Decisión nº 224-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Julio de 2012

Incompetencia manifiesta del funcionario que practicó el procedimiento de verificación por extralimitación de las facultades y atribuciones que legalmente le han sido asignadas de acuerdo al perfil y el cargo con el que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en este sentido explica que el funcionario actuante D.H.L., titular de la cédula de identidad N° V- 9.244.860, posee el cargo de Profesional Administrativo, de allí que considere que no se encuentra facultado, y capacitado para realizar procedimientos de verificación y fiscalización, y que no puede pretenderse en el presente caso, que la sola p.a. sea suficiente para realizar el procedimiento de verificación, ya que el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO no tiene atribuidas esas funciones en el manual descriptivo de cargos aprobado por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT.

vicio de incompetencia de la jefe de la División de Fiscalización para suscribir la resolución de imposición de sanción, considera que el nombramiento debió hacerse mediante p.a. y no a través de un oficio y punto de cuenta, que a su parecer pudiese tener efecto solo dentro de la institución, ya que es un acto que tiene efectos hacia terceras personas. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.

Vicio de errada interpretación y aplicación del artículo 90 de la ley de impuesto sobre la renta y 102 numeral 1 primer aparte del código orgánico tributario.

Vicio de falso supuesto por errada interpretación de la norma que establece la obligación de llevar y mantener en el establecimiento un registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios

Vicio de falso supuesto en la conformación de la sanción por llevar el libro de inventarios con atraso superior a un mes.

Vicio de inmotivación por no renovar el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF).

Vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos para imponer la sanción por no mantener en el establecimiento los formatos elaborados por imprentas autorizadas, en el caso de que las máquinas fiscales se encuentren inoperantes o averiadas.

Nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción por estar viciada de ilegalidad por mala aplicación del concurso de ilícitos previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/00632/2011-00233, de fecha 28 de Febrero de 2011:

1.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL LIBRO DE ACTAS DE LA JUNTA DE ADMINISTRADORES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 90 de la (del) LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/12/2010 y 31/12/2010; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 1 Primer Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 50,00 Unidades Tributarias equivalente a tres mil doscientos cincuenta Bolívares (Bs.3.250,00),por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por el (la) Contribuyente.

2.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS, en contravención a lo establecido en el (los) articulo(s) 90 de la (del) LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y 177 DE SU REGLAMENTO, correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/12/2010 y 31/12/2010; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 1 Primer Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 50,00 Unidades Tributarias equivalente a tres mil doscientos cincuenta Bolívares (Bs. 3.250,00), por cuanto se trata de la Primera infracción de esta índole cometida por el (la) Contribuyente).

3.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE LLEVA EL LIBRO DE INVENTARIOS CON ATRASO SUPERIOR DE UN (1) MES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 90 de la (del) LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, correspondiente al (a los) ejercicio (s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/01/2010 y 31/12/2010; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 100,00 Unidades Tributarias equivalente a siete mil seiscientos Bolívares (Bs. 7.600,00), por cuanto se trate de la Quinta Infracción de esta índole cometida por el (la) Contribuyente, tal como consta en Acta(s) Fiscal(es) levantadas como resultado de las(s) Providencia(s) Administrativa(s) N° 2332 DE FECHA 06/05/2009, 2334 DE FECHA 13/04/2007, 2861 DE FECHA 01/06/2005.

4.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE NO RENOVO EL CERTIFICADO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE INFORMACION FISCAL (RIF), en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 9 de la (del) PROVIDENCIA N° 0073 DEL 06/02/2006 “QUE DISPONDE LA CREACION Y FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO UNICO DE INFORMACIÓN FISCAL” correspondiente al (a los) ejercicio(s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/03/2010 y 31/03/2010.

5.- Que LA (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS MEDIANTE MAQUINAS FISCALES, PERO NO MANTIENE EN EL ESTABLECIMIENTO LOS FORMATOS ELABORADOS POR IMPRENTAS AUTORIZADAS, EN EL CASO DE QUE TALES MAQUINAS SE ENCUENTREN INOPERANTES O AVERIADAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 11 de la (del) PROVIDENCIA N° SNAT/2008/0257 NORMAS GENERALES DE EMISION DE FACTURAS Y OTROS DOCUMENTOS, correspondiente al (a los) ejercicio (s) o (los) periodo(s) comprendido(s) entre 01/12/2010 y 31/12/2010; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 30,00 Unidades Tributarias equivalente a Mil Novecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 1.950,00), calculada en su termino medio, conforme a lo establecido en la mencionada norma, en concordancia a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de no existir circunstancias atenuantes y/o agravantes que considerar en el presente caso.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 28 al 40, consta Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/00251/2011-00159, de fecha 16 de Febrero de 2011, junto con sus respectivas planillas de liquidación.

Del folio 41 al 47, riela copia del acta de recepción y verificación inmediata de deberes formales N° 00251/02, de fecha 02-02-2011, debidamente notificada.

Del folio 48 al 49, se halla copia de la factura N° 000068, de fecha 11-01-2010, emitida por la empresa Inversiones Impre-Express, C.A., a nombre de la Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico La Coromoto C.A., donde le facturan 10 talonarios duplicados para nota de crédito numerado desde N° 000001 hasta 000500 control N° 00-001001 hasta N° 00-001500.

Del folio 50 al 53, se encuentra copia de la declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta de la recurrente, correspondiente al ejercicio económico del 01-01-2010 hasta el 31-12-2010.

Del folio 54 al 67, consta acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico La Coromoto, C.A., de fecha 14 de Septiembre de 2004, donde se desprende el carácter de presidente que ostenta el ciudadano H.R.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-16.879.416, asimismo consta el Registro Mercantil.

Del folio 68 al 70, riela copia de la P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2011/ISLR-IVA/00251, de fecha 31-01-2011, así como del acta de requerimiento 00251/02, de fecha 02-02-2011, debidamente firmada.

Del folio 77 al 152, se halla copia certificada del expediente administrativo constante de:

- P.A. (Verificación), de fecha 31/01/2011.

- Acta de Requerimiento Nro.00251/01, de fecha 02/02/2011.

- Acta de Recepción y Verificación Inmediata de Deberes Formales Nro.00251/02, de fecha 02/02/2011.

- Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico Hacienda Coromoto C.A.

- Registro Mercantil de la recurrente Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico Hacienda Coromoto C.A., y acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 14-09-2004.

- Comprobante de pago del Impuesto Sobre la Renta de fecha 26-03-2010.

- Declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio económico del 01-01-2009 al 31-12-2009.

- Diario general, contabilización de ingresos y egresos de Diciembre de 2010.

- Mayor analítico a Diciembre de 2010.

- Estado de Resultado del 01-01-2009 al 31-12-2009.

- Balance General al 31-12-2009.

- Declaración sobre actividades económicas.

- Certificados electrónicos de recepción de declaraciones por Internet de IVA, correspondiente a los periodos de noviembre y diciembre de 2010.

- Libro de compras y de ventas correspondiente a los periodos octubre, noviembre y diciembre de 2010.

- Factura N° 000878, emitida por la Lcda. Lizaira Velasco Álvarez, a nombre de la recurrente, por concepto de honorarios, contabilidad del mes de Noviembre de 2010.

- Factura de compra N° 003021, de fecha 30-12-2010, emitida por la Sociedad Mercantil Distribuidora Pispirillo, C.A., a nombre de la recurrente.

- Reporte Z de la máquina fiscal de la recurrente correspondiente a los días 29 y 30 de Diciembre de 2010.

- Libro de control reparación y mantenimiento de la máquina fiscal.

- Registro de Información Fiscal.

- Consulta del estado de cuenta.

- Tabla resumen de liquidaciones.

- Informe fiscal.

- Relación de documentos que conforman el expediente.

- Auto de cierre de expediente.

- Auto de inserción de documentos al expediente.

- Auto de cierre de expediente.

Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden claramente los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 121 numeral 2, 124, 145, 152, 169, 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, mediante P.A. N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2011/ISLR/IVA/00251, procedió a realizar un procedimiento de verificación a la Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico Hacienda la Coromoto, C.A., para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011 en materia de Impuesto sobre la Renta y para los periodos fiscales desde Enero 2010 hasta Febrero 2011, en materia de Impuesto al Valor Agregado, obteniendo como resultado que el contribuyente: 1) no lleva el libro de actas de la junta de administradores, 2) no lleva el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, 3) lleva el libro de inventarios con atraso superior de un (1) mes, 4) no renovó el certificado de inscripción en el registro de Información Fiscal (RIF), 5) emite facturas mediante máquinas fiscales, pero no mantiene en el establecimiento los formatos elaborados por imprentas autorizadas, en el caso de que tales máquinas se encuentren inoperantes o averiadas.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

IV

INFORMES DE LAS PARTES

EL REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, el apoderado de la Procuraduría General de la República, abogado Wenrry H.G.M., inscrito el Inpreabogado con el Nro. 115.886, presentó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes argumentos:

Omisis…

Se determina claramente que el órgano de la Administración Tributaria no es incompetente, como el funcionario actuante por cuanto se encuentra adscrito al SENIAT.

Omisis…

Es importante traer a colación el criterio sentado por este honorable tribunal superior de lo contencioso tributario en sentencia de aclaratoria correspondiente al expediente 2234, de fecha 13-05-2011, donde indica que no hay ningún tipo de incompetencia.

Omisis…

De la revisión al acto administrativo por esta Representación Fiscal se observa, que la funcionaria no sustenta su titularidad en un punto de cuenta como lo alude el recurrente, las siglas identifican un acto administrativo definitivo, el cual no puede ser calificado como un acto de trámite, como si lo es la naturaleza del punto de cuenta tal cual como lo ha indicado nuestro m.T. en Sala Constitucional sentencia Exp. N° 11-1107 de fecha 01712/2012: “A l respecto advierte esta Sala, que el término “Punto de Cuenta” responde a la noción de acto administrativo de trámite entendido este como todo acto preparatorio del acto administrativo final, a tráves del cual un órgano de inferior jerarquía presenta una proposición a la consideración de un órgano superior dentro de la Administración Pública, de modo que es el acto emanado de la máxima autoridad, el acto administrativo firme que pudiera ser objeto de impugnación”.

Omisis…

Es de hacer de su conocimiento ciudadana juez que en los dos primeros alegatos de incompetencia ya es reiterada la jurisprudencia y el criterio de este honorable tribunal al aclarar que no existe incompetencia, a lo que la representación legal del contribuyente de manera contumaz sigue alegando, tratando de desvirtuar el actuar a derecho de la administración tributaria.

Omisis…

De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, ES NECESARIO QUE RESULTE TOTALMENTE FALSO EL SUPUESTO O LOS SUPUESTOS QUE SIRVIERON DE FUNDAMENTO A LO DECIDICO. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.

Omisis…

En el presente caso, el recurrente no tiene soporte que sustente tal inmotivación y que justifiquen su legalidad, con el referido alegato se colige entonces, que el contribuyente, esta imputando al acto administrativo recurrido el vicio de falso supuesto, específicamente el que ha sido calificado por la doctrina como falso supuesto de hecho, razón por la cual esta Representación Fiscal desestima el alegato del recurrente referido al vicio de inmotivación contenido en el acto administrativo recurrido.

En virtud de lo anteriormente expuesto, procede la administración a conocer el aducido vicio de falso supuesto y al respecto cabe señalar lo siguiente:

Omisis…

La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y al derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Omisis…

Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano H.R.M.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.879.416, con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “BAR Y RESTAURANTE CENTRO HIPICO HACIENDA LA COROMOTO, C.A., y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

Incompetencia manifiesta del funcionario que practicó el procedimiento de verificación por extralimitación de las facultades y atribuciones que legalmente le han sido asignadas de acuerdo al perfil y el cargo con el que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en este sentido explica que el funcionario actuante D.H.L., titular de la cédula de identidad N° V- 9.244.860, posee el cargo de Profesional Administrativo, de allí que considere que no se encuentra facultado, y capacitado para realizar procedimientos de verificación y fiscalización, y que no puede pretenderse en el presente caso, que la sola p.a. sea suficiente para realizar el procedimiento de verificación, ya que el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO no tiene atribuidas esas funciones en el manual descriptivo de cargos aprobado por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT.

Al respecto es necesario explicar que ha sido criterio de este tribunal el sostener que a raíz del desarrollo de la carrera del funcionario y de cubrir las necesidades del servicio dentro de la unidad correspondiente de la administración pública, se crea la prioridad de designar cualquier funcionario adscrito a la Administración Tributaria para la práctica del procedimiento de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, de igual forma coincide en señalarse que no existe prohibición jurídica alguna para que cualquier funcionario de la Administración Tributaria adscrito al área correspondiente pueda ejercer las funciones verificadoras, de allí que deba considerarse que el funcionario actuante esta facultado para el ejercicio de la función encomendada en virtud de poseer el cargo de profesional administrativo de la División de Fiscalización. Y así se decide.

vicio de incompetencia de la jefe de la División de Fiscalización para suscribir la resolución de imposición de sanción, considera que el nombramiento debió hacerse mediante p.a. y no a través de un oficio y punto de cuenta, que a su parecer pudiese tener efecto solo dentro de la institución, ya que es un acto que tiene efectos hacia terceras personas. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.

Considera la recurrente que el nombramiento de la suscrita funcionaria no cumplió con el requisito de publicación en Gaceta Oficial, razón por la cual se ha violado lo dispuesto en el Artículo 72 y 26 de la LOPA y 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y solicita su nulidad de conformidad con el numeral 4 del Artículo 19 de la misma ley. Así mismo, al no haberse publicado en gaceta oficial acarrea la inexistencia o invalidez del acto de nombramiento y la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción.

A los fines de resolver el alegato anterior se reitera el criterio sostenido por este despacho en sentencias previas a saber: Caso: RAPID LUB SAN C.C.., y disponible en http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2011/julio/1324-20-2285-265-2011.html; Caso: H.A.J.G., (FONDO DE COMERCIO CASTIJUNIOR), disponible en http://tachira.tsj.gov.ve/decisiones/2011/diciembre/1324 cuyo criterio es el siguiente:

Vicio de nulidad absoluta por falta de competencia manifestando que la funcionaria que suscribió el acto inicial del procedimiento llámese P.A. no tiene competencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no señalan la publicación en la Gaceta Oficial el cargo que representa la ciudadana M.C.R., firmando una P.A. en blanco, dejando a libre discrepción de la funcionaria a quien verificar, incumpliendo con la obligación de publicar los nombramientos de los funcionarios públicos que emiten actos que afecten o beneficien a terceros, en la Gaceta Oficial, razón por la cual se hace incompetente.

Omisis…

En relación al alegato esgrimido por la contribuyente referido a la falta de competencia.

Omisis…

Ahora bien, el artículo 2 de la Resolución N° 913 de fecha 06-02-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.398 de fecha 06-03-2002, atribuye en forma expresa a los Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, la competencia para firmar los actos provenientes del procedimiento de verificación establecido en el título IV, capitulo II, sección quinta del Código Orgánico Tributario, según las materias sobre las que recae su competencia de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT.

Tenemos así, que mediante memorando N° SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/D-504-007543 de fecha 22/10/2008, Punto de Cuenta N° 2455 de fecha 21/10/2008, se designó a la ciudadana M.C.R., como Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes para ejercer funciones establecidas en dicho artículo 98 de la resolución 32, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los datos exigidos en el numeral 7 del citado artículo.

Finalmente se concluye, haciendo del conocimiento de la contribuyente, que el nombramiento de jefe de División, es un acto de efectos particulares que no necesita publicación en Gaceta Oficial, en consecuencia su falta de publicación no invalida el acto de verificación fiscal, es un medio probatorio nada más, desestimando este despacho el alegato esgrimido por la contribuyente, por considerarse impertinente. Y así se declara. (subrayado del Tribunal)

Pues bien, del contenido de las referidas sentencias, es evidente que no se configura en la presente causa el vicio incompetencia, en consecuencia, se desecha el alegato, y así se decide.

Vicio de errada interpretación y aplicación del artículo 90 de la ley de impuesto sobre la renta y 102 numeral 1 primer aparte del código orgánico tributario.

En torno a la multa considera que el artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en el cual se fundamentó la administración tributaria no se desprende la obligación de los contribuyentes de llevar un libro de actas de la junta de administradores. De ahí que, alude que la Administración Tributaria se extralimitó de sus funciones al sancionar a su representada dichos deberes formales sin estar contemplados en la ley especial tributaria.

Quien juzga a los fines de resolver la presente controversia considera necesario realizar una lectura concatenada de lo previsto en el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y del artículo 260 del Código de Comercio:

Ley de Impuesto Sobre la Renta:

Artículo 90. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan. (Subrayado propio)

Código de Comercio:

De la Contabilidad Mercantil

Artículo 32.- Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.

De los Administradores

Artículo 259.- Los administradores exigirán a los promotores, y éstos les entregarán todos los documentos y la correspondencia referentes a la compañía y su constitución.

Artículo 260.- Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar:

1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga.

2º El libro de actas de la asamblea.

3º El libro de actas de la Junta de administradores.

Cuando los administradores son varios se requiere, para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa, los presentes deciden por mayoría de número.

Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimara conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones.

Del análisis de las normas antes descritas, es preciso resaltar que el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, expresa claramente que los libros de contabilidad obligatorios, están descritos en el Código de Comercio de Venezuela, y en su artículo 32 establece que todos los comerciantes deben llevar obligatoriamente, el libro diario, el libro mayor y el libro de Inventarios, y los libros auxiliares que estime conveniente utilizar, ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Para los efectos legales, se entiende por libros de comercio los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el entendimiento de aquellos, es claro que las normas se están refiriendo a la especie de libros de comercio en este caso de contabilidad, la norma indica claramente que son todos aquellos libros de los cuales se desprenda.

A su vez, el Código de Comercio en su artículo 260, hace referencia, que adicionalmente que los administradores de la compañía deben llevar: El libro de accionistas, de actas de asamblea y el libro de actas de la junta de administradores, dicha norma se halla ubicada dentro de las disposiciones que como lo indican las normas antes citadas, tiene por finalidad exclusiva la de dar testimonio de todo lo acaecido en las reuniones del órgano máximo de dirección de las sociedades, esto es, la Asamblea General de Accionistas o la Junta de Socios, representado en la Junta Directiva. Estos libros son el relato histórico, no cifrado, de aspectos administrativos, económicos, jurídicos y de todo cuanto tiene que ver con el desarrollo del objeto social de la empresa.

Establecido que los libros bajo estudio ostentan el carácter de libro de comercio más no de contabilidad, que aunque parten de diferente premisa el considerar que el libro de actas es un libro de contabilidad, por cuanto coinciden que los libros de actas pueden ser antecedente del registro contable o de las partidas asentadas, por tal motivo no se puede confundir, ya que la norma establecida en el Código de Comercio es clara al expresar que dichos libros lo llevan los administradores de la empresa destinados a reflejar lo acontecido en su parte administrativa.

De lo anterior sin duda alguna, surge que el contenido de los libros contables son distintos de los libros de actas de administradores, pues como ya se indicó, dichos libros tienen por finalidad exclusiva la de dar testimonio de todo lo acaecido en las reuniones relativas a la administración de la Compañía Anónima, y no para facilitar el control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, y las normas expresas de contabilidad.

Es importante destacar, que la Administración Tributaria al momento de imponer nuevas sanciones a determinados incumplimientos, debe hacer de pleno conocimiento a todos los contribuyentes, ya sea a través de un comunicado, providencia entre otros, de estos nuevos operativos y campañas.

En conclusión: Primero: Se deja bien claro que las Sociedades Mercantiles deben obligatoriamente llevar los libros establecidos en el Artículo 260 del Código de Comercio, entre los cuales está el libro de actas de asambleas, libro de actas de la junta de administradores y un libro de accionistas. Segundo: Que la administración tributaria tiene toda la facultad de solicitar la exhibición de dichos libros de conformidad con el Artículo 121 Nral 2, 127 Numeral 3 y el Artículo 102 del Código Orgánico Tributario. Tercero: Que si bien es cierto este libro no tiene relación con la contabilidad de la empresa, sí tiene interés fiscal a los fines de determinar por ejemplo la responsabilidad solidaria de los administradores y cualquier otra vinculación que tenga bien realizar la Administración Tributaria.

Sin embargo, este caso en particular nada dice la sanción sobre el fundamento legal, pues evidentemente no es el Artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en virtud de lo cual, así como tampoco lo es el artículo 102 numeral 1 del Código Orgánico Tributario fundamento utilizado por la Administración Tributaria, pues para que pueda ser sancionado con dicho Artículo el incumplimiento debe de estar tipificado en una ley tributaria y no en una ley mercantil como lo es el Código de Comercio, por tal motivo mas que la existencia de un vicio de errada interpretación y aplicación del Artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 102 del Código Orgánico Tributario, a opinión de quien aquí decide se encuentra configurado en el presente caso un vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual resulta forzoso para esta juzgadora anula la sanción por dicho concepto, y así se decide.

Vicio de falso supuesto por errada interpretación de la norma que establece la obligación de llevar y mantener en el establecimiento un registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios.

La recurrente indica que la Administración Tributaria no tomó en cuenta la actividad mercantil que realiza su representada, menciona además que las empresas de servicios no tiene costo de ventas por cuanto la utilidad neta fiscal se determina entre los ingresos obtenidos en el ejercicio y los gastos en que se incurrió para obtener dichos ingresos.

A los fines de decidir la controversia planteada, este tribunal juzga oportuno traer a colación lo que establece el Reglamento de Ley de Impuesto sobre la Renta:

Artículo 177. Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a llevar y mantener en el domicilio fiscal o establecimiento a través de medios manuales o magnéticos cuando la Administración Tributaria lo autorice, la siguiente información relativa al registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, mensuales, por unidades y valores así como, los retiros y autoconsumo de bienes y servicios.(Subrayado nuestro)

Tal como lo establece el artículo, es de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes, responsables y terceros, llevar y mantener el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios en el domicilio fiscal o establecimiento, así como los retiros y autoconsumo de bienes y servicios.

De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se observa que la Administración Tributaria impone sanción en la cantidad de cincuenta (50 U.T), a la Sociedad Mercantil Bar y Restaurant Centro Hípico Hacienda La Coromoto, C.A., en razón de que no lleva el registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, tal como se desprende del acta de recepción y verificación inmediata de deberes formales que corre inserta al folio 43.

Ahora bien; tal como ya se indicó, la recurrente considera que la Administración Tributaria no tomó en cuenta la actividad mercantil que realiza su representada, además que las empresas de servicios no tienen costos de ventas por cuanto la utilidad neta fiscal se determina entre los ingresos obtenidos en el ejercicio y los gastos en que se incurrió para obtener dichos ingresos.

Así pues, en opinión de este tribunal es de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes llevar el registro de entrada y salida de mercancías, ya sea manual o computarizado, en tal sentido, el argumento utilizado por la recurrente es insostenible, ya que debió cumplir con el deber formal que establece el artículo 177 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la contribuyente no puede excusarse de no cumplir con el deber formal a razón de que la actividad de la empresa de servicios de restaurant los bienes que se adquieren son transformados y forman parte de la prestación del servicio. De allí, que la interpretación para el quien juzga del referido artículo, es bien clara al expresar que los contribuyentes deben llevar “la información relativa al registro detallado de entradas y salidas de mercancías de los inventarios, mensuales, por unidades y valores así como, los retiros y autoconsumo de bienes y servicios”. Todo lo cual, la omisión del contribuyente se subsume dentro del supuesto legal de un incumplimiento de un deber formal, ya que el artículo 177 ejusdem fue creado con el objeto de controlar las entradas y salidas de mercancías, el cual, como ya se explicó no vulnera norma constitucional alguna, en consecuencia, se ratifica la sanción y así se decide.

Vicio de falso supuesto en la conformación de la sanción por llevar el libro de inventarios con atraso superior a un mes.

Aduce que existe un vicio de falso supuesto en la conformación de la sanción, sosteniendo que a la fecha en que se llevó a cabo la verificación 02 de febrero de 2011 la empresa no había concluido el proceso de cierre del ejercicio afirmando que ello ocurrió en fecha 16 de marzo de 2011, fecha en que se presentó ante la administración tributaria a través del portal fiscal la declaración de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio 2010.

Al respecto es preciso explicar que el cierre del ejercicio no esta vinculado a la presentación de la declaración de Impuesto sobre la Renta, tal y como lo pretende hacer ver la recurrente, por lo tanto la fecha de la presentación de la declaración de impuesto no puede ser la referencia para determinar si ha habido o no retraso, puesto que una vez cerrado el ejercicio esto es el 31 de diciembre de 2010 el recurrente debió actualizar sus libros realizando las operaciones correspondientes, es decir, los balances generales y estados de ganancias y perdidas, dentro de los treinta días siguientes al cierre del ejercicio, así pues, al no haberlo realizado debe considerarse que el libro de inventarios se encontraba en estado de atraso y así se declara.

Vicio de inmotivación por no renovar el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF). Alega el recurrente en el escrito recursivo que la Resolución recurrida está viciada en su motivación, con infracción del artículos 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al efecto, resulta necesario traer a colación el artículo alegado, el cual alude lo siguiente:

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

…omisis…

5 Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

De la norma trascrita, se desprende claramente que todo acto administrativo de carácter particular deberá ser motivado, contener una expresión sucinta de los hechos y fundamentos de derecho.

La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa Nº 02274 de fecha 23 de noviembre de 2004, reitera:

En Jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

De acuerdo a lo expuesto, el vicio de inmotivación se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho del acto administrativo, ahora bien, en el caso de autos observa esta juzgadora, que en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el número 2011-00159, de fecha 16-02-2011 la Administración detalla:

1º El fundamento jurídico, por el cual se le impone la sanción.

“En contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 9 de la (del) PROVIDENCIA N° 0073 DEL 06/02/2006 “QUE DISPONE LA CREACION Y FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO UNICO DE INFORMACIÓN FISCAL”

2º El incumplimiento del deber formal.

“EL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE NO RENOVÓ EL CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE INFORMACION FISCAL (RIF).

3º La multa consistente de 15 UT. de conformidad con el artículo 107 del Código orgánico Tributario, aplicandole la respectiva concurrencia.

4º Ordena expedir la planilla de pago por la cantidad de la multa impuesta.

POR LO ANTES EXPUESTO, EXPIDASE A CARGO DEL (DE LA) CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE ANTES IDENTIFICADO (A) PLANILLA DE PAGO POR CONCEPTO DE MULTA POR EL MONTO INDICADO…

5º En caso de estar inconforme con el acto administrativo, se le explica los recursos que puede ejercer consagrados en el Código Orgánico Tributario, y los plazos para interponerlos.

EN CASO DE INCONFORMIDAD CON EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO EL (LA) CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE PODRA EJERCERLOS RECURSOS QUE CONSAGRA EL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO EN SUS ARTÍCULOS 242 Y 259, DENTRO DE LOS PLAZOS PREVISTOS EN LOS Artículos 244 Y 261 EJUSDEM…

Lo anterior es muestra patente, que las resoluciones contienen tanto los fundamentos de hecho como de derecho, y que la Administración no incurrió en el vicio de inmotivación, motivo por el cual se desecha el alegato de la recurrente. Y así se decide.

Vicio de falso supuesto por errada apreciación de los hechos para imponer la sanción por no mantener en el establecimiento los formatos elaborados por imprentas autorizadas, en el caso de que las máquinas fiscales se encuentren inoperantes o averiadas.

Considera que al momento de la verificación si poseía los talonarios con las facturas elaboradas por la imprenta autorizada, al respecto deja claro esta juzgadora que al momento de ser requeridos por el fiscal actuante no fueron presentados pues al folio 83 consta lo siguiente:

22. Facturas de Ventas y Otros Documentos

Observaciones:

El Sujeto Pasivo emite facturaciones por medio de la máquina fiscal, la misma no mantienen los talonarios alternos en el establecimiento en caso de inoperatividad de la máquina fiscal.

Por lo anterior, es evidente que no fueron presentados al momento de la verificación.

Ahora bien la administración sanciona de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario y de la revisión de la mencionada sanción se desprende que la Administración incurrió en una errada aplicación de la norma en virtud de que fundamenta la sanción aplicable en el ilícito genérico establecido en el articulo 107 del Código Orgánico Tributario, siendo suficientemente claro que lo procedente en este caso es aplicar lo previsto en el numeral 1 del articulo 104 ejusdem, en el cual se establece:

Artículo 104

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

1 No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.

Así pues, debe anularse la sanción impuesta y modificar el monto de la misma a las 10 UT establecidas en la norma correctamente aplicada, considerando además la concurrencia debida. Y así se decide.

Nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción por estar viciada de ilegalidad por mala aplicación del concurso de ilícitos previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Debiendo aplicarse el artículo tal cual se establece en la norma, la sanción mas alta aumentada con la mitad de las otras sanciones, en el caso de autos las sanciones confirmadas serian las siguientes:

ILÍCITO

SACION APLICABLE

Concurrencia

Art. 81 Cot. 50%

EL CONTRIBUYENTE LLEVA EL LIBRO DE INVENTARIOS CON ATRASO SUPERIOR DE UN (1) MES 102 # 2

100 UT.

100 UT. por ser la mayor

EL CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL LIBRO DE ACTAS DE LA JUNTA DE ADMINISTRADORES 102 # 1

50 UT.

ANULADA

EL CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS

102 # 1

50 UT.

25 UT.

EL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE NO RENOVO EL CERTIFICADO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE INFORMACION FISCAL

107

30 UT.

15 UT.

TOTAL 140,00 UT

Sanción modificada:

EL CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS MEDIANTE MAQUINAS FISCALES, PERO NO MANTIENE EN EL ESTABLECIMIENTO LOS FORMATOS ELABORADOS POR IMPRENTAS AUTORIZADAS.

104 # 1

10 UT.

5 UT.

TOTAL 5 UT

En lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1.-) PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la el ciudadano H.R.M.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.879.416, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil BAR Y RESTAURANT CENTRO HIPICO HACIENDA LA COROMOTO C.A., con domicilio fiscal en la Avenida Rotaria, casa S/N, Sector Hacienda La Coromoto, San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-30942206-5, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro.42, Tomo 12-A, en fecha 22 de Agosto de 2002, asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.528. En CONSECUENCIA SE MODIFICA la Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/00251/2011-00159

2.-) SE ANULAN LAS PLANILLA DE LIQUIDACIÓN NROS. 051001227002732, 051001225001636, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3.-) Se ordena a la Administración emitir planilla de liquidación por concepto de multa de acuerdo al cuadro siguiente:

EL CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS MEDIANTE MAQUINAS FISCALES, PERO NO MANTIENE EN EL ESTABLECIMIENTO LOS FORMATOS ELABORADOS POR IMPRENTAS AUTORIZADAS.

104 # 1

10 UT.

5 UT.

TOTAL 5 UT

4.-) SE CONFIRMAN las planillas de liquidación Nros. 051001225001635, 051001225001637, 051001227002731.

5.-) IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.

6.-) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de Julio de dos mil doce (2012). 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

M.J.A.S.

SECRETARIO TEMPORAL

EXP. N° 2527

ABCS/jamd