Decisión nº FG012008000431 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 10 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 10 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2004-010486

ASUNTO : FP01-R-2008-000108

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.A.

Causa Nº Aa. FP01-P-2004-010486

RECURRIDO: TRIBUNAL 4º EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, CIUDAD BOLÍVAR.-

RECURRENTE: ABG. R.H., Defensor Privado.

ACUSADO: J.R.I..-

DELITO SINDICADO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-P-2004-010486, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia incoado en tiempo hábil por el Abogado R.H., en su carácter de defensor privado, apelación ejercida a objeto de refutar la decisión proferida por el Tribunal Cuarto en funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, donde fuere condenado el acusado J.R.I. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 14 de Marzo de 2008, el Juzgado Cuarto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado B.S.C.B., publicó in extenso la sentencia mediante la cual condena al ciudadano acusado J.A.G. Y J.A. CONDOVA J.R.I.. En la descrita sentencia, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

… (Omissis)… tomando en cuenta las declaraciones de los testigos presénciales del ciudadano VALLADARES M.J., quien estaba en el interior de su casa y observa cuando el acusado J.C.R.I. empuñando una arma de fuego le disparo a corta distancia a la victima su hijastro K.J.M.N., este Argumento es constaste con el dicho del testigo J.M.O.P., quien manifestó haber observado cuando el acusado J.C.R.I. le disparo con una arma de fuego hacia su humanidad, esto se deduce de la lectura del Informe de Autopsia suscrito por el anatomopatologo forense L.S., Experto Profesional Especialista II, la cual riela al folio 121 de primera pieza de las presentes actuaciones y donde se certifico que la causa de muerte fue TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO (…) El arma quedo depositada de respectivo resguardo. La concha y proyectil quedaron depositados en el área de futuras comparaciones. Es decir que la motivación para demostrar la responsabilidad penal del acusado se verifica a través de varios elementos de prueba los cuales son la declaración del ciudadano Valladares Miguel quien observó cuando el acusado le disparo al Adolescente K.M., a corta distancia con un arma de fuego, con la declaración del ciudadano J.M.O., quien se encontraba reunido con el acusado J.C.R.I. y en compañía de la Victima, y además observo cuando el acusado le disparo luego de haberlo apuntado con una arma de fuego sin haber un motivo aparente, la declaración del experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta Localidad, funcionario L.M. el cual ratifico su experticia 011, en la cual señala que el arma en cuestión necesita para su accionar una fuerza equivalente en su gatillo a 4.500 kilogramos de presión para poder accionar el disparador del arma, y de la lectura del Protocolo de Autopsia L.S., Experto Profesional Especialista II, la cual riela al folio 121 de primera pieza, se aprecia cual fue la herida que le produjo la muerte a la Victima, a consecuencia del paso de un proyectil disparado por una arma de fuego, arma de fuego está que señalaron los testigos que hacia sido manipulada por el acusado J.C.R.I.. (…) Del cargo de Porte ilícito de Arma de fuego; evidentemente cuando se produce la aprehensión del acusado J.C.R.I., este según sus dichos durante el desarrollo del debate hace entrega del arma de fuego de fuego utilizada para cometer el homicidio en contra de la victima, Kristrofer Montejo señalando pormenorizadamente que en efecto, si portaba un arma de fuego en el momento que el cual le había disparado al ciudadano en cuestión , y luego había entregado la misma a las Autoridades de Policía, por otra parte, durante el desarrollo del debate este Tribunal pudo apreciar la declaración del ciudadano J.L.R., quien había manifestado entre otros particulares (…) DISPOSITIVA: Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Penal Cuarto de Juicio del Circuito judicial Penal del Estado Bolívar (…) CONDENA al ciudadano J.C.R.I. Venezolano titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.478.052, y actualmente recluido en el Internado Judicial de Vista Hermosa, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 405 y 277 todos del Código Penal; el mismo deberá cumplir una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias legales correspondientes. Se exonera al acusado del pago de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 254 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Queda vigente la Medida Judicial Privativa de Libertad que recae en contra del acusado, manteniéndose como lugar del reclusión el Internado Judicial de Vista Hermosa hasta tanto el Juzgado de Ejecución decida lo conducente… (Omissis)…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el Abogado R.H., Defensor Privado; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 14 de Marzo de 2008; y lo rebate con los siguientes argumentos:

“… (Omissis)… PRIMERA DENUNCIA. Con apoyo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución y el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual llevó al juzgador de la recurrida a fundar la sentencia condenatoria en una prueba incorporada con violación del debido proceso, ya que la prueba documental (Protocolo de Autorpsia), incorporada por su lectura, no fue promovida por ninguna de las partes ni mucho menos admitida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar. (…) Esta decisión del Tribunal de Control, quedó firma, por cuanto no fue ejercido el recurso de apelación que se les concede a las partes contra toda negativa de prueba. De tal manera que ninguna de las actuaciones señaladas por los acusadores privados en los numerales visibles a los folios 101 y 102 de la 1ra pieza, fueron admitidas para el juicio. (…) concretas del derecho fundamental al debido proceso, es de eminente orden público. (…) SEGUNDO DENUNCIA. De conformidad con el numeral 3 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación por la arte de la recurrida del artículo 359 “eiusdem, por indebida aplicación, por cuanto la Experticia de Reconocimiento Técnico y Sensibilizador de Disparatador DEL Arma de Fuego, inserta al folio 77 de la 3 pieza, fue incorporada al proceso sin estar cumplido el presupuesto normativo estable en la referida disposición procesal, dando lugar al quebrantamiento de una forma sustancial del acto que dejó en indefensión al procesado. (…) TERCERA DENUNCIA. Con fundamento en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción por parte de la recurrida del artículo 277 del Código Penal, por indebida aplicación, en virtud de haber condenado la procesado a pesar de no encontrarse plenamente demostrado el cuerpo del delito tipificado en dicho norma sustantiva. (…) No puede dejar de recordarse que, el juzgador de la recurrida, en cuanto a las experticias, en su decisión se refiere al Protocolo de Autopsia que como prueba documental no fue promovido por las partes, ni el patólogo que lo suscribió rindió declaración en el proceso (…) CUARTA DENUNCIA. Con apoyo con el numeral 2 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de inmotivación, por contradicción en la motivación de la sentencia, en relación a la declaración testimonial del ciudadano VALLADARES M.J., acogida por la recurrida para establecer culpabilidad de procesado en la comisión del presunto delito de homicidio (…) QUINTA DENUNCIA. Con apoyo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el vicio de inmotivación de la sentencia, en relación al testimonio el ciudadano: J.M.O.P., apreciado por el Juzgador de la recurrida para establecer la culpabilidad de procesado en la comisión del presunto delito de homicidio intencional, por falta de análisis integral de su testimonio rendido de homicidio intencional, por falta de análisis integral de su testimonio rendido en la audiencia del juicio oral, violando lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 364del citado Código Orgánico. SEXTA DENUNCIA. Con apoyo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el vicio de inmotivación, por contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, respecto a la forma como fueron desestimados los testimonios promovidos por la Defensa con total alejamiento de las reglas de la sana critica, al extremo de que el Juzgador de la recurrida se desentiende del debido cercioramiento o convicción razonada, ya que de manera inexplicable alteró el resultado probatorio con perjuicio del procesado. (…) Por las razones que se dejan a disposición, la defensa concluye solicitándole muy respetuosamente a la honorable superioridad que cumplidos como sean los trámites procesales pertinentes, se sirva admitir el presente recurso de apelación y lo declare con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley… (Omissis)…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el Recurso de Apelación, el Abogado J.A.R.C., Fiscal Octavo del Ministerio Público; ejerció formalmente contestación, donde refuta lo siguiente:

… (Omissis)… Señala la defensa que la incorporación como prueba nueva de la experticia de sensibilidad del disparador de arma de fuego, fue realizada quebrantando de una forma sustancial de manera tal que deja en indefensión al imputado. A los largo de todo el debate oral y publico, desde el interrogatorio al acusado como a los testigos presentado por las partes que intervinieron en el juicio, se realizo la misma pregunta el arma se disparo sola, el acusado señalo que el arma de fuego tipo revolver se disparo sola, que el no tenia conocimiento que el arma se encontrara cargada, esta tesis fue sostenía (sic) por otros testigos de la defensa y a raíz de la duda, es deber de todas las partes buscar la verdad, a sabiendas por las máximas de experiencias que un revolver en poco probable que se dispare sin ejercer presión en el gatillo, sin que este pasado el martillo, para disipar este tipo de dudas se realizo una experticia que consistía ñeque los peritos nos informaran primero si el revolver se encontraba en buen estado de uso y conservación; dependiendo del resultado cuanta presión era necesaria para accionar el arma de fuego, esta prueba necesaria a todas luces aclara aquello que mencionara el acusado aduciendo que el arma se le había disparado, de aquí radica la importancia de la prueba cuestionada y que sirvió junto con las demás de basamento para lograr la condena del acusado por el delito atribuido por esta Representación Fiscal. (…) señala la defensa que la recurrida incurrió en vicio de inmotivación, porno (sic) señalar cuales eran las contradicciones en lasque (sic) incurrieron los testigos de la defensa pero para ello, basta con comparar las declaraciones realizadas en la fase de investigación y la rendida por ellos ante el Tribunal de juicio que conoció de la causa, allí broto el interés manifiesto por parte de los testigos de la defensa por ser todos amigos del acusado (…) SOLICITUD. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, por todo lo anteriormente expuesto, solicito declare sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por la representación de la defensa y en su lugar sea confirmada la sentencia impugnada por cuanto esta ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos por la ley… (Omissis)…

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La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 25 de Abril de 2008, se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó Audiencia Oral.

En fecha 20 de M. deD.M.O. (20/05/2008) día y hora establecido para la celebración de audiencia oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, constatada la comparecencia de las partes, a excepción del Abg. R.H., en su carácter de Defensor Privado, quien no compareció a pesar de encontrarse debidamente notificado, según boleta de notificación de audiencia consignada en fecha 19-05-08, cursante en el folio cincuenta y nueve (59) del presente sumario penal, motivado a ello, el Juez Presidente de Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones señala en la audiencia que, “…se ha establecido que con fundamento en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal prevalece el deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad o conformidad y vista la incomparecencia de la Defensa Privada, quien se encuentra debidamente notificada de la celebración de la Audiencia Oral el día de hoy, y a los fines de evitar retardo y dilaciones indebidas en el presente asunto, se acuerda pasar el presente asunto al estado de dictar la Sentencia correspondiente…”.

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del análisis y correspondiente cotejo del Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por el Abg. R.H., en su carácter de Defensor Privado del acusado J.C.R.I., contra la decisión emitida por el Juzgado Cuarto en Función de Juicio Del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, pronunciada en ocasión a la celebración del Juicio Oral y Público, de fecha 14 de Marzo del año en curso; así como del careo hecho con la contestación a la apelación dada por el Representante del Ministerio Público esta Corte de Apelaciones, concibe que el rumbo de la apelación interpuesta deviene en una total nulidad de la recurrida por las razones que de seguida se elucidan.

Esta Alzada tiene a bien destacar en cuanto a las solicitudes de la defensa en su escrito recursivo, que el mismo se funda en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto, nuestra ley adjetiva penal es taxativa cuando señala en su artículo 457, lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”; estimando este Tribunal colegiado traer a colación Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, Sent. Nº 204, de fecha 22-05-06, la cual señala: “…El recurrente en la presente denuncia alega indebida aplicación de los artículos 407, 80 y 82 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 416 eiusdem, es decir, denuncia el vicio de error en la calificación del delito (…) Al respecto ha dicho de la Sala, que cuando se alega el vicio de error en la calificación del delito es necesario que no se cuestionen los hechos acreditados…”; de la misma manera señala decisión de fecha 09-05-06, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en sentencia Nº 200, de Sala de Casación Penal que: “…La recurrente en la presente denuncia alega la violación de los artículos 84 y 460 del Código Penal reformado, por indebida aplicación, pero de la fundamentación del recurso se evidencia que pretende impugnar los hechos establecidos por el sentenciador de primera instancia. Al respecto ha sostenido esta Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se denuncie la indebida aplicación de una norma sustantiva penal, es decir, error de derecho en la calificación del delito, debe el recurrente estar conforme con los hechos establecidos por el sentenciador de primera instancia. Por otra parte, también ha señalado que los recurrentes tienen la obligación, cuando denuncien error de derecho en la calificación del delito, de expresar con toda precisión los hechos probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que esta Sala pueda constatar si estos corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta…”.

Al respecto, resulta necesario para esta Alzada establecer, con respecto a cada una de las denuncias apuntadas por el apelante, que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10-07-07, en el expediente 07-0241, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, emitió el siguiente pronunciamiento: “…el Juzgado a quo actuó conforme a derecho, toda vez que la consecuencia lógica de haber declarado con lugar los recursos de apelaciones interpuestos por la representación del Ministerio Público y por el acusador privado, era, como en efecto declaró, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, por cuanto las mencionadas apelaciones fueron fundamentadas en el cardinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso, de conformidad con el encabezado del artículo 457 eiusdem, la Corte de Apelaciones “anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez… distinto del que la pronunció…”; en atención a lo anterior tenemos que, si bien es cierto, el recurrente encuadra su acción rescisoria, en los supuestos 2º, 3º y 4º del artículo 452 Ejudem, como fue señalado anteriormente, y específicamente su tercera denuncia, la enmarca en el ordinal 4º del artículo 452 ya mencionado, por lo que en acatamiento al artículo 457 ejusdem, la consecuencia serìa una decisión propia, “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia…”; esta alzada observa al pronunciarse sobre esta denuncia, que la misma se encuentra estrechamente vinculada a los vicios observados en los contenidos Primero y Segundo del escrito recursivo, que suponen, la nulidad de la decisión viciada, pero además, contiene un vicio no advertido por el recurrente que hace igualmente anulable la decisión objetada, al respecto la Sala se pronuncia de la siguiente manera:

En cuanto a la primera denuncia formulada por el accionante, la cual encuadra en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe violación de los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del numeral 2º del artículo 339 también del Código Orgánico Procesal Penal, por haber fundado el Juzgador A quo, una sentencia condenatoria en una prueba incorporada con violación del debido proceso, aseverando el quejoso que, “…la prueba documental (Protocolo de Autopsia), incorporada por su lectura, no fue promovida por ninguna de las partes ni mucho menos admitida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar…”; al respecto se observa que de las actuaciones remesadas a esta alzada, se encuentra inserta desde el folio 56 hasta el folio 66, acusación formulada por el representante del Ministerio público, señalando en su escrito acusatorio, cinco (05) puntos, correspondiendo el punto numero cuarto, al ofrecimiento de la declaración del Experto, que realice el “Protocolo de Autopsia”, toda vez que fue solicitado en fecha trece (13) de septiembre del año 2006, siendo consignado en fecha veintidós (22) de Noviembre del año 2006, por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. De la misma manera se extrajo del escrito acusatorio presentado por el Acusador privado, Abg. I.A., cursante en el folio 94, hasta el folio 105, siete (07) puntos referidos a probanzas documentales, como: 1) Ofrecimiento para su lectura, del acta de novedad emanada del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas; 2) Ofrecimiento para su lectura, la prueba relativa al acta de Inspección Técnica del Cadáver, practicada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, científicas y Criminalísticas L.O. y H.P.; 3) Ofrecimiento para su lectura, relativa al acta de investigación penal de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, … 4) Ofrecimiento para su lectura de certificado de defunción de la victima …; 5) Ofrecimiento para su lectura, la prueba contenida en los folios 10 de la presente causa, relativa al Oficio Nº. 9700-070-4247, de fecha 1º de septiembre del 2006, en la cual se solicita el protocolo de autopsia de la victima …; 6) Ofrecimiento para su lectura, relativa al acta policial, donde dejan constancia que en el Comando Nº 07 de la Guardia Nacional, se presenta la ciudadana M. delC.I., madre del homicida y de forma voluntaria hace entrega del acusado; 7) Ofrecimiento para su lectura relativa al acta de experticia donde evalúan el arma de fuego; de la misma manera el acusador privado señala, dos (02) puntos como probanzas testimoniales, …; y por ultimo, señala dos (02) puntos como probanzas testimoniales, ... ,. Ahora bien, con respecto a la admisión de las pruebas señaladas, el Juzgador correspondiente a la Fase Intermedia, señala “…Cuarto: Se admiten las pruebas ofrecidas por el ministerio Público que aparecen indicadas en el capitulo quinto (folio 63) de su escrito acusatorio en el cual discrimina los medios de prueba ofrecidos, separando en cada caso los que corresponde a cada delito imputado. Se admiten tales pruebas por ser necesarias útiles y pertinentes para el debate oral y público. De igual modo se admiten las pruebas de la acusación propia señaladas en su escrito que cursa al folio 94 al 105 pero con el señalamiento siguiente: se ha ofrecido para su incorporación para su lectura las señaladas en el particular primero, tercero, cuarto, sexto y séptimo sin que encuadren en las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto para que el informe de un experto ingrese por su lectura tiene que haberse recibido por la vía de la prueba anticipada y las actas que recogen actuación policial no es la prueba documental referida en el ordinal 2ª porque tales actas no ostentan naturaleza documental porque no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante…”.

Visto lo anterior, resulta imperioso para esta alzada traspolarse a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, a los fines de corroborar la aseveración aducida por el apelante, extrayendo como tal, de la decisión dictada con ocasión a la celebración del juicio oral, contra el acusado de autos que, el Juzgador a quo apunta lo siguiente: “…la motivación para demostrar la responsabilidad penal del acusado se verifica a través de varios elementos de prueba lo cuales son la declaración del ciudadano Valladares Miguel quien observó cuando el acusado le disparo al Adolescente K.M., a corta distancia con un arma de fuego, con la declaración del ciudadano J.M.O., quien se encontraba reunido con el acusado J.C.R.I. y en compañía de la victima, y a demás observo cuando el acusado le disparo luego de haberlo apuntado con un arma de fuego sin haber un motivo aparente, la declaración del experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta Localidad, funcionario L.M. el cual ratifico su experticia 011, en la cual señala que el arma en cuestión necesita para su accionar una fuerza equivalente en su gatillo a 4.500 kilogramos de presión para poder accionar el disparador del arma, y de la lectura del Protocolo de Autopsia L.S., experto Profesional Especialista II, la cual riela al folio 121 de primera pieza, se aprecia cual fue la herida que le produjo la muerte a la Victima, a consecuencia del paso de un proyectil disparado por una arma de fuego, arma de fuego está que señalaron los testigos que hacia sido (sic) manipulada por el acusado J.C.R. Idrogo…” (Resaltado de la sala).

Estima destacar este Tribunal Colegiado, que el A Quo inobservó la exigencia establecida en la Admisión de Pruebas en la fase intermedia, contenidas en el Auto de Apertura A Juicio, en cuanto a la declaración del experto que practicó Autopsia al cadáver de la victima K.M.N., explanada en el instrumento documental “protocolo de Autopsia”, que incumplió con el mandato de citar debida y oportunamente al experto, en este caso, que practicara la autopsia, a los folios 21 y 48 se encuentra la misma boleta dirigida genéricamente al “Médico Forense Quien Suscribe Protocolo de Autopsia” y con solo una resulta (folio 49) que se consigna negativamente “por cuanto no especifica el nombre del médico forense”; lo que le impedía cumplir el mandato contenido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, de hacer comparecer por la fuerza pública al experto. Extrayéndose de la decisión objeto de impugnación, que el Tribunal a Quo, establece como uno de los sustentos de la pretendida motivación de la sentencia el contenido del Protocolo de Autopsia incorporado indebidamente para su lectura, al que ha hecho alusión el recurrente, sustentando que la decisión emitida por el Juzgador A quo, se funda en prueba incorporada con violación al Debido proceso.

Es oportuno acotar, que en materia probatoria, la proposición de prueba, también llamada promoción u ofrecimiento de la prueba, es una importante forma de la actividad probatoria, que consiste en hacer saber al tribunal competente, dentro de la oportunidad legalmente fijada para ello, cuáles son las probanzas de las que intentamos valernos para demostrar un determinado hecho alegado en el proceso, promovible una vez que se es parte dentro del proceso, o bien como representante de la Vindicta Pública, señalándolas en el escrito acusatorio, con acatamiento a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En la fase intermedia, corresponde al tribunal que la rige y realiza la Audiencia Preliminar recogida la decisión en el auto de apertura a juicio, pronunciarse sobre la admisión de las pruebas de que las partes intentan valerse para el juicio oral, de la siguiente manera: “…Se admiten las pruebas ofrecidas por el ministerio Público que aparecen indicadas en el capitulo quinto (folio 63) de su escrito acusatorio en el cual discrimina los medios de prueba ofrecidos (…) De igual modo se admiten las pruebas de la acusación propia señaladas en su escrito que cursa al folio 94 al 105 pero con el señalamiento siguiente: se ha ofrecido para su incorporación para su lectura las señaladas en el particular primero, tercero, cuarto, sexto y séptimo sin que encuadren en las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Señala este Tribunal de Alzada, que en el caso de Protocolos de Autopsias, según el Autor R.D.S., en su obra “Las Pruebas en el P.P.V.”, señala, “…Muchos opinamos que no debe tener efecto probatorio la simple lectura de un dictamen pericial que fue emitido por escrito en la fase de investigación, sin que el experto rinda declaración al respecto, ratificándolo y sometiéndose al control de las partes a través del interrogatorio. En tal sentido, debe destacarse que el artículo 339 limita la incorporación al juicio por su lectura a los medios de allí expresamente se contemplan, donde no se incluyen las experticias, a menos que hayan sido practicadas conforme a las reglas de la prueba anticipada…”.

Al respecto, cabe reseñar, Decisión emanada de la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 311 de fecha 12 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, el cual apunta: “…En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin. …El juzgado de juicio no podía incorporar por su lectura esas pruebas, pues no fueron producidas conforme a las reglas de la prueba anticipada…”; por lo que en razón de todo lo anterior expuesto, esta alzada, en observancia a las actuaciones cursantes en el expediente, extrae que la prueba constituida por el Protocolo de Autopsia, en el presente asunto, no fue incorporado en el proceso, ni como prueba anticipada, ni como prueba ofertada por el Ministerio Público y en cuanto al ofrecimiento para su lectura hecho por el Acusador privado, no fue admitido aisladamente por el Juzgador de la Fase Intermedia, como lo señaló acertadamente el recurrente. En consecuencia este motivo de denuncia debe ser declarado Con Lugar y Asì se decide.

Dada la declaratoria con lugar de la denuncia supra contestada cuya consecuencia es la nulidad de la decisión viciada estima esta Superior Instancia innecesario pronunciarse en cuanto a los demàs puntos objetados; sin embargo, considera prudente acotar en cuanto a la Segunda Denuncia, que el recurrente encuadra en el 3º supuesto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando el Quebrantamiento de una Forma Sustancial del acto que dejó en estado de indefensión al procesado, ante la incorporación como prueba nueva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, de Experticia de Reconocimiento Técnico y Sensibilizador de Disparador DEL Arma de Fuego, inserta al folio 77 de la 3 pieza. Prueba ésta que, según explanó, no podía promoverse siquiera como prueba complementaria, a tenor del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal; en observancia a ello, esta Sala se traspola al fallo impugnado observando en la recurrida, en el fundamento de su decidir: “…Asimismo quedo demostrado por medio de la experticia Nº 011 de fecha 10-02-2007 realizada a un revolver y una concha según memorando Nº 5505 relacionado con expediente Nº H-251-341, el arma revolver presenta un cañón corto con áreas de anima rayada o estriada con 6 huellas de campos y 6 huellas de estrías siendo un giro helicoidal levógiro es decir a la izquierda; cual se concluyo luego de varias pruebas al disparador del arma de fuego suministrada como incriminada tipo revolver…”; evidenciándose al respecto, que el juzgador da valor probatorio a la experticia ut supra transcrita, habiéndola admitido sin fundamentar o justificar, su incorporación al debate, es decir, no motivó si se trataba de la necesidad de incorporarla en virtud del surgimiento en el desarrollo del debate, de un hecho o circunstancia nuevo que requiriera esclarecimiento, y por ende la incorporación de la nueva prueba, tal y como lo señala el artículo 359 ejudem, el cual apunta: “…Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes…”; o, si se trataba de una prueba de la cual tuvo conocimiento el promovente con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo refiere el recurrente y lo establece el artículo 343, el cual apunta: “…Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar…”; al respecto, el Autor E.L.P.S., en el comentario del artículo anterior, señala: “…Esta norma establece como requisitos a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, eliminándose la posibilidad, prevista en el artículo 345 del texto derogado, de reiterar la promoción ante el juez de juicio de aquellas que, oportunamente propuestas, fueron declaradas inadmisible por el juez de control…”. Con acatamiento a lo anterior debe existir circunstancia nueva dentro del desarrollo del debate que requiera esclarecimiento, o, de la necesidad de incorporar prueba conocida con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, para de esta manera dar lugar a la inclusión de la nueva prueba no promovida por las partes en la etapa correspondiente, aún cuando, como en el caso que nos ocupa, el Defensor haya aceptado la incorporación de la prueba referida: “…la defensa no tiene objeción alguna y no se opone a la incorporación del debate esta nueva prueba…”; Es decir, como puede observarse, no puede hablarse de quebrantamiento de una forma sustancial del acto que dejó en indefensión al procesado, por cuanto el juzgador ni siquiera motivó, ni fundamentó la incorporación al debate, de la tantas veces referida prueba de experticia. Aludirla como nueva prueba no constituye explicación del surgimiento de un hecho o circunstancia nueva que requiriera esclarecimiento, sobre el cual, una vez expresado, en el caso, en la recurrida, es que el perjudicado pudiere alegar el quebrantamiento de una forma sustancial del acto.

Aunado a todo lo señalado, esta Alzada observó, que el juzgador artífice de la decisión recurrida, no valoró lo establecido en el quinto punto enmarcado en las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, dentro de su acusación, esto es: “ QUINTO: Declaración para el debate oral y privado en calidad de experto quienes suscriben la Experticia nùmero 326 de fecha 13 de septiembre del 2006, practicada por C.L. y L.O. funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de esta Ciudad a Un (01) arma de fuego corta por su manipulación, portátil que según el sistema de mecanismo recibe el nombre de REVOLVER, calibre 38 marca COLTS, confeccionada…” la cual tiene además, estrecha vinculación con el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, y que por cierto, fuera evacuada en el debate oral y privado, por lo que incurre en una evidente inmotivación, toda vez que no realiza análisis concreto que dè sustento al la no valoración de una prueba ofertada tanto por el Ministerio Público, como por el acusador privado (punto siete, Probanzas documentales) y admitida por el Juez en Funciones de Control, en la Fase Intermedia (folios 214 y 215 de las actas). El Juzgador de Juicio en la pretendida motivación en la adjudicación o establecimiento de la responsabilidad penal del acusado J.R.I. en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego señaló lo siguiente: “...El día 10 de septiembre de 2006 aproximadamente a un cuarto para las doce del medio día, había escuchado una detonaciones, primero escucho una y después otra, para luego hacerse presente en el sito donde estaba el cuerpo sin vida de la victima K.M., se logra asomar desde su casa, observa un grupo de jóvenes en el cual estaba el acusado y al tratar se detener a la acusado este empuñando un arma de fuego, lo amedrenta y emprende veloz huida en una bicicleta, esta declaración y la declaración del acusado en el inicio del Juicio, adminiculada con la referencia realizada por el experto L.M. quien sometió el arma homicida a una experticia especifica de medición de libras de presión necesarias para accionar el mecanismo de la misma, y además comparado con el resultado del protocolo de Autopsia suscrito por el experto Profesional L.S. de una forma contundente destruyen la presunción Iuris tantum de inocencia que opera a favor de acusado Juan Carlos…”. Observado entonces, el vicio señalado en la primera denuncia anteriormente contestada, ante la incorporación para lectura, sin la declaración del experto, y la pretendida motivación en cuanto a esa prueba, que diera lugar a la nulidad de la decisión recurrida, asì como el comentario que estimò explanar este Tribunal Colegiado, en cuanto a la prueba señalada en el punto segundo de las denuncias interpuestas en el escrito recursivo, pruebas èstas que pretendieron servir de sustento al establecimiento de responsabilidad penal del acusado en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por cuanto la recurrida dejó plasmado: “ el cargo de porte ilícito de arma de fuego; cuando se produce la aprehensión del acusado…hace entrega del arma de fuego…” Considerando la Sala que vician igualmente la recurrida. En atención al señalamiento del recurrente, en cuanto al tipo de delito de Porte Ilìcito de Arma, donde la exigencia de la prueba es rigurosa, citando decisión de sala penal:” para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma previsto en el artículo 278 del Código Penal; se requiere la comprobación de la existencia del arma…”, no quedò señalado en la recurrida la inexistencia del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, admitido por cierto, en la fase intermedia por el juzgador de control, por lo que en cuanto a la tercera denuncia, estima este Tribunal Colegiado, que los vicios advertidos arrastran al supuesto señalado en la tercera denuncia, incluido ademàs el de inmotivación en cuanto a la no valoración de la experticia practicada al arma de fuego, por los expertos C.L. y L.O. y que la denuncia presentada en este punto, no da lugar a dictar un sobreseimiento como decisión propia de la Corte de Apelaciones, sino a ordenar que un juez de juicio distinto, se pronuncie en cuanto al establecimiento o no de responsabilidad penal del acusado en la comisiòn del delito de Porte Ilìcito de Arma de Fuego. Cabe al respecto señalar sentencia de Sala Constitucional de fecha 07 de diciembre de 2005. Exp. 05-1034. Mag. L.V.A.. “…Asimismo, el artículo 322 eiusdem establece lo siguiente: “si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta resolución podrán apelar las partes”. De esta disposición se desprende que durante la etapa de juicio sólo puede el juez de juicio dictar el sobreseimiento de la causa cuando concurren los siguientes supuestos: a) Cuando se produce una causa extintiva de la acción penal; y b) Cuando resulta acreditada la cosa juzgada y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla…” (Resaltado de la sala).

Ahora bien, dado el pronunciamiento emitido por este Tribunal Colegiado en cuanto al punto primero de denuncia que dió lugar a la nulidad de la decisión recurrida, sobre las denuncias supra referidas, y las restantes, resulta inoficioso efectuar pronunciamiento alguno dada la nulidad de la sentencia, por contar con vicios de orden constitucional y procedimental, atentatorias del Debido Proceso y Tutela Judicial efectiva. Y Así se Decide.

Por las razones expuestas esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por el Abogado R.H. defensor del ciudadano J.R.I., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: CON LUGAR, el recurso de Apelación incoado por el Abg. R.H., en su condición Defensor Privado, actuando en representación del acusado J.R.I., Venezolano, titular de la cedula Nº V-18.478.052, recluido actualmente en el internado judicial de Vista Hermosa. Como consecuencia se ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de primera instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, de fecha Catorce de Marzo del año Dos Mil Ocho (14/03/2008) dictada con ocasión a la celebración del Juicio Oral y Privado, contra el acusado de autos J.R.I.. Se ordena que un Tribunal en función de Juicio distinto al que produjo la decisión viciada celebre un nuevo Juicio oral y Privado, y asimismo, produzca una decisión con prescindencia de los vicios aquí observados. En cuanto a la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre el acusado de autos, para la fecha que fuere dictada la Sentencia viciada hoy anulada por este Tribunal de Alzada, se mantendrá en todas sus partes. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los diez (10) días del mes de Junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

Dra. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

ABOG. B.M.

SECRETARIA DE SALA