Decisión nº 293-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 16/06/2009, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, signándolo bajo el expediente Nro. 2020, interpuesto por el abogado O.D.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.067, actuando en su carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO C.A inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 31, Tomo 5-A, en fecha 15 de febrero de 1995, en contra del acto administrativo de carácter tributario emanado del Concejo Municipal del Municipio Córdoba del Estado Táchira de fecha 18/05/2009.

En fecha 17/06/2009, se tramitó el Recurso, ordenando las notificaciones al: Síndico Procurador del Municipio Córdoba del Estado Táchira, Alcalde y Contralor del Municipio Córdoba del Estado Táchira y el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-28 al 34).

En fecha 06/07/2009, se hizo presente en este despacho la abogado Yudedg Dubraska Bermudez Peñaloza, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 111.091, actuando en su carácter de Síndico Procuradora del Municipio Córdoba quien presentó oposición a la admisión del presente recurso conjuntamente con el instrumento poder que le acredita el carácter que ostenta (F-35 al 48)

En fecha 10/07/2009, la representante judicial del Municipio Córdoba presentó escrito de promoción de pruebas (F-49 al 63)

En fecha 18/09/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio Córdoba. (F-67 al 70). En la misma fecha se dictó sentencia que niega la procedencia del amparo cautelar solicitado por la recurrente (F-71 al 73)

En fecha 09/10/2008, se dictó auto de conformidad con el articulo 271 del Código Orgánico Tributario. (F-74).

En fecha 25/11/2008, el representante judicial de la recurrente presentó escrito de informes. (F-75-76)

En fecha 26/11/2009, por auto entra en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-252).

En fecha 01/12/2009, este tribunal dicto auto para mejor proveer de conformidad con lo previsto en el articulo 276 del Código Orgánico Tributario, solicitando la consignación del expediente administrativo correspondiente.

En fecha 16/04/2010, el tribunal libró nuevamente boleta de notificación al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio Córdoba del Estado Táchira, en orden a exigir el cumplimiento del auto para mejor proveer. (F-79)

En fecha 16/06/2010, la representante judicial del Municipio presentó copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la empresa Inversiones Alto Viento C.A. (F-84 al 110)

En fecha 19/07/2010, el tribunal dictó el auto de vistos. (F-111)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - A.d.P.:

   El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO C.A solicita la nulidad del acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Córdoba que determina la existencia de una deuda de la empresa por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 58.050,oo) por conceptos de tributos, en tal sentido sostiene que dicho ente municipal determinó el tributo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario.

   Considera el recurrente, que no hay certeza del acto administrativo, señalando que no hay providencia administrativa que de inicio la procedimiento de fiscalización y determinación, o si el ultimo acto de fecha 18/03/2009, es un acta de reparo que no cumple con los requisitos del articulo 184 del Código Orgánico Tributario y no fue notificado según las garantías reconocidas al contribuyente en las disposiciones del Código. Asimismo, afirma que no existe expediente de fiscalización según el 179 ejusdem, y que no existe sumario.

2. - Incompetencia:

   Afirma el recurrente que existe un vicio en el acto administrativo por ser dictado por un órgano diferente al que el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, violentando el principio de separación de funciones del Poder Público, en este sentido sostiene que la oficina de Hacienda Pública Municipal es, en su criterio, el órgano competente para realizar el procedimiento de determinación tributaria.

3. - Determinación del tributo:

   Señala el actor que la norma que consagra el tributo es obscura e imprecisa, al ser inexacta en la caracterización del hecho imponible y en este sentido explica que existen dos formas de prestar el servicio de cremación, la primera llamada de necesidad inmediata o de emergencia que consiste en la compra de contado del servicio para ser prestado de manera inmediata, y otra modalidad que es la denominada servicios a clientes, la cual consiste en la prestación del servicio a personas que con anterioridad de la prestación del servicio había hecho la compra del mismo a crédito o a contado del precio, pero en un momento distinto de la prestación, es decir, lo había comprado pero no lo había utilizado, sino que se encuentran a la expectativa de usarlo, en su criterio la base imponible es el valor del servicio de cremación al momento de ser pagado y no al momento de prestar el servicio.

   Igualmente, el recurrente explica que en la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio Córdoba publicada en Gaceta Municipal N° 43 de fecha 05/11/2007, se establece que para los permisos de cremación la empresa prestadora del servicio cancelará el 10% del valor de la tarifa estipulada por ello ante la oficina de renta municipal del Municipio Córdoba, en este sentido el recurrente explica que existe una confusión en cuanto a la técnica legislativa utilizada ya que se habla de permisos de cremación, es decir, de una tasa administrativa por concepto de permisos, ya que como se evidencia no es la Alcaldía quien presta el servicio ni participa en el mismo sin embargo pretende cobrar a la empresa prestadora del servicio una tasa tributaria, que en todo caso debería estar dirigida a ser la contraprestación por el uso de un bien público, que no es el caso ya que los equipos industriales que se utilizan para la prestación del servicio no le pertenecen a la Alcaldía. En un segundo supuesto, indica que dicha tasa se asemeja más a grabar una determinada actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio y es el Diez por ciento de dicha actividad la alícuota del impuesto a las Actividades Económicas establecida en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, por lo cual considera que se incurre en doble tributación.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   En fecha 18/05/2009, el Concejo Municipal de Córdoba emitió Oficio N° 0000108, dirigido a la Sociedad Mercantil Inversiones Alto Viento, a los efectos de solicitar para el próximo 28 de mayo del año en curso los soportes siguientes: Libros Contables, Estado de Ganancias y Pérdidas, declaración de Impuesto Sobre la Renta de los periodos 2007 y 2008, indicando que los mismos serian revisados por una comisión mixta de (Sindicatura y Dirección de Hacienda y el Concejo Municipal) en mutuo acuerdo en una sesión ordinaria del 18 de mayo con el representante legal de la empresa Inversiones Alto Viento.

   Igualmente se encuentra comunicación fechada de 06/03/2009, suscrita por la Síndica Procuradora Municipal, por medio de la cual notifica que según el articulo N° 49 de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43 de fecha 05 de noviembre de 2007, debe cancelar a la brevedad posible ante la Oficina de Rentas de la Alcaldía del Municipio Córdoba, el incumplimiento del 10% por cremaciones realizadas contadas a partir del 07/11/07 al 26/02/09, suma que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.58.050,oo)

   III

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 07 y 18, se encuentra copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43 de fecha 05/11/2007 contentiva de la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio Córdoba, la cual es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   A los folios 19 al 26, rielan copias certificadas del Registro Mercantil de la empresa Inversiones Alto Viento C.A, correspondiente a las ultimas modificaciones realizadas en fecha 03 de julio de 2007 inscritas en el tomo 10-A, numero 56m, de donde se desprende que el ciudadano O.D.D.R. ostenta el carácter de Director Gerente de la empresa.

   A los folios 37 al 38, se encuentra copia certificada de la Resolución N° 54-09 de fecha 05 de enero de 2009 por medio de la cual se designa a la ciudadana Yudedg Dubraska Bermúdez Peñaloza como Síndica Procuradora del Municipio Córdoba.

   A los folios 39 y 40, se encuentran registros de las solicitudes de permisos para cremaciones de cadáveres otorgados por el departamento de Registro Civil.

   Al folio 42 al 44, se encuentra copia certificada de los documentos correspondientes a los cobros extrajudiciales de la deuda determinada por Administración Municipal en carteles de notificación en el Diario La Nación.

   A los folios 45 y 46, comunicaciones de la empresa Inversiones Alto Viento C.A dirigidas a la Oficina de Rentas de la Alcaldía del Municipio Córdoba de fechas 09/03/2009 y 19/04/2009, expresando la incapacidad de la empresa de pagar una tasa tan elevada y solicitando la reconsideración sobre la misma.

   A los folios 50 al 55, se encuentra copia certificada de la relación de cremaciones realizadas por la empresa.

   A los folios 61 al 63, se encuentra copia certificada del Acta N° 24 de 18/05/2005, levantada por la comisión mixta en presencia del representante judicial de la Empresa Alto Viento C.A.

   A los folios 85 al 110, se encuentran los documentos constitutivos del expediente administrativo sustanciado por la Alcaldía del Municipio Córdoba, relacionado con la empresa Alto Viento C.A, los siguientes:

   - Oficio de fecha 01/07/2009 dirigido a la Presidenta de la Cámara Municipal, en el cual se hace de su conocimiento que la empresa INVERSIONES ALTO VIENTO C.A, no presentó ante la Dirección de Hacienda Municipal la documentación acordada en sesión de Cámara Municipal para poder realizar la determinación sobre base cierta del tributo adeudado.

   - En fecha 09/06/2009 el ciudadano Registrador Civil del Municipio Córdoba remitió a la Dirección de Hacienda Municipal la relación de los permisos de cremación otorgados a la empresa Inversiones Alto Viento C.A en los años 2008 y 2009.

   - Oficio N° 000108 de fecha 18/05/2009 a través del cual el C.M. solicitó a la empresa Inversiones Alto Viento C.A los soportes y libros contables correspondientes a los periodos 2007-2008 para se revisados por una comisión mixta conformada por la Sindicatura, Dirección de Hacienda y C.M..

   - Acta de sesión ordinaria N° 24de fecha 18/05/2009, en la cual se otorgó derecho de palabra al asesor jurídico de la Empresa Inversiones Alto Viento C.A.

   - Oficio N° 000108 emanado de la Presidencia del C.M. convocando a la empresa Inversiones Alto Viento a una sesión Ordinaria en fecha 21/04/2009.

   - Oficio emanado de la Sindicatura del Municipio Córdoba a al Dirección de Hacienda Municipal.

   - Relación de Cremación presentada por la Empresa, con el cálculo del impuesto con la tasa del 10%.

   - Oficio de fecha 06/03/2009, por medio del cual la ciudadana Sindica Procuradora del Municipio Córdoba solicita a la Empresa Inversiones Alto Viento C.A el pago de la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Cincuenta Bolívares (Bs. 58.050, oo).

   - Notificación y cobro por cartel de prensa.

   Del análisis de los documentos anteriores se desprende que en el caso de autos la Administración Municipal representada por el Sindico Municipal determinó una deuda de CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 58.050,oo) a la empresa Inversiones Alto Viento C.A, correspondiente al 10% del monto de las cremaciones realizadas a partir 07/11/2007 al 26/02/2009, fundamentada en lo establecido en el articulo 49 de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43 de fecha 05 de noviembre de 2007, en tal sentido realizó las notificaciones al contribuyente incluso por prensa. De igual forma se desprende que se creó una comisión mixta conformada por la Cámara municipal, la Dirección de Hacienda y el Sindicatura Municipal a los efectos de realizar la determinación del impuesto, convocando a la Contribuyente en diferentes oportunidades a sesiones de la Cámara y concediéndole el derecho de palabra, lo cual se dejó asentado en actas.

   De autos se evidencia además, que la determinación del impuesto se realizó en base a las relaciones entregadas por el Registro Civil de San A.M.C., fundamentada en los premisos de cremación otorgados por ese organismo, conjuntamente con la relación entregada por la empresa.

   IV

   INFORMES

   El abogado O.D.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N°111.067, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO C.A., presentó escrito de informes a través del cual ratifica los argumentos sostenido en el escrito recursivo y afirma que de las pruebas y alegatos presentados por la Sindico Procuradora del Municipio Córdoba del Estado Táchira se demuestra que ninguna de las actuaciones de la administración forman parte de un expediente administrativo para los efectos de la determinación de tributos, por lo cual señala que incumple con lo establecido en el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido, concluye que no se determinó deuda tributaria en detrimento del derecho a la defensa del contribuyente.

   Sostiene que al folio 41 se encuentra la notificación de una deuda tributaria que no cumple con lo previsto en los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario y al folio 42 se encuentra una notificación por prensa que cumple con lo previsto en el articulo 166 ejusdem. Del mismo modo señala que las pruebas documentales traídas por la representación del Municipio son copias simples y que no forman parte de un expediente administrativo, por lo que contraria la veracidad de las mismas y resalta el incumplimiento de los requisitos del expediente administrativo con fundamento en las sentencias de la Sala Político Administrativas de fecha 12/07/2007 y 27/03/2008 caso ECHO CHEMICAL 2000 C.A y J.C.H.C..

   Resalta que el acto del c.l. de fecha 18/05/2009 constituye un acto de requerimiento realizada por una comisión mixta integrada por el C.M. y la Sindico Procuradora, lo cual a su decir evidencia la incompetencia alegada, ya que el órgano legislativo no tiene competencia para instruir procedimientos administrativos de naturaleza tributaria.

   Concluye que hubo usurpación de funciones por parte del Concejo Municipal configurando el vicio de incompetencia manifiesta, no hubo consignación de expediente administrativo, ni se trajo al proceso documentos administrativos bajo las formalidades establecidas por la jurisprudencia, lo cual a su juicio, evidencia que existió prescindencia total y absoluta de procedimiento.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos constituidos por el oficio N° 000108 emitido por la Presidenta del Concejo Municipal de Córdoba y el oficio de fecha 06/03/2009 emitido por la Sindica Procuradora Municipal de Córdoba, a través de los cuales, se solicita por medio de oficio a la Empresa Inversiones Alto Viento C.A la presentación de libros y soportes contables ante una comisión mixta integrada por la Dirección de Hacienda, el Concejo Municipal y la Sindicatura del Municipio y se le requiere el pago de la suma que asciende a CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 58.050,oo) de conformidad con lo previsto en el articulo 49 de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43, analizados los argumentos y defensas expuestos por el accionante conjuntamente con los documentos presentados por la representación judicial del Municipio Córdoba que constituyen los antecedentes administrativos del acto recurrido, considera este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia de los vicios de nulidad absoluta alegados por la representación judicial de la empresa constituidos por la a.d.p. y la incompetencia manifiesta de la autoridad municipal que realiza la determinación de la deuda y realiza los requerimientos a la Empresa recurrente. Así como también revisar lo relativo a los vicios en la notificación del acto.

   Ante los denunciados vicios es preciso explicar que la determinación realizada por la Comisión Mixta integrada tanto por órganos Legislativos como Ejecutivos del Municipio Córdoba, a saber, Dirección de Hacienda, el Concejo Municipal y la Sindicatura del Municipio, estuvo fundamentada en lo previsto en el artículo 49 de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43 contentivo de la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio Córdoba, en cuyo parágrafo primero se establece:

   Articulo 49:

   …Omissis…

   PARÁGRAFO PRIMERO: Para los permisos de Cremación la Empresa Prestadora del Servicio Cancelará el 10% del valor de la tarifa estipulada por ellos para esta actividad ante la Oficina de Renta Municipal del Municipio Córdoba.

   Se encuentra entonces que el legislador del Municipio Córdoba creó una tasa sobre el servicio de cremación equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la tarifa, lo cual realiza en virtud de estar dotado autonomía presupuestaria en los términos expuestos en el ordinal 3 del articulo 168 de la Constitución en concordancia con lo previsto en el Ordinal 2 del articulo 179 ejusdem. No obstante, el solo establecimiento del gravamen sobre el servicio no es garantía de cumplimiento, debiendo así ejercer sus amplias potestades tributarias, esto es, las facultades y deberes que la ley asigna a la Administración para recaudar tributos, ejemplo de ello es la facultad de realizar fiscalizaciones como procedimientos para determinar la obligación tributaria.

   Ahora bien, las anteriores facultades han de ejercerse de acuerdo a lo previsto en la Ley cumpliendo con el procedimiento legalmente aplicable, que en el caso de autos, ha de ser el establecido en el Código Orgánico Tributario de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del articulo 1 de dicho instrumento legal, en atención a que no se dispuso de un procedimiento especial en la Ordenanza respectiva.

   De acuerdo a lo antes expuesto, el tribunal por medio de un auto para mejor proveer solicitó a la Administración Tributaria Municipal la presentación de los documentos constitutivos del expediente administrativo sustanciado durante el procedimiento de determinación de la obligación tributaria cuyo cumplimiento se exige a la Contribuyente Inversiones Alto Viento C.A, ante este requerimiento el mencionado la representante judicial del Municipio presentó una serie de documentos que demuestran que durante la fase de formación del acto administrativo la contribuyente fue citada a sesiones ordinarias del Concejo Municipal, se le requirió la presentación de una serie de documentos ante una comisión mixta creada al efecto e integrada por la Síndica Procuradora del Municipio, la Dirección de Hacienda y el Concejo Municipal y finalmente se le ofició exigiéndosele el pago de BOLÍVARES CINCUENTA Y OCHO MIL CINCUENTA (Bs. 58.050,oo) de conformidad con lo previsto en el articulo 49 de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 43, y copia de cobros a través de publicaciones en prensa; todo lo cual, constituye, según expone la representación judicial de la Administración Municipal, los antecedentes administrativos relacionado con la empresa Alto Viento C.A, sin embargo, observa este despacho que los documentos consignados no distan mucho de los consignados por la Administración en la oportunidad de la oposición a la admisión del presente recurso, y de ellos se desprende que el Municipio actuó totalmente apartado de lo previsto en Código Orgánico Tributario en cuanto al procedimiento legalmente aplicable a los efectos de la determinación y cuantificación de la obligación tributaria de conformidad con lo previsto en el articulo 177 y siguientes del texto legal antes aludido.

   Ahora bien, en virtud de los argumentos expuesto por el accionante para impugnar el acto sancionatorio, es pertinente hacer alusión a la amplias facultades de investigación que tiene atribuida la Administración y que abarca la facultad de verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria así como su cumplimiento por parte de los sujetos pasivos de la misma, pudiendo comprobar la realización de un hecho generador de la obligación tributaria, identificar al deudor, revisar el cumplimiento y acatamiento de las formas por ley prescritas para facilitar al ente recaudador el cálculo de la base imponible y la cuantía del tributo.

   En el caso de autos, la tasa establecida por el Municipio Córdoba por la prestación del servicio de cremación podría ser calificada como tributaria, considerando que el hecho imponible esta relacionado con la explotación de un servicio público municipal convirtiéndose en sujeto pasivo de la obligación tributaria establecida por el legislador para el desarrollo de tal actividad. Así las cosas, es pertinente atender al concepto utilizado por el profesor Plazas Vega, para definir la relación jurídica tributaria, quien explica:

   La relación jurídico tributaria es compleja en la medida que comprende diversas deudas, obligaciones y deberes de parte de los sujetos extremos de la misma y, en ocasiones de frecuente ocurrencia, de terceros vinculados con el contribuyente o con el fisco, bien en virtud del conocimiento de hechos o actos de relevancia jurídica fiscal, o bien por desempeñar una función activa de recaudo simultaneo con la realización del hecho objeto de gravamen. Y, desde luego implica también obligaciones a cargo del sujeto activo de la obligación.” (PLAZAS, VEGA. Mauricio. El Impuesto al Valor Agregado en Colombia. Editorial Temis. Bogota 1989. Pág.259)

   De esta compleja relación jurídica, deviene la obligación tributaria, que es definida como el vinculo jurídico de carácter personal entre un sujeto activo (acreedor) que actúa ejercitando su poder tributario (Administración Tributaria Nacional, Estadal y Municipal) y el sujeto pasivo (deudor) contribuyente quien es el obligado a pagar una prestación dineraria que contribuya al soporte del gasto público. Entonces bien, la correcta y justa determinación y establecimiento de la obligación tributaria requiere de la aplicación de un procedimiento administrativo que garantice el cumplimiento de las fases de inicio, sustanciación y culminación del mismo, notificando oportunamente al sujeto investigado a los efectos de que ejerza su derecho a la defensa, en materia tributaria el procedimiento establecido por el legislador para tal fin es denominado Fiscalización, que es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento culmina con una Resolución Culminatoria de Sumario que constituye el acto definitivo por intermedio del cual la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación o ejecución de la voluntad administrativa.

   La fiscalización comprende una actividad compleja, que se inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la misma el cual queda plasmado en el acta fiscal, de esta forma se inicia el proceso.

   La fase sumaria, viene precedida de una etapa de iniciación y sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto ésta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o presunta.

   Entonces bien, debe entenderse que el procedimiento administrativo es el mecanismo o vía tendente a garantizar; por una parte, el actuar eficiente de la Administración Pública, y por otra, la seguridad jurídica de los administrados cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados como consecuencia de la actividad de la Administración Pública; se trata pues, del cauce necesario que debe seguir la Administración para producir actos jurídicamente válidos y eficaces, de modo que la ausencia de éste, conlleva en la mayoría de los casos, a la nulidad del acto así dictado, por ello las normas que establecen y regulan el procedimiento administrativo tienen carácter de normas de orden público.

   En el caso de autos, la Administración Municipal conjuntamente con los representantes del C.L. realizaron una serie de requerimientos y solicitudes a través de diversos oficios en los que convoca a la empresa a participar en sesiones ordinarias del Concejo y en ellos les requiere documentos e información contable, sin embargo, no hace ninguna alusión a la base jurídica que le faculta a aplicar tan inusual procedimiento, lo cual en criterio de este despacho deber ser calificado como vicio de nulidad absoluta, por considerar como a.d.p. la falta de fundamentación jurídica en el procedimiento aplicado, y la disminución efectiva de los derechos y garantías del sujeto sancionado, siendo que, no solo no aplicó el procedimiento legalmente aplicable (Art. 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario) sino que ni siquiera aplicó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así las cosas, lo procedente es declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado, en ajuste a los criterios establecidos por el Supremo Tribunal en Sala Político Administrativa (Sentencia N° 00152 de fecha 11/02/2010 Caso Carrocerías Andinas C.A).

   Es menester igualmente hacer mención de que los vicios evidenciados en el caso de autos no se limitan a la a.d.p., puesto que tampoco existe en los actos revisados alguna base legal atributiva de competencia para aquellos funcionarios que llevaron a cabo la determinación, cuantificación y cobro de la obligación tributaria, aunado al hecho de que el acto contentivo de la determinación realizada incumple substancialmente con los requisitos del articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y como si eso fuera poco la notificación del “acto de cobro” si es posible calificarlo de esta forma, no hace ninguna mención de los recursos procedentes obviando la doctrina de la Sala Político Administrativa y Sala Constitucional sobre la notificación de los actos, la cual ha establecido:

   “Ello con base en que:

   (i) La garantía prevista en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no es una garantía de rango constitucional, sino una concesión del legislador a favor del particular ante las fallas de la Administración, pues no existe el derecho constitucional a que no transcurran contra el particular los lapsos para interponer las acciones judiciales por una notificación defectuosa, por el sólo hecho de que la Administración omitió indicar qué tiempo, qué recurso y ante qué tribunal debe interponerse un recurso, cuando ello esta expresado en el texto de la normativa legal invocada en la notificación (tampoco existe el “derecho constitucional a la casación”, o el “derecho constitucional a los escabinos”, entre otros supuestos procesales).

   (ii) Ante la postura anterior podría plantearse una interrogante ¿aún no siendo la garantía del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de rango constitucional, el hecho de que una “construcción” jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la mitigue, disminuya o restrinja del “infinito” a “seis meses”; no significaría ello una interpretación reñida con el principio constitucional de progresividad de los derechos, indistintamente de su rango, lo que entonces sí haría inconstitucional la “construcción de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”?. La respuesta sería igualmente negativa desde que la “construcción” hace una mitigación razonable que también responde a la ponderación y balance de otros principios constitucionales como la seguridad jurídica, sana gestión de la Administración Pública (procura de la firmeza de sus actos), y al hecho incontrovertido de que “el desconocimiento de la ley, no puede usarse como excusa de su incumplimiento” (Se ilustra el caso: la notificación del acto administrativo no indicó el lapso para interponer el respectivo recurso de nulidad y el particular nunca acudió al texto de la ley, en especial a la normativa citada en la notificación en cuestión; no obstante, sólo se molestó en demandar luego de transcurrido casi un año, habiendo tenido pleno y absoluto conocimiento del contenido del acto administrativo).

   (iii) En procura de la seguridad jurídica, en reconocimiento de la presunción de legalidad de las actuaciones públicas y por el principio de certeza, todo administrado que habiendo conocido un acto administrativo en virtud de una notificación -aún cuando fuere defectuosa, por no haberse indicado qué recurso y en qué tiempo se puede interponer- debe cumplir con un mínimo del imperativo de su propio interés y verificar, asesorarse o asistirse respecto a la legislación citada en la propia notificación; esto por lo menos durante unos razonables seis (6) meses.

   (iv) Así, por fuerza de lo anterior, la mitigación que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha efectuado del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debería condicionarse a lo siguientes requisitos concurrentes: (a) que al menos exista una notificación del acto de que se trata (con lo cual al no existir notificación, ni siquiera se podría tomar en cuenta el lapso de seis (6) meses en contra del particular); (b) que la compulsa acompañe un ejemplar original del acto administrativo que se pretende notificar; y (c) que la notificación aluda a los artículos en donde está contenido el o los recursos administrativos o judiciales y el artículo o los artículos que indican los lapsos de caducidad de tales recursos. (Voto concurrente de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán en sentencia N° 1166 de fecha 11/08/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Caso: H.M. C.A)

   Así pues, el análisis conjunto de los hechos anteriormente anotados refuerza la convicción de esta juzgadora sobre la absoluta invalidez jurídica de los actos revisados, razón por la cual lo procedente es declarar su nulidad de conformidad con lo previsto en el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.

   En todo caso, es oportuno realizar un llamado de atención a los funcionarios municipales quienes han ignorado el principio de la legalidad, como principio rector del actuar de los órganos administrativos y en virtud del cual se exige que todo funcionario actúe dentro del marco de las competencias otorgadas en las normas de rango legal o sublegal dictadas al efecto; que ajuste esas actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos y que emita actos administrativos que acaten las formas legales y garanticen a los administrados el respeto a sus derechos y garantías. Así pues, viendo que en el caso de autos se ha obviado categóricamente todo lo anterior, es necesario exigir de la Administración Municipal una revisión interna a los efectos de reforzar la asesoría jurídica en materia de procedimientos administrativos tributarios.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   No obstante lo anterior, en virtud del criterio asumido por la Sala Político Administrativa en sentencia N° 517 del 03/06/2010 caso Distribuidora de Motores Cordillera Andina C.A, se exime al Municipio de la condena en costas. Así se declara.

   V

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado O.D.D.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.067, actuando en su carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO VIENTO C.A inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 31, Tomo 5-A, en fecha 15 de febrero de 1995.

2. - SE ANULA en contra del acto administrativo de carácter tributario emanado del Concejo Municipal del Municipio Córdoba del Estado Táchira de fecha 18/05/2009 y el oficio de fecha 06/03/2009 emanado de la Sindicatura Municipal y suscrito por la ciudadana Yudedg Dubraska Bermúdez Peñaloza Sindica Procuradora Municipal.

3. - No hay condena en costas.

4. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio Córdoba del Estado Táchira de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil diez, (2010) año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

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   Exp N° 2020

   ABCS/marianna