Decisión nº 108-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Febrero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

195º y 146º

En fecha 17-01-2005, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Jerárquico interpuesto el ciudadano E.J.C.C. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.677.050 en su carecer de Director General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL C.A Inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 10 de noviembre de 1999, e inserto bajo el N° 6 del Tomo 14-A de los libros respectivos, asistido por el abogado A.H.M.D.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-5.675.175 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 80.104, siendo signado bajo el No. 552.

En la fecha 20-01-2005, fue tramitado el presente recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal 13° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas.

En fecha 31-05-2005, este tribunal dictó sentencia mediante el cual admite el presente recurso contencioso tributario. (F-153-156).

En fecha 27-09-2005, el representante de la República Dr. J.A.M. promueve pruebas. (F 161-162)

En fecha 06 -10-2005 la recurrente promueve pruebas (F-166)

En fecha 24 -10-2005 se admitieron las pruebas promovidas.

En fecha 14-12- 2005 las partes presentaron informes.

En fecha 20-01-2006 visto que ninguna de las partes presentó observaciones a los informes, la causa entra en estado de sentencia a partir de esta misma fecha. (F-479)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente alega que la administración tributaria calific{ó de jerárquico la solicitud de correcciones de errores materiales, que la declaró sin lugar en vez de entrar a conocer con exahustividad todos los alegatos y hechos. Confunde al presidente con el representante legal, que hace referencia a la relación anual de retenciones cuando se trata es de retenciones mensuales, que la recurrente procedió a enterar dentro del lapso, que el momento que nace la obligación es el momento en que se efectuó el pago y abono en cuenta, que ellos cancelan el alquiler el día 10 de cada mes vencido y si se enteraron alguna con días de diferencia pero no como indica la administración. Solicita que declare con lugar el presente recurso, y anuladas las planillas, en caso de no concederse lo primero se corrija las planillas, además que se realice una experticia contable.

III

DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

La resolución primero califica de jerárquico el recurso interpuesto por el contribuyente haciendo uso del artículo 242 del Código Orgánico Tributario, segundo haciendo uso de la potestad revisora y la potestad de autotutela procede a corregir los errores materiales y indica que deben ser firmados por el funcionario competente Jefe de la División de Fiscalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Resolución 32, 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los datos exigidos en el numeral 7.

Indica que el recurso es completamente inadmisible por falta de comparecencia de profesional asistente.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 26 y 257 de la Constitución procede a revisar el fondo concluyendo que procedió a verificar en el SIVIT Y EL CALENDARIO BANCARIO DEL AÑO 2001 y 2002 se determino que el contribuyente presentó extemporáneamente la relación e impuestos retenidos y enterados correspondientes a los períodos desde abril hasta diciembre de 2001, febrero hasta mayo y desde julio hasta octubre de 2002, desestimo el alegato y declaró SIN LUGAR el recurso.

IV

INOFORME DE LAS PARTES

En la oportunidad de informes la recurrente alega incompetencia del funcionario que impuso las sanciones y que además esta no puede ser corregida como error material, que su representada incurrió en error al proceder a llenar la planilla cuando le coloco en la casilla de mes y año al que pertenece la retención coloco el mes del canon y no el mes deque efectivamente se hizo el pago y abono en cuenta, indica que el cuadro demostrativo que la empresa realizó se evidencia lo días reales de mora e incluso períodos que no hubo retraso.

La representante de la República por su parte indico que las practicas mercantiles no son fuente del derecho tributario, que los errores del jerárquico son producto de funcionaria que se le asigno el caso por cuanto no se refiere a la relación anual, sino a retención, concluye que no han quedado desvirtuadas las investigaciones fiscales por las pruebas aportadas por el contribuyente por lo que deben ser declaradas conforme.

V

VALORACION DE LAS PRUEBAS:

A los folios 14 al 20, se encuentran Copias de recurso de revisión introducido por el contribuyente a la Administración Tributaria en fecha 19 de enero de 2004.

A los folios 20 al 94 copia certificada de las resoluciones que imponen la multa y las planillas de pago las cuales e encuentran agregadas en original de los folios 353 al 450 correspondiente a los meses de 2001 y 2002 las cuales se detallan mas adelante en el cuadro conclusivo.

Del folio 95 al 105 Copia certificada del RIF, Registro Mercantil, y cédula de identidad del accionante.

Del folio 106 al 111 cuadro demostrativo elaborado por la recurrente en el que indica el asiento contable, forma de pago, fecha del pago, folio del libro, código contable, concepto, el monto, el plazo para enterar, la diferencia según la empresa y según la Administración Tributaria.

De los folios 163 al 165 copia certificada del poder que le otorgare al representante de la República en sustitución del Gerente General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera quien a su vez sustituye a la Procuradora general de la República.

De los folios 170 al 173 copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito por la representante del fondo de comercio la Estación del Servicio el Gamero y sucesores con la recurrente.

De los folios 174 al 199 y a los folios 452 al 464 copia certificada del libro diario de la empresa.

De los folios 200 al 351 copia certificadas de las declaraciones de pago de las retenciones sobre impuesto sobre la renta, comprobante de cancelación, pago mensual, depósito, estado de cuenta bancario, de los periodos sancionados.

De la revisión de todos los documentales anteriores y de su confrontación con cada una de las Resoluciones que impone la sanción y el atraso del pago o abono en cuenta, se puede llegar a este cuadro resumen:

FOLIO PRUEBA DE FECHA PAGO MES AL QUE CORREPONDE EL CANON FECHA

DE PAGO FECHA EN

LA QUE ENTERO FECHA

VENCI

MIENTO DIAS DE ATRASO RESOLU

CIÓN

203 ABRIL 8-5-01 7-6-01 5-6-01 2 9840

207 ABRIL 10-5-01 7-06-01 5-6-01 2 9839

213 MAYO 6-6-01 9-07-01 4-7-01 5 9842

216 MAYO 11-6-01 9-07-01 4-7-01 3 9843

221 JUNIO 9-7-01 7-08-01 3-08-01 2 9845

224 JUNIO 12-7-01 7-08-01 3-08-01 2 9846

229 JULIO 7-8-01 9-09-01 ......... .... 9847

JULIO .... 3-09-01 .......... ..... 9848

235 AGOSTO 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4 9849

242 AGOSTO 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4 9850

285 NOV 7-12-01 15-01-02 3-01-02 12 9851

310 ENERO 13-8-01 25-03-02 5-09-01 201 9852

316 ENERO 6-2-02 25-03-02 5-03-02 14 ....

265 SEP 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2 9853

270 SEP 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2 9854

.... OCTUBRE ... 15-01-02 3-10-01 104 9855

275 OCTUBRE 7-11-01 7-12-01 5-12-01 2 9856

279 OCTUBRE 10-11-1 7-12-01 5-12-01 2 9857

285 DIC 7-12-01 2-01-02 4-01-02 ...... 9859

290 DIC 8-1-02 5-02-02 5-02-02 ..... 9861

294 DIC 10-10-02 5-02-02 5-02-02 ..... 9862

309 ENERO 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2 9864

316 ENERO 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2 9865

321 FEBRERO 6-3-02 15-4-02 03-04-02 11 9866

326 FEBRERO 11-03-02 15-4-02 03-04-02 11 9867

.... MARZO .......... 10-5-02 ............ 4 9868

331 ABRIL 15-05-02 9-8-02 6-06-02 64 9869

338 MAYO 12-06-02 9-08-02 4-07-02 34 9870

334 .... 14-08-02 9-9-02 4-09-02 5 9871

343 AGOSTO 10-09-02 3-10-02 3-10-02 0 9872

347 SEP 10-10-02 8-11-02 5-11-02 3 9873

351 0CTUBRE 11-11-02 31-1-03 4-12-02 58 9874

En conclusión:

A Todos los documentales aquí señalados se les conceden valor probatorio por ser documentos que forma parte de la contabilidad de la empresa y cumplen con los requisitos legales para ser considerados fidedignos, además de no haber sido impugnados por la contraparte. De ellos se desprende que el recurrente cancela el arrendamiento por meses vencidos, dentro de los 10 primeros días de cada mes a los propietarios de la distribuidora de gasolina, luego de lo cual nace el deber de enterar y pagar, pero comete el error, de llenar la planilla de retenciones con el mes al que corresponde el pago y no la fecha efectiva del abono o pago en cuenta, es decir, en junio cancela el arrendamiento de mayo, pero realmente realiza el abono en cuenta en junio y coloca en la planilla de retenciones que pertenece al mes de mayo, pues lógicamente la Administración Tributaria procede a reparar pues el recurrente HACE INCURRIR EN ERROR a cualquier persona que revise las planillas de autoliquidación.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La Administración Tributaria resolvió el recurso jerárquico declarándolo sin lugar acto este que se somete a la consideración de este tribunal.

Ante todo es importante señalar que le único alegato al resolver es el señalado por la recurrente sobre el hecho que la Administración Tributaria no reviso el fondo del asunto, ni las pruebas aportadas por la recurrente sin embargo, fue realmente una tarea abrumadora la revisión de los soportes del recurso, pues ni los alegatos, ni las pruebas se encontraron lo suficientemente claras y ordenadas para poder llegar a la verdad de los hechos sancionados por Administración Tributaria. El trabajo de levantar la información no fue presentado adecuadamente y al momento del recurrente solicitar el desglose de los originales dejo copias certificadas que no se observan con claridad, lo cual constituye una dificultad a la hora de valorar las pruebas, sin que con ello se quiera justificar al jerarca que decidió, sobre lo que se quiere llamar la atención es lo mal planteado del argumento y del material probatorio sobre el cual el contribuyente fundamenta su defensa.

Para continuar se indica que ni la costumbre mercantil, ni los errores materiales constituyen verdaderos alegatos y defensas, lo cierto es que el contribuyente declaro mal, cometió un error en el llenado de l planilla colocando el mes al que corresponde el alquiler y no el mes del pago o abono en cuenta, con lo cual la Administración Tributaria revisando las mismas planillas de autoliquidación, mal llenas, procedió a sancionar, haciendo el contribuyente incurrir en error a la fiscalización, en conclusión el contribuyente no declaro dentro de los plazos establecidos en la ley, en algunos meses con un poco de mora, otros con muchos días de mora y otros dentro del planzo establecido por la Ley , se debe señalar que es cuadro que continua se levanto con las pruebas que se encontraban en el expediente, en algunos meses conde con el reparo de la Administración Tributaria y en otros con el cuadro del recurrente:

DIA DE MORA EN ENTERAR LA RETENCIÓN

MES AL QUE CORREPONDE EL CANON FECHA

DE PAGO FECHA EN

LA QUE ENTERO FECHA

VENCIMIENTO DIAS DE ATRASO

ABRIL 8-5-01 7-6-01 5-6-01 2

ABRIL 10-5-01 7-06-01 5-6-01 2

MAYO 6-6-01 9-07-01 4-7-01 5

MAYO 11-6-01 9-07-01 4-7-01 3

JUNIO 9-7-01 7-08-01 3-08-01 2

JUNIO 12-7-01 7-08-01 3-08-01 2

AGOSTO 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4

AGOSTO 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4

NOV 7-12-01 15-01-02 3-01-02 12

ENERO 13-8-01 25-03-02 5-09-01 201

ENERO 6-2-02 25-03-02 5-03-02 14

SEP 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2

SEP 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2

OCTUBRE ... 15-01-02 3-10-01 104

OCTUBRE 7-11-01 7-12-01 5-12-01 2

OCTUBRE 10-11-1 7-12-01 5-12-01 2

ENERO 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2

ENERO 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2

FEBRERO 6-3-02 15-4-02 03-04-02 11

FEBRERO 11-03-02 15-4-02 03-04-02 11

MARZO .......... 10-5-02 ............ 4

ABRIL 15-05-02 9-8-02 6-06-02 64

MAYO 12-06-02 9-08-02 4-07-02 34

.... 14-08-02 9-9-02 4-09-02 5

SEP 10-10-02 8-11-02 5-11-02 3

0CTUBRE 11-11-02 31-1-03 4-12-02 58

De todos estos hechos se desprende que efectivamente la administración incurrió en el falso supuesto de hecho inducido por la autoliquidación del contribuyente debiéndose anular todas las planillas y procediendo el Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera a liquidar nuevas planillas por intereses moratorios conforme al atraso según el cuadro resumen anterior y así se decide.

El los escritos de informes la apoderada del recurrente alego la incompetencia del funcionario que firma la planilla y la imposibilidad de que el superior jerarca corrija como error material.

Cuando la tilis se traba se establecen los hechos aceptados, los controvertidos y se fija el denominado thema decidendum y thema probandum con ellos las partes delinean al juez el debate sometido a su consideración. Sin embargo el contencioso administrativo dota al juez de poderes inquisitivos que le permiten analizar la legalidad del acto aún sin haberlo solicitado las partes, en este sentido consideró oportuno indicar que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia la que establecido el criterio de que la incompetencia puede ser convalidada por el jerarca siempre no sea manifiesta flagrante y ostensible, en este sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó:

Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido, en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También, son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez.

Ahora bien, en el presente caso el aludido vicio fue denunciado oportunamente por la contribuyente desde que interpuso su recurso contencioso tributario, debiendo en consecuencia, la representación fiscal aportar dentro del lapso probatorio, las probanzas que estimara pertinentes a los fines de sustentar la competencia de tal funcionaria para dictar el acta de reconocimiento; no obstante, como se indicó, no fue sino hasta informes cuando dicha representación actuó en juicio y consignó junto a su escrito, las citadas copias certificadas del movimiento de personal de la indicada funcionaria y de la resolución de su nombramiento, las cuales aun cuando fueron traídas a los autos fuera del lapso probatorio, que resultaba la oportunidad procesal más idónea para ello, podían perfectamente ser aceptadas y valoradas por el a quo en informes, visto que la incompetencia del funcionario para dictar el acto administrativo impugnado, como se dijo, si bien puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, también puede ser comprobada en cualquier estado y grado de la misma.

Ello así, de las mencionadas copias certificadas aportadas por la representación fiscal para comprobar la competencia de la funcionaria E.d.V.F.G., titular de la cédula de identidad venezolana N° 11.640.189, a los fines de dictar la referida acta de reconocimiento, puede apreciarse que al ser nombrada ésta en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, le fueron conferidas las atribuciones previstas en los artículos 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 112 del Código Orgánico Tributario, 46 de la Ley Orgánica de Aduanas y las previstas en los numerales 2, 6, 8, 9, 10, 11, 12, y 17 del artículo 125 de la Resolución N° 32 del SENIAT; motivo por el cual, juzga la Sala que la misma se encontraba suficientemente facultada para dictar el acta impugnada, debiendo en consecuencia, rechazarse por improcedente el mencionado alegato de incompetencia

Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de noviembre de 2004, Nro. 2084

Desde 1990 la Sala considero mantener el criterio que solo para los casos en la que la competencia del funcionario es manifiesta, esto es, flagrante, y ostensible, como sería por ejemplo si el funcionario pertenece a otra rama de la administración pública. Si por el contrario, el funcionario ha actuado en ejercicio de sus funciones tributarias, aun sin la atribución o autorización correspondiente , pero dentro de un sector de la administración, se cataloga como un vicio que afecta de nulidad relativa y así no produce su nulidad absoluta de pleno derecho, sino su anulabilidad; en consecuencia, puede dicho acto ser convalidado por una autoridad administrativa jerárquica superior que si sea competente para ello (Sala Político-Administrativa, especial tributaria de la Extinta Corte Suprema de Justicia, fecha 13-11-97 con Ponencia de la Con-juez Dr. I.V.D.V.H. )

Es acertada la defensa que el recurrente aduce contra la forma como el jerarca pretendió convalidar los actos indicando que fue un error material, en vez de aceptar la el vicio de nulidad relativa y proceder a convalidar, tal como lo explica la jurisprudencia de los últimos 25 años.

Por último, en cuanto a la multa del 101 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicada en razón al tiempo en que se comete el ilícito, la misma será del 50% del monto del dejado de enterar mensualmente, así las cosas solamente se debe multar al contribuyente por los periodos que superar el mes es decir; noviembre, mayo 2002 por un monto 318.094, 111.857 del 50% de la retención es decir la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENSTOS SETENCTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS ( BS. 214.975.50) y octubre y agosto 2001 en un 100% es decir la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y UN MIL BOLIVARES (BS. 97.161,00) Y ASÍ SE DECIDE.

Por no haber vencimiento total no procede la condena en costa.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso, interpuesto por E.J.C.C. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.677.050 en su carecer de Director General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL C.A Inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 10 de noviembre de 1999, e inserto bajo el N° 6 del Tomo 14-A de los libros respectivos, asistido por la abogada CHRYSA CHIMARAS MAURY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-5.677.050 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 20056.

SEGUNDO

se ordena a la Administración Tributaria a liquidar los intereses moratorios conforme al presente cuadro:

MONTO FECHA

DE PAGO FECHA EN

LA QUE ENTERO FECHA

VENCIMIENTO DIAS DE ATRASO

165.953 8-5-01 7-6-01 5-6-01 2

136.099 10-5-01 7-06-01 5-6-01 2

165.937 6-6-01 9-07-01 4-7-01 5

137.617 11-6-01 9-07-01 4-7-01 3

137.523 9-7-01 7-08-01 3-08-01 2

131.941 12-7-01 7-08-01 3-08-01 2

158.360 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4

136.363 10-9-01 9-10-01 3-10-01 4

93.608 7-12-01 15-01-02 3-01-02 12

64.644 13-8-01 25-03-02 5-09-01 201

6-2-02 25-03-02 5-03-02 14

172.456 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2

143.753 9-10-01 7-11-01 5-11-01 2

30.517 ... 15-01-02 3-10-01 104

138.263 7-11-01 7-12-01 5-12-01 2

126.538 10-11-1 7-12-01 5-12-01 2

163.254 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2

131.980 6-2-02 7-3-02 5-03-02 2

128.941 6-3-02 15-4-02 03-04-02 11

149.880 11-03-02 15-4-02 03-04-02 11

155.766 .......... 10-5-02 ............ 4

169.176 15-05-02 9-8-02 6-06-02 64

165.504 12-06-02 9-08-02 4-07-02 34

207.090 14-08-02 9-9-02 4-09-02 5

267.198,75 10-10-02 8-11-02 5-11-02 3

318.093,75 11-11-02 31-1-03 4-12-02 58

TERCERO

Se ordena a la Administración Tributaria liquidar planilla de multa por los meses de noviembre, mayo 2002 por un monto de DOSCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENSTOS SETENCTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS ( BS. 214.975.50) y octubre y agosto 2001 en un 100% es decir la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y UN MIL BOLIVARES (BS. 97.161,00)

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte días del mes de febrero de Dos Mil Seis. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA.

En la misma fecha se libró oficios N° 8508 y 8509, siendo la dos de la tarde (2 pm), se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA.-