juez esta en la obligación de decidir; par el caso en concreto que nos ocupa; si bien es cierto de que toda persona a quien se le impute participación un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso la excepciones establecidas en este Código ( Art. 243- Estado de Libertad); la única cautelar suficiente para asegurar la finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal a tenor del Artículo 250 ordinales 1°,2°,3°; 251 ordinales 1°,2° y 3°; 252 ordinales 1°, 2°; todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran plenamente cumplidos, en consecuencia, se declara CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imputada C.M.C. .Y así se decide.

En lo que respecta al imputado F.J.C., este Tribunal una vez analizadas las actas procesales y vivenciado lo suscitado en la sala de audiencia, estima que de el legajo de actuaciones que produjo el Ministerio Público junto a su solicitud, resulta acreditada la existencia y comisión del hecho punible previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no esta prescrita por cuanto sucedió en fecha 01/08/2009, siendo aproximadamente las 9:00 de la mañana; también es cierto que existen elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí emite opinión, que el imputado tuvo participación como causante del hecho; por haberle incautado dentro de su cartera un envoltorio pequeño, elaborado en material sintético de color negro cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de 1 gramo con 200 miligramos, de acuerdo a la prueba de orientación, realizada por el experto el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; sin embargo, para esta juzgadora, en l (Sic) circunstancia especifica; no se encuentran cubiertos de manera concurrente los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°,2° y 3° Y 251 ordinales1° (Sic) ,2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal: como para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no existir la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el imputado F.J.C., se encuentra residenciado en el Barrio Santa María, calle Libertador, casa Sin número de esta ciudad de Barinas (Sic), y el asiento principal de sus intereses, se encuentran en esta jurisdicción; aunado a la voluntad de colaborar con la investigación; así como, se aprecia buena conducta predelictual por no constar en actas documento que desvirtúe tal situación y por cuanto el tipo penal acreditado por este Tribunal, prevé una pena cuyo limite máximo no excede de diez años, tal como lo dispone los artículos 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en atención a los Principios Procesales de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículo 98 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que permite establecer procedente la aplicación de una Medida que resulte Menos Gravosa que la privación de libertad, siendo la misma una medida de coerción personal; por lo que se considera pertinente por considerar que con esta medida se garantiza la finalidad del proceso; decretar Medida Cautelar Sustitutivo a la Privación de Libertad de posible cumplimiento; a el imputado F.J.C.; las establecidas en el artículo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo al régimen de presentación cada 08 días por ante la Alguacilazgo de esta sede judicial y Prohibición de salida de la Circunscripción del Estado Portuguesa, a tal efecto, se acuerda la correspondiente boleta de libertad por Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para el antes imputado de autos.

Se les informo a el imputado que de conformidad con lo establecido el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Ministerio Público procurara dar término a la fase preparatoria con las diligencias que el caso requiere. Si pasado seis meses a partir de este momento, sin que sea presentado el respectivo acto conclusivo, podrá requerir al tribunal la fijación de un plazo prudencial, no menor de 30 días ni mayor de 120 días, para la conclusión de la investigación, Si vencido el plazo (incluida la prorroga que refiere el artículo 314 de la misma norma adjetiva) fijado al Ministerio Público para que presente el respectivo acto conclusivo, el juez decretará el archivo de las actuaciones, lo que comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que pesaré sobre los imputados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, se observa de la revisión de las actuaciones, las cuales no resultaron desvirtuadas durante la realización de la audiencia, que aun faltan diligencias necesarias y pertinentes, que practicar a los efectos de establecer con certeza los hechos, razón esta por la cual se Acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, tal como la solicitara el Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley Le Confiere: Primero: CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN de los imputados C.M.C. y F.J.C., de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo 250 ordinal 1°,2°,3°, 251 ordinal 1°, 2°, 3°; 252 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal a la imputada C.M.C.; venezolana (adquirida), natural del Valle del Cauca, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 9/11/1972, soltera, de ocupación: comerciante, nacido en el Valle del Cauca Colombia y residenciada en el Barrio Santa María, calle 05 de Julio, casa si número el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo 256 ordinal 3° y 4° el Código Orgánico Procesal Penal a F.J.C.G., venezolano, de 26 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.002.834, obrero, natural de Guanare Estado Portuguesa, de ocupación obrero, con fecha de nacimiento 07/10/1981 y residenciado en la calle 05, Barrio Santa María casa sin número de esta ciudad de Guanare; debiendo presentarse cada 08 días por ante la oficina alguacilazgo de la sede judicial y Prohibición de salida de la jurisdicción ~ Es Portuguesa; por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas , previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, en perjuicio del Estado Venezolano. Se ordena la Aplicación del Procedimiento Ordinario, artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la reclusión de la imputada C.M.C., preventivamente en la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa. Se libro boleta de Privación Judicial Preventiva de libertad y Boleta de libertad por Medida Cautelar Sustitutivo a la Privación de libertad. Se ordena librar oficios a los distintos tribunales que conforman este Circuito Judicial a los fines de informarle de la presente decisión. Quedaron las partes debidamente notificadas de todo cuanto se dijo, de conformidad con los artículos 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal

.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado P.J.R.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en el cual se le impuso medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano F.J.C.G., considerando el representante Fiscal que la medida que procede es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón a ello, esgrimió en su escrito los siguientes argumentos:

...omissis…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados, considera quien recurre que el punto controvertido y que da origina a este recurso de apelación es a la precalificación jurídica dada a los hechos en relación al imputado F.J.C.G., a quien el Tribunal de Control considero que la conducta desplegada por el referido imputado se subsume dentro del tipo penal de Posesión Ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en este sentido quien recurre observa que existe en esta fase del proceso un punto controvertido en cuanto a la subsunción que realiza el a qua y que en definitiva es la que da origen a la medida impuesta, en este sentido es oportuno traer a colación lo expuesto por el Maestro E.B., referente a la subsunción, en su obra titulada "MANUAL DE DERECHO PENAL", donde señala:

"La subsunción. La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción. Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que este contiene. En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga".

El Ministerio Público sostiene que existen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por el imputado FRANKLlN JOSE COlMENAREZ Gil, encuadra en lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico /lícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, por lo tanto se discrepa del criterio en cuanto a la calificación jurídica dada por el a qua, ya que solo analizó el peso de la sustancia incautada al imputado F.J.C.G., sin observar los fundados elementos de convicción que existen en la presente causa y que hacen presumir su participación en el injusto que se le atribuye.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que deben verificarse para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad por parte del Tribunal de Primera Instancia, en el caso que nos ocupa se constato la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señalara el A qua en su decisión, por lo que debe verificar esta Corte sí se cumplen con los requisitos que se deben sumar para la aplicación de la medida privativa de libertad dada la calificación jurídica por el Ministerio Público. A tal efecto, se debe analizar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, hecho punible que el Ministerio Público califica y ratifica como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ordinal 10 del artículo 250); y en lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible (ordinal 2°), y de los cuales se desprenden con el acta policial de los funcionarios actuantes en el procediendo, con la declaración de los testigos presénciales en la visita domiciliaria adminiculado con la prueba de orientación suscrita por el toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de tal manera que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris.

En lo concerniente a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar el periculum in mora, en este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado respecto al peligro de fuga lo siguiente:

…omisis…

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 03-08-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado F.J.C.G., y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 03-08-09, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano F.J.C.G., y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso

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Por su parte, el Abg. J.Á.A., en su condición de Defensor Privado del imputado, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

PUNTO PREVIO

Observa esta Corte, que la audiencia oral de presentación de los imputados C.M.C.L. Y FARNKLÍN JOSÉ COLMENAREZ GIL fue celebrada en fecha 03 de agosto de 2009, el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 10 de agosto de 2009, el emplazamiento de la defensa se realizó en fecha 19 de agosto de 2009, y, el cuaderno especial de apelación fue remitido a esta Alzada en fecha 10 de febrero de 2010, sin las copias correspondientes, en razón de lo cual el Tribunal de Control Nº 2 a cargo de la Juez, ABOGADA MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, no observó el lapso contenido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que una vez emplazada a la otra parte para que conteste el recurso o promueva pruebas dentro de los tres días siguiente, el Juez o Jueza sin más trámite, deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones dentro del plazo de veinticuatro horas para que ésta decida, formando un cuaderno especial con las copias de las actuaciones pertinentes para no demorar el procedimiento; de allí que se le hace un llamado de atención a dicho Tribunal para que, en lo sucesivo, evite paralizar las causas sometidas a su trámite, por cuanto ello ocasiona violación de la tutela judicial efectiva de los administrados, la celeridad procesal y el derecho a la defensa.

Igualmente, se le hace un llamado de atención a la Juez de Control Nº 03, ABOGADA A.I.G., quien hizo caso omiso a las peticiones realizadas por el Tribunal Segundo de Control al solicitar las actuaciones para formar el correspondiente Cuaderno Separado de Apelación, lo que constituye una grave infracción al mandato constitucional contenido en el único aparte del artículo 136 y a los deberes inherentes dentro de la administración de Justicia, que pese a cualquier justificación debe prevalecer el interés de cumplir con un debido proceso en salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el ABG. P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 03 de agosto de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano F.J.C.G., conforme a los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, solicitando el cambio de calificación del delito a DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES y por ende la revocación de la decisión impugnada con imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Así planteadas las cosas por el representante fiscal, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso.

Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente:

…En lo que respecta al imputado F.J.C., este Tribunal una vez analizadas las actas procesales y vivenciado lo suscitado en la sala de audiencia, estima que de el legajo de actuaciones que produjo el Ministerio Público junto a su solicitud, resulta acreditada la existencia y comisión del hecho punible previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no esta prescrita por cuanto sucedió en fecha 01/08/2009, siendo aproximadamente las 9:00 de la mañana; también es cierto que existen elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí emite opinión, que el imputado tuvo participación como causante del hecho; por haberle incautado dentro de su cartera un envoltorio pequeño, elaborado en material sintético de color negro cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de 1 gramo con 200 miligramos, de acuerdo a la prueba de orientación, realizada por el experto el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; sin embargo, para esta juzgadora, en l (Sic) circunstancia especifica; no se encuentran cubiertos de manera concurrente los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°,2° y 3° Y 251 ordinales1° (Sic) ,2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal: como para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no existir la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el imputado F.J.C., se encuentra residenciado en el Barrio Santa María, calle Libertador, casa Sin número de esta ciudad de Barinas (Sic), y el asiento principal de sus intereses, se encuentran en esta jurisdicción; aunado a la voluntad de colaborar con la investigación; así como, se aprecia buena conducta predelictual por no constar en actas documento que desvirtúe tal situación y por cuanto el tipo penal acreditado por este Tribunal, prevé una pena cuyo limite máximo no excede de diez años, tal como lo dispone los artículos 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en atención a los Principios Procesales de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad contenidos en los artículo 98 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que permite establecer procedente la aplicación de una Medida que resulte Menos Gravosa que la privación de libertad, siendo la misma una medida de coerción personal; por lo que se considera pertinente por considerar que con esta medida se garantiza la finalidad del proceso; decretar Medida Cautelar Sustitutivo a la Privación de Libertad de posible cumplimiento; a el imputado F.J.C.; las establecidas en el artículo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo al régimen de presentación cada 08 días por ante la Alguacilazgo de esta sede judicial y Prohibición de salida de la Circunscripción del Estado Portuguesa, a tal efecto, se acuerda la correspondiente boleta de libertad por Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para el antes imputado de autos

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Del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de agosto 2009, la cual cursa a los folios 14 y 15 de la causa original, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano F.J.C.G., por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes al practicar una visita domiciliaria previa autorización expedida por un Tribunal de Control en una casa s/n, ubicada en el Barrio Santa María de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, donde le lograron incautar a la ciudadana C.M.C.L., un envoltorio elaborado en material sintético de color transparente de regular tamaño, contentivo de una sustancia color blanquecina, con un olor característico al de la droga, así como también un envoltorio elaborado en material sintético de color transparente de regular tamaño, contentivo de presunta cocaína, igualmente un colador doméstico, elaborado en material sintético de color rojo, un colador doméstico elaborado en metal, con mango de madera, marca “llko” y un utensilio de cocina tipo cuchara elaborado en material de metal, los cuales se encontraban impregnado de una sustancia pastosa de color blanquecina con olor característico a la de la droga; y al ciudadano F.J.C.G., un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo de presunta droga denominada cocaína; que luego de realizar el pesaje respectivo arrojó la primera sustancia incautada un peso bruto aproximado de treinta y un gramo con seis miligramos (31,6 gr.) y cinco gramos con cuatro miligramos (5,4 gr.), la segunda sustancia incautada un gramo con cuatro miligramos (1,4 gr.).

Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 01/08/2009, la cual riela inserta al folio treinta y dos (32) del cuaderno de apelación, realizada a la sustancia incautada al ciudadano F.J.C.G., reconocida como la MUESTRA C, se indica textualmente:

Muestra C: Un (01) envoltorio pequeño, elaborado en material sintético de color negro cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de un (01) gramo con cuatrocientos (400) miligramos y un peso neto de: un (01) gramo con doscientos (200) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos, para realizar análisis correspondientes para su identificación. (Subrayado y negrilla de la Corte).

Las muestras, signadas con las letras A, B y C, suministradas al ser sometidas a los reactivos scott y marquiz, resultaron ser positivos para cocaína, asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tienen efectos terapéuticos. (Subrayado y negrilla de la Corte).

Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita y el Acta de Investigación Penal, se desprende que al imputado F.J.C.G., le incautaron un (01) envoltorio con un peso neto de un (01) gramo con doscientos (200) miligramos de Cocaína.

Vista la cantidad de droga incautada al imputado de autos y el cambio de precalificación jurídica realizada por parte de la Juez de Control que subsume los hechos en el delito de Posesión de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala:

Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…

Con base en lo anterior, es importante resaltar la autonomía de este delito, el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión, cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades.

Así, el autor J.L.G., en su obra “Drogas”, Primera Edición, Año 2007, refiere que:

Se observan diversos casos, donde son negadas las posibilidades de imponer medidas cautelares sustitutivas, como se señaló anteriormente, negándose así, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a ciudadanos ya penados en sentencias definitivamente firmes, con la excusa poco jurídica y errónea que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad y por ende según lo establecido en el artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, y no se es claro sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional, de clasificar el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades como delito de lesa humanidad y no todos los delitos de droga

(p. 143)

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 19 de fecha 21 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, dejó asentado:

… a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuesto o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa.

Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias.

El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejante de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal…

El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal.

En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo.

En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

Con base en lo anterior, el quejoso de autos alega en su recurso, que la Juez de Control incurre en una errónea subsunción del tipo penal aplicable al cambiar la calificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público respecto a la Distribución Ilícita por Posesión Ilícita de la Sustancia Estupefaciente incautada.

Al respecto, observa esta Alzada que el fundamento invocado por la recurrida va referido a la cantidad expresada y delimitada en la propia Ley especial, que no hace otra cosa que establecer un máximo de peso de la sustancia ilícita para determinar el delito y que concatenado con lo descrito en el acta de investigación penal y en la experticia química permitió corroborar que la sustancia incautada al ciudadano F.J.C.G. no excede de la prevista en el artículo 34 de la ley especial que rige la materia, en consecuencia mal podría calificarse por el delito de distribución, encontrándose la conducta subsumida en el tipo penal que prevé la citada disposición legal.

Así pues, al encontrarse la presente causa en la fase inicial del proceso (Fase Preparatoria), no le está dado al Juez de Control en un momento tan prematuro del proceso, valorar las pruebas de autos, máxime cuando se está en presencia de plurales y fundados elementos de convicción aportados al proceso como resultado de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, y cuya finalidad es comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió el hecho.

Ahora bien, le corresponde al Juez de Control como rector del proceso penal, no sólo aplicar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también verificar que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que la Juez a quo al determinar que la cantidad de Cocaína incautada al no sobre pasar de los dos (2) gramos para el caso de posesión de cocaína, cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, facultad por demás, que le está otorgada por la norma para determinar lo que pueda constituir una posesión o en definitiva una dosis personal cuando se presuma su consumo.

En cuanto al principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y que debe aplicar el juez siempre que vaya a imponer una medida de coerción personal, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que: “...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...”

De allí, que analizado como fue la precalificación jurídica dada por la Juez de Control a los hechos objeto de la presente causa, procede esta Corte a verificar si se adapta en derecho las medidas cautelares decretadas al imputado F.J.C.G., previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada (08) días por ante el servicio de Alguacilazgo, y la prohibición de salir del Estado Portuguesa sin la autorización del Tribunal.

Ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia Nº 635 del 21 de abril de 2008).

De manera que, está vedada la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, mas no se incluye el delito de posesión, que por ser autónomo e independiente, no se encuentra dentro de la esfera de prohibición que señala el máximo tribunal. Aunado a ello, la pena a imponer en este tipo de delito es de uno a dos años de prisión, para lo cual entra dentro de la previsión establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar que la Juez de Instancia usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales el dictamen judicial que merece el caso concreto; en consecuencia lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, confirmándose la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2, con sede en Guanare, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano F.J.C.G., conforme a los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diecinueve (19) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

CJM/Nicolas.-

Exp.- 4138-10.