Decisión nº 31 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 9 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, nueve (09) de Julio del 2007

197° y 148°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2007-001774

ASUNTO: NP01-R-2007-000081

PONENTE: Abg. F.J.M.B.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 08 de Junio del 2007, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Titular MILANGELA M. M.G., en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2007-001774, en el Acto de Audiencia de Presentación de Detenido, DECRETÓ: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.364.522, por haber sido considerado presunto autor de la comisión del delito de HURTO CALIFICADO (con agravación por concurrencias de circunstancias calificantes), previsto y sancionado en los ordinales 3°, 4° y último aparte del artículo 453 del Código Penal, ejecutado en perjuicio del ciudadano A.J.P..

Contra la aludida resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, el ciudadano Abogado I.I.R., quien actúa en este proceso con el carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado J.M.V.M., en fecha 15-06-2007 interpuso formal Recurso de Apelación, de conformidad con las causales previstas en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28-06-2007 fue designada por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000 como Ponente la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo interlocutorio; asunto este el cual le fue entregado a la aludida el día 29-06-2007; cuyo contenido procedió a revisar en la misma data cuando –por ser la oportunidad legal correspondiente- se determinó que cumplido como había sido el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), así como también de las exigencias contempladas en el artículo 448 ejusdem y la inexistencia de las causales establecidas en el artículo 437 ibidem, se admitió este medio de impugnación. Y correspondiéndole a esta Alzada Colegiada pronunciarse en esta oportunidad legal respecto a la resolución del Recurso que nos ocupa, de conformidad con lo pautado en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente a ello se harán las siguientes consideraciones:

I

Origen de la Incidencia Recursiva

Hemos verificado que, con el objeto de fundamentar su inconformidad respecto a la decisión mediante la cual se ordenó la privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado, tal y como consta en el escrito recursivo -el cual riela inserto desde el folio uno (01) al folio seis (06) de la presente incidencia-, el ciudadano Abg. I.I.R. con el carácter de Defensor Privado del imputado J.M.V.M., esgrimió los siguientes alegatos:

.... INTERPONGO RECURSO DE APELACION contra el auto dictado en esta causa en fecha 08 de mayo de 2007, mediante el cual se decretara Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi identificado defendido. El aludido recurso tiene fundamento legal en los ordinales 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual planteo en los siguientes términos que siguen: La sentencia recurrida expresa en una de sus partes, lo siguiente:

Con estos elementos, a juicio de quien aquí decide, está demostrado el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los ordinales 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal (ya que existe evidencia de que hubo fractura y el hecho ocurrió de noche) en perjuicio del ciudadano A.J.P.”. Mas adelante indica:”…(omissis) y considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presuntamente dos calificantes (Ultimo (Sic) aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga,…(omissis).- A criterio del Tribunal fallador, la calificante del delito de hurto estaría dada porque concurren las circunstancias contenidas en los numerales 3ro y 4to del articulo 453 del Código Penal …(omissis)…En su MANUAL DE DERECHO PENAL, parte especia, los autores, H.G.A. y A.G.F., al comentar la 3ra calificante del mencionado artículo 453, exponen: La conjunción disyuntiva o que emplea el Código parece indicar que en este ordinal se prevén, alternativamente, dos calificantes: A) Cometer el hurto de noche; o B) Perpetrarlo en un lugar destinado a la habitación.- Pero una interpretación Lógico- histórica de esta disposición, nos persuade de que, para que proceda la calificante es menester que el hurto se cometa de noche y en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. Es necesario que estén satisfechas las dos condiciones de aplicabilidad de la calificante.”En cuanto a la calificante contenida en el ordinal 4to del mismo artículo, a criterio de esta defensa, consideramos que tampoco tienen aplicabilidad por cuanto, la expresión “cercado” que indica este ordinal no se encuentra referida a vehículos automotores. De todas formas, siguiendo la transcrita opinión doctrinaria, podemos inferir que en el caso sud judice no existe la concurrencia de la calificante contenida en el ordinal 3ro del articulo 453 del Código Penal, razón por la cual, no es producente aplicación del ultimo aparte del mencionado articulo sustantivo. Con base a ello, al considerar el tribunal que la posible pena a imponer seria la establecida en el ultimo aparte del articulo 453 del Código Penal, que establece “ si el delito estuviere revestido de dos o mas de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por el tiempo de seis a diez años”, infiere la defensa que se incurrió en un falso supuesto que llevo al Tribunal a aplicar falsamente el ultimo aparte del mencionado articulo 453 del Código Penal. Por otra parte, al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal, consideró la presunción de peligro de fuga fundamentándose únicamente en la pena que podría llegarse a imponer en este caso. Lo cual se evidencia de la transcripción parcial del siguiente texto de la recurrida:”…omissis.. y considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presente dos calificantes (ultimo (sic) aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga,…omissis).tal proceder, a la luz del criterio que en esta materia viene sosteniendo la Sala Penal de nuestro M.T., es incorrecto; toda vez que el Juez, para evaluar la existencia o no de peligro de fuga en un caso concreto, esta obligado a ponderar de manera objetiva tanto las circunstancias que indica el articulo 251 en sus cinco ordinales como otras, que sin aparecer expresamente en la ley, puedan concurrir en el caso…Del artículo trascrito se infiere sin lugar a dudas, que aun existiendo presunción legal de peligro de fuga –estimado de acuerdo al limite máximo de pena legal que podría llegarse a imponer-, el peligro de fuga debe ser igualmente apreciado objetivamente por el Juez (esto se deduce cuando el mismo articulo 251 ejusdem autoriza al Juez para poder otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad aun habiendo presunción legal de de peligro de fuga), de acuerdo todas las circunstancias que rodean el caso, las cuales no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Recordando también que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho constantemente un llamado a los jueces de la jurisdicción penal, sea esta ordinaria o militar, a preservar los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, contenidos en los artículos 9 y 243 ejusdem,..como quedo dicho, el Tribunal en funciones de control, no tomo en consideración en el caso que nos ocupa, que el imputado posee arraigo en este Estado, determinado por su lugar de domicilio y asiento familiar; tampoco evalúo la poca gravedad del daño causado, dado el hecho de que todos los bienes presuntamente hurtados fueron recuperados por el denunciante; no se tomó en consideración que, en todo caso, este es un delito que permite ser extinguido inmediatamente por la posibilidad de celebrar Acuerdo Reparatorio (circunstancia no expresada en el articulo 251 ejusdem, pero debe ser valorada). De manera que, al no haber sido establecida la presunción de peligro de fuga de manera razonada, siguiendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad, necesidad y equidad que debe preceder a toda medida cautelar en el proceso penal , debe esta Corte de Apelaciones SUSTITUIR, por injustificada e innecesaria, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mi defendido POR UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE MENOR AGRAVIO CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; PARA ASÍ HACER PRIMAR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD… Pido que el presente recurso sea admitido, tramitado con la reducción de los lapsos procesales que establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal….(Cursiva de la Corte)

II

Alegatos de la Parte Emplazada

Corre inserto a los folios (71) al (73) de la presente incidencia, escrito suscrito por la ciudadana Fiscal Tercero del Ministerio Publico, Abg. D.P.O., quien actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio respuesta al recurso de apelación interpuesto por el Abogado I.I.R., en los términos que seguidamente se señalan:

“…El Ministerio público rechaza los argumentos esgrimidos por los recurrentes en los siguientes: PRIMERO: esta representación Fiscal en fecha 07-06-2007, interpuso ante este Circuito Judicial Penal, escrito de presentación del imputado J.M.V.M., precalificando su conducta como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453, numerales 3 y 4 del Código Penal, solicitando al momento de la audiencia de flagrancia, se tomara en consideración la posibilidad de la aplicación del único aparte del referido articulo por considerar que se encuentra incurso en dos de las circunstancias mencionadas, lo cual fue acogido por la Jueza Quinta de Control, decretando l privación de libertad y la detención en flagrancia, debiendo seguirse bajo las reglas del procedimiento abreviado, a solicitud nuestra. ----------------------------------------------------------------------------------SEGUNDO: Se desprende de las actas de la investigación realizada, la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO bajo ciertas y determinadas circunstancias que obviamente influirán en el cómputo de la pena y las cuales deberán ser valoradas por el juez al momento de realizar el mismo. A saber: La nocturnidad, agravante que estriba en la mayor facilidad y ventaja que otorga la oscuridad de la noche para la comisión del delito, disminuyendo las posibilidades de ser observado por otros y sorprendido cometiendo el hecho, a diferencia que si fuera a plena luz del día. Lo que en el presente caso ha sido corroborado con la declaración de los testigos presénciales del hecho, los aprehensores y la victima, quienes son contestes en afirmar que el hecho fue cometido alrededor de las 8:30 horas de la noche, en la parte posterior del estacionamiento del Centro Comercial La Cascada, adyacente a La Laguna. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------La Fractura que fue observada y así dejan constancia, los técnicos de investigación de la Guardia Nacional quienes realizaron la inspección Nº 024, al vehículo marca Chevrolet, modelo avalancha, color negro, año 2006, placas 73N-EAF, propiedad del ciudadano A.J.P. y al examinar el sistema de seguridad de la puerta lateral lado del conductor apreciaron debajo de su manilla, “signos de fractura 2 caracterizados por un orificio en forma lineal, donde se observa fricción causada por un objeto de igual o mayor cohesión molecular, con una longitud de ( 2 cms) de grosor…. Con lo cual el imputado logro vencer los sistemas de seguridad y protección bajo los cuales se encontraba la cosa, logrando apoderarse de esta y trasladándola al vehículo Toyota, placas NAB-73K, color gris, el cual conducía el imputado al momento de la detención, con el cual pretendía huir del lugar del hecho. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La apertura de la cerradura valiéndose para ello del cuchillo que le fue incautado para el momento de la detención. Al respecto aduce el recurrente, que para que proceda la calificante de la nocturnidad prevista en el ordinal 3 del articulo 353, y basándose en el criterio del tratadista Grisanti Aveledo, deben ser concurrentes las dos circunstancias expuestas, es decir, la nocturnidad y que se realice en un lugar destinado a la habitación, criterio que no es compartido por esta humilde operadora de justicia, ya que la conjunción “o”, mas allá de un interpretación lógico histórica, merece una interpretación semántica y de hermenéutica jurídica, de tal sin embargo consideramos que las circunstancias que rodearon el hecho, están presentes en las actuaciones de investigación y será el Juez de juicio quien deberá valorarlas como agravantes del delito que esta en Fiscalia pretende probar, ciñéndose a criterio nuestro o apartándose de e, y ubicando tales circunstancias agravantes en otro articulado. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------TERCERO: Esta Fiscalia, en uso de sus facultades conferidas, ha presentado acto conclusivo de ACUSACION, imputando al ciudadano J.M.V.M. la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 3,4, y 5, relacionado con el único aparte de dicho articulo, ello por considerar que concurren tales circunstancias en el referido hurto, tales circunstancias en nuestro ordenamiento jurídico, establecen un aumento de la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito que esta representación fiscal logre probar en juicio, es decir, que de ser hallado culpable, será el Juez de Juicio quien analice las circunstancias que influirán en ese aumento de la pena a partir del delito que constituye la conducta desplegada por el acusado. ----------------------PETITORIO: En razón de lo expuesto, solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado I.I., en la cusa N° NP01-P-2007-001774, y en consecuencia confirme la decisión emitida en fecha 08-06-20007, por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual decreta la flagrancia en la detención, por cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal penal, acuerda el procedimiento Abreviado y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 ejusdem. (Cursiva de la Corte)

III

De la Decisión Recurrida

Tal y como se evidencia del contenido del Auto fechado 08 de junio de 2007, emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana Juez Titular Abogada Milangela M.G., mediante el cual fue decretada la medida de privación judicial preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.M.V.M., la cual en copia certificada riela inserta a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y dos (62) de esta incidencia recursiva, auto en cuestión en el cual constan entre otros los siguientes razonamientos y pronunciamientos:

... Corresponde a este Tribunal Quinto de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentó al ciudadano J.M.V.M., como imputado de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 3 ° y 4° del artículo 453 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.J.P., solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a lo cual se opuso la defensa pública, quien solicitó una L.I., observando quien aquí decide: La presente causa, se inició en fecha 05 de Junio de 2007, tal como se desprende del Acta Policial cursante al folio 01, 02 y 03, suscrita por funcionarios J.L.M.C., J.R.R. y H.M.C., adscritos al Comando Regional N° 7, del Destacamento 77 de la Guardia Nacional de este Estado Monagas, en la cual dejaron constancia que aproximadamente a las 10:00 horas de la noche del día 05 de Junio de 2007, se constituyeron en comisión en el Centro Comercial La Cascada de esta ciudad para atender llamado efectuado vía telefónica por parte del personal de seguridad del referido centro comercial, y fueron recibidos por el ciudadano Jharold E.M., gerente de operaciones del grupo de seguridad, quien les informó que el personal de seguridad de su empresa había capturado a un ciudadano en momentos en que se encontraba sustrayendo objetos de los vehículos aparcados en el centro comercial, se trasladaron hasta el área ubicada al frente de moviplanet, donde se encontraban los agentes de seguridad y tenían en su poder al ciudadano J.M.V.M., quien presentaba múltiples lesiones y una herida en la cabeza, asimismo les informaron que la aprehensión se realiza luego que un obrero del centro Comercial de nombre C.A.S. se percata que el mismo había abierto un vehículo que se encontraba aparcado en el centro comercial y había sustraído unos efectos del mismo, asimismo les fue entregado dos bolsas de material sintético de color azul contentivas de tres lámparas de emergencia, marca Hibrite y dos lámparas decorativas las cuales fueron encontradas en poder del detenido, asimismo hizo acto de presencia el ciudadano A.J.P. quien manifestó se propietario del vehículo violentado así como las lámparas que fueron sustraídas de el, consignando copias de las facturas y documentos que así lo acreditan. Lo anterior, evidencia que la aprehensión del ciudadano J.M.V.M. fue FLAGRANTE a tenor de uno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el, el haber sido aprehendido por el clamor público cerca del lugar de los hechos, con los objetos del delito; por lo que se encuentra legitimada la misma. Iniciadas las averiguaciones, y notificado como fue el Fiscal del Ministerio Público, se obtuvo la declaración del ciudadano C.A.S., quien manifestó que aproximadamente a las 8:30 horas de la noche del día 05-06-2007, se encontraba trabajando en el centro comercial, en el local Multimarcas y vio por la vidriera del local a un señor que estaba sospechoso, haciendo llamadas con un celular y vio cuando sacó un cuchillo de un carro toyota corolla gris que estaba en el estacionamiento y con ese cuchillo abrió la puerta del piloto de una camioneta avalancha negra que estaba estacionada al lado d4el corolla, también abrió la puerta trasera de la camioneta y sacó unas bolsas plásticas de color azul que las metió en el corolla, en eso él (declarante) salió del local y avisó al oficial de guardia. Asimismo a preguntas hechas por los órganos policiales contestó que la persona que menciona en su declaración era un hombre blanco, de poco cabello, contextura normal, como de uno setenta de estatura, vestía una camisa amarilla con franela blanca abajo y un jean. Se recibió entrevista al ciudadano V.V.G.L., quien expuso que el se encontraba trabajando con el señor C.A.S. en el local de la laguna que tiene por nombre Multimarcas Maturín y aproximadamente a las 8:30 vieron a un sujeto sospechoso hablando por teléfono, al lado de un corolla gris y el mismo abrió una camioneta Marca Avalancha que estaba estacionada al lado y sacó unos paquetes azules y los introdujo en el corolla que estaba al lado de la camioneta avalancha, el mismo salió de retro y entonces le dijo a C.A. para que le dijera al vigilante para que arrestaran al sospechoso, salieron varias personas y agarraron al sospechoso. Asimismo expuso que el ciudadano a que hace referencia era de contextura rellena normal, de 1,70 de estatura, poco cabello, piel blanca, vestía un jean azul, una camisa amarilla y debajo de la camisa, una guardacamisa blanca. Así mismo, declaró el ciudadano A.J.P., en su condición de victima y expuso que el día 05-06-2007 el fue a comprar un teléfono en la Cascada, pero antes de ir para allá, había estado en Diemca comprando unas lámparas de emergencia y dos lámparas tipo globo, estuvo en las inmediaciones del centro comercial y cuando se regresó hasta donde estaba su vehículo se encontró con la novedad que habían abierto el mismo y habían sustraído las lámparas y que habían agarrado a la persona involucrada al cual detuvieron y lo pusieron a la orden de la Guardia. Corre inserto en actas la declaración del ciudadano JHAROLD E.M., quien expuso que manifestó que el día 05-06-2007 se encontraba en la oficina de la empresa Grupo de Seguridad La Cumbre, donde se desempeña como gerente de seguridad, cuando recibió una llamada vía radio del motorizado de guardia J.J.V., quien le informó que un grupo de personas tenían a un ciudadano detenido porque estaba robando una camioneta, se apersonó, y vio que el ciudadano estaba siendo sujetado por varias personas y tenía en su poder un cuchillo de cocina, el cual le fue quitado por los vigilantes, luego llegó la Guardia y le entregaron al sujeto con seis lámparas y un cuchillo de cocina. Asimismo, se obtuvo la declaración del ciudadano J.J.D. quien manifestó que él es funcionario de seguridad del grupo La Cumbre y el día 05-06-2007 se encontraba de servicio en el estacionamiento del Centro Comercial La Cascada y siendo las 8:30 p.m. atendió un llamado vía radio, se apersonó donde estaba un sujeto armado con un arma blanca e iba a agredir a varias personas, por lo que se vio obligado a intervenir con el oficial J.V. y lo detuvieron y a ese señor le fue encontrado dos bolsas plásticas de color azul con lámparas y un cuchillo lo cual entregaron a la comisión de la Guardia Nacional. Riela a las actuaciones declaración del ciudadano J.J.V.M. quien expuso que el se encontraba haciendo un recorrido por la parte externa del Centro Comercial La Cascada y el funcionario P.M. le hizo un llamado por radio notificando que un ciudadano se encontraba realizando un robo en el estacionamiento de la Laguna y cuando iba llegando, un señor iba saliendo en un vehículo corolla gris y el oficial se lo señala para que lo detenga, razón por la cual atravesó la moto para detenerlo, en eso el conductor del corolla salió del vehículo, le pidió los documentos de propiedad del mismo para verificar si el vehículo era de él, en eso el oficial P.M. me informa que el señor llevaba unos paquetes en el asiento de atrás y procedió a sacarlas y eran unas lámparas, por lo que le pidió las facturas de las mismas, manifestándole que no las tenía, en eso el sujeto me dice que me va a entregar trescientos mil bolívares para que yo lo dejara introducir nuevamente las lámparas del vehículo de donde las había sacado yo le dije que no, el sujeto se molestó y abrió la puerta del copiloto del corolla y sacó un cuchillo de abajo del asiento, y me quiso agredir con el mismo, en eso intervinieron otras personas que estaban en el lugar logrando someterlo. Asimismo manifestó que el sujeto detenido era blanco, de estatura normal, vestía una camisa amarilla y una franelilla blanca con un jean. Cursan igualmente en actas, entrevista realizada al ciudadano P.A.M.M., quien expuso que aproximadamente a las 8:30 p.m. se encontraba cenando cerca del cine de la cascada cuando uno de los obreros le avisó que un sujeto había abierto un vehículo y había sustraído unos paquetes del mismo, razón por la cual fue a realizar la detención del mismo e hizo el llamado al supervisor, el mismo le atravesó la moto y lo detuvo, en ese momento el supervisor procedió a sacar los paquetes del asiento de atrás del carro, constatando que se trataba de unas lámparas, al sitio se presentó el propietario de un vehículo avalancha negro del cual habían sido sustraídas las lámparas y manifestó ser el propietario de las mismas alegando que la cerradura del carro había sido forzada. Agregando que el sujeto es blanco, calvo, de camisa amarilla y blanca abajo y pantalón jean azul, sin bigotes. Asimismo riela en actas Inspección técnica Nro. 024 de fecha 06-06-2007 realizada al vehículo Marca Chevrolet, Modelo Avalancha, Color Negro, año 2006, placas 73N-EAF, donde se dejó constancia que al examinar el sistema de seguridad de la puerta lateral lado del conductor, se apreció debajo de su manilla, SIGNOS DE FRACTURA, caracterizados por un orificio en forma lineal, donde se observó una fricción causada por un objeto de igual o mayor cohesión molecular, con una longitud de 2 cms. Y 3 cms. de grosor. De otro lado riela en actas, reconocimiento legal (folios 39 y 40) realizado al cuchillo de cocina marca concordó, que refiera los testigos arriba mencionados fue retenido al imputado de marras. De otro lado se realizó de Reconocimiento Legal y avalúo real (folios 41 al 43) suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro 7, Destacamento 77 de la Guardia Nacional, a tres lámparas de emergencia y dos lámparas decorativas. Asimismo riela al folio (11) once de las actuaciones copia de factura de fecha 05-06-2007, a nombre de A.P. donde se refleja la compra de lámparas de emergencia. Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, surgen suficientes indicios para presumir en este momento procesal que, el imputado J.M.V.M., fue el sujeto que en fecha 05-06-2007, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche sacó del vehículo que conducía marca Toyota, color gris, un cuchillo y procedió a forzar un vehículo marca chevrolet, modelo avalancha, específicamente la puerta del conductor y sacó de su interior tres lámparas de emergencia y otras decorativas propiedad del ciudadano A.J.P., siendo avistado de esto por los ciudadanos C.A.S. y V.V.G., quienes según sus declaraciones, informaron al funcionario de seguridad de la cascada P.A.M., de lo sucedido y el mismo avisó al supervisor de seguridad J.V., quien atravesó la moto que conducía para impedir que el imputado se retirara del lugar en el vehículo corolla gris, posteriormente encontraron en la parte trasera del vehículo las tres lámparas hurtadas, que quedan evidenciadas por la experticia de avalúo real. Asimismo quedó constancia con la inspección técnica realizada al vehículo avalancha que, ciertamente el mismo presentó signos de violencia en la cerradura de la puerta del chofer, cobrando así vida lo mencionado por los ciudadanos arriba mencionados que manifestaron que vieron al imputado cuando con un cuchillo abrió la puerta del vehículo avalancha para sustraer los objetos, Con esos elementos, a juicio de quien aquí decide, está demostrado el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinal 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal (ya que existe evidencia de que hubo fractura y el hecho ocurrió de noche), en perjuicio del Ciudadano A.J.P.. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presentes dos calificantes (Ultimo aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga, por lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.V.M., titular de la cédula de identidad N° 15.364.522, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.V.M.. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal. En cuanto a lo solicitado por la defensa, referente a que le sea decretada a su defendido libertad inmediata por cuanto no hay elementos, por todas las razones precedentemente expuestas, a criterio de quien decide si existen suficientes y concordantes elementos cursantes en actas y por ello se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado. Asimismo en cuanto lo expuesto por el imputado respecto a que el es taxista y fue un cliente el que dejó las bolsas en su vehículo, estima quien decide que tal argumento queda desvirtuado con las declaraciones contestes de los ciudadanos C.A.S. y V.G., quienes manifestaron haber visto al imputado al momento en que con un cuchillo procedió a abrir la camioneta avalancha negra y sacó los objetos. Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ABREVIADO solicitado por la representación fiscal, por estimar este Tribunal que se encuentran satisfechos los requisitos legales para la aplicación del mismo. Regístrese la presente decisión, déjese copia, notifíquese y remítase en su debida oportunidad legal…(Cursiva Nuestra)

IV

Motiva de esta Alzada

En este estado de decisión, con el objeto de conocer y resolver las denuncias que constan en el escrito recursivo inserto en esta incidencia, las cuales fueron realizadas por el profesional del Derecho Abogado I.I.R., quien actúa en este proceso con el carácter de Defensor Privado del imputado J.M.V.M., a fin de establecer nuestro marco de resolución judicial y actuando de conformidad con lo pautado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, debe en primer término este Tribunal Superior, pasar a señalar resumidamente los alegatos planteados en el referido escrito, ello así, con el objeto de determinar luego de ello y mediante su análisis la existencia o no de los quebrantamientos que afirma la recurrente fueron cometidos por la Juez A-quo.

En tal orden de ideas, ha verificado esta Corte de Apelaciones que, en el caso de autos la defensa cuestiona mediante este Recurso de Apelación, el cual tal y como ya lo hemos mencionado fue interpuesto en contra del auto dictado en fecha 08 de mayo de 2007, donde consta la resolución judicial, de acuerdo a la cual le fue decretada Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a su patrocinado el ciudadano J.M.V.M., en el Asunto signado con el alfanumérico NP01-P-2007-001774. Esgrimiendo para ello por una parte que, el aludido medio de impugnación tiene su fundamento legal en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también planteó en el escrito de marras como alegatos para cimentar éste, los que seguidamente pasamos a resumir en los siguientes términos como PUNTUALIZACIÓN DE LOS ARGUMENTOS RECURSIVOS, a saber:

 La sentencia recurrida expresa en una de sus partes, lo siguiente:

Con estos elementos, a juicio de quien aquí decide, está demostrado el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en los ordinales 3 y 4 del artículo 453 del Código Penal (ya que existe evidencia de que hubo fractura y el hecho ocurrió de noche) en perjuicio del ciudadano A.J.P.”. Mas adelante indica:”…(omissis) y considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presuntamente dos calificantes (Ultimo (Sic) aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga,…(omissis).-

 A criterio del tribunal fallador, la calificante del delito de hurto estaría dada porque concurren las circunstancias contenidas en los numerales 3ro y 4to del artículo 453 del Código Penal, lo cual al parecer de la defensa recurrente, tampoco tienen aplicabilidad por cuanto, la expresión “cerrado” que indica este ordinal no se encuentra referida a vehículos automotores.

 Apuntando que de todas formas, siguiendo la transcrita opinión doctrinaria, infiere que en el caso sub-judice no existe la concurrencia de la calificante contenida en el ordinal 3ro del articulo 453 del código penal, razón por la cual, no es procedente la aplicación del último aparte del mencionado articulo sustantivo.

 Que con la base a ello, al considerar el Tribunal que la posible pena a imponer seria la establecida en el ultimo aparte del articulo 453 del Código Penal, el cual establece “ si el delito estuviere revestido de dos o mas de las circunstancias especificadas en los diversos ordinales del presente artículo, la pena de prisión será por el tiempo de seis a diez años”, infiere la defensa que se incurrió en un falso supuesto que llevo al Tribunal a aplicar falsamente el ultimo aparte del mencionado articulo 453 del Código Penal.

 Por otra parte, al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal, consideró la presunción de peligro de fuga fundamentándose únicamente en la pena que podría llegarse a imponer en este caso. Lo cual se evidencia de la transcripción parcial del siguiente texto de la recurrida “…omissis.. y considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presente dos calificantes (ultimo (sic) aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga,…(omissis).”,tal proceder, a la luz del criterio que en esta materia viene sosteniendo la Sala Penal de nuestro M.T., es incorrecto; toda vez que el Juez, para evaluar la existencia o no de peligro de fuga en un caso concreto, está obligado a ponderar de manera objetiva tanto las circunstancias que indica el articulo 251 en sus cinco ordinales como otras, que sin aparecer expresamente en la ley, puedan concurrir en el caso

 Señalando que infiere sin lugar a dudas, que aun existiendo presunción legal de peligro de fuga –estimado de acuerdo al limite máximo de pena legal que podría llegarse a imponer-, el peligro de fuga debe ser igualmente apreciado objetivamente por el Juez (esto se deduce cuando el mismo articulo 251 ejusdem autoriza al Juez para poder otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad aun habiendo presunción legal de de peligro de fuga), de acuerdo todas las circunstancias que rodean el caso, las cuales no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Recordando también que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho constantemente un llamado a los jueces de la jurisdicción penal, sea esta ordinaria o militar, a perseverar los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, contenidos en los artículos 9 y 243 ejusdem.

 Enfatizando en su aseveración según la cual, como quedo dicho, el Tribunal en funciones de Control, no tomó en consideración en el caso que nos ocupa, que el imputado posee arraigo en este Estado, determinado por su lugar de domicilio y asiento familiar; tampoco evalúo la poca gravedad del daño causado, dado el hecho de que todos los bienes presuntamente hurtados fueron recuperados por el denunciante;

 Expresando igualmente que, no se tomó en consideración el hecho según el cual, en todo caso, este es un delito que permite ser extinguido inmediatamente por la posibilidad de celebrar Acuerdo Reparatorio (circunstancia no expresada en el artículo 251 ejusdem, pero debe ser valorada).

 De manera que, al no haber sido establecida la presunción de peligro de fuga de manera razonada, siguiendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad, necesidad y equidad que debe preceder a toda medida cautelar en el proceso penal , debe esta Corte de Apelaciones SUSTITUIR, por injustificada e innecesaria, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido POR UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE MENOR AGRAVIO CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; PARA ASÍ HACER PRIMAR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD…

Ante este conjunto de alegatos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente Abogado I.I.R., verificamos que de acuerdo a ellos este profesional del Derecho señaló en primer lugar un extracto de la decisión recurrida, la cual se refiere a la adecuación típica realizada y a la consecuencial calificación jurídica atribuida a los hechos, que le fueron imputados al ciudadano J.M.V.M., la cual contiene la particular referencia a la penalidad aplicable para este específico supuesto de hecho, el cual fue considerado de este modo por la Juzgadora de la recurrida, en virtud de haber considerado la concurrencia de dos circunstancias en la ejecución del hecho punible traído a su conocimiento, y muy particularmente con la referencia de la circunstancia según la cual en consideración del Tribunal A-quo, la calificante del delito de hurto estaría dada porque concurren las circunstancias contenidas en los numerales 3ro y 4to del artículo 453 del Código Penal -ya que a su parecer existe evidencia de que hubo fractura y el hecho ocurrió de noche-, lo cual a su vez determinó la posterior indicación del Tribunal A-quo, según la cual “considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer, en este caso de seis a diez años de prisión por estar presuntamente dos calificantes (Ultimo (Sic) aparte del 453 del CPV), todo lo cual hace evidente el peligro de fuga,…(omissis)”. posición jurisdiccional frente a la cual esgrimió el recurrente a los fines de basar su discrepancia respecto a este punto de vista, una interpretación que la Doctrina venezolana representada por los autores H.G.A. y A.G.F., realizan en su Manual de Derecho Penal, al comentar la 3ra calificante del mencionado artículo 453, estableciendo en lo atinente a estas circunstancias que: “La conjunción disyuntiva o que emplea el Código parece indicar que en este ordinal se prevén, alternativamente, dos calificantes: A) Cometer el hurto de noche; o B) Perpetrarlo en un lugar destinado a la habitación.- Pero una interpretación Lógico- histórica de esta disposición, nos persuade de que, para que proceda la calificante es menester que el hurto se cometa de noche y en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación. Es necesario que estén satisfechas las dos condiciones de aplicabilidad de la calificante.”

Ahora bien, revisado y examinado como fue este argumento recursivo, arriba esta Alzada Colegiada a la conclusión que le asiste la razón a la defensa recurrente en cuanto a su apreciación, habida cuenta que ciertamente la mencionada circunstancia de nocturnidad, la cual para este específico caso (del Hurto Calificado), constituye un elemento del tipo, contemplado en la causal 3ra del artículo 453 del Código sustantivo Penal, por cuanto califica la comisión del delito de hurto cuando este se comete o ejecuta en alguna casa o lugar destinado a la habitación. Por lo cual -al respecto- estimamos que en el presente caso no es subsumible el hecho imputado en tal causal, habida cuenta que no concurre en este asunto penal la situación acumulativa requerida por el legislador, según para la cual para adecuarse a ésta debió cometerse en casa o lugar de habitación, ya que el criterio temporal de “nocturnidad” constituye una condición que aunada en acumulación a la ejecución de una casa o lugar de habitación, califica el simple hecho de haberse apoderado o removido, sin el consentimiento de su dueño (o de quien pertenezca) de los objetos muebles, con el ánimo de lucro por parte del agente, lo cual impone un incremento en la pena respecto al tipo genérico. No obstante esta apreciación cabe precisar que, por haberse determinado y acreditado cabalmente con los elementos de convicción que cursan en el asunto principal y las cuales son mencionadas por la Juez de la Primera Instancia en su decisión que, el hecho cuestionado se ejecutó en horas de la noche (aproximadamente a las 8:30 pm), es decir, al amparo de la oscuridad, cuando se hace más difícil la defensa de los bienes (patrimonio), es por lo cual esta Corte de Apelaciones considera que opera por ello en este proceso penal la aplicación de la agravante genérica consagrada en el numeral 12 del artículo 77 del Código Penal. Y ASÌ SE DECLARA.-

Seguidamente -sin mayor explicación ni fundamentación- señaló el recurrente que, de acuerdo a su criterio tampoco tiene aplicabilidad en este asunto la calificante de “la fractura”- contenida en el ordinal 4to del artículo 453 del Código Penal, dado que a su parecer la expresión “cercado” indicada en esa norma no se encuentra referida a vehículos automotores. Respecto a este argumento recursivo, el cual interpretamos se refiere a un supuesto error de juicio, el cual también le es atribuido por el impugnante a la Jueza A-quo, considera esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón al recurrente, habida cuenta que esta circunstancia configurativa o estructurante de la acción del denominado hurto con fractura, en modo alguno se encuentra excluida de ser producida en los materiales sólidos que sirven para proteger la persona o la propiedad como se entiende la expresión legal “cercado”, y el cual en este específico caso protegían el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Avalancha, color negro, año 2006, placas 73N-EAF, propiedad del ciudadano A.J.P., y fue ejecutada en la puerta lateral del lado del conductor del mismo. Violencia cuya acreditación procesal emerge del contenido de la Inspección Técnica Nº 124, fechada 06-06-2007 -inserta en el asunto principal-, donde los funcionarios quienes la realizaron, dejaron constancia que al examinar el sistema de seguridad de la puerta lateral del lado del conductor apreciaron debajo de su manilla, “signos de fractura “ caracterizados por un orificio en forma lineal, donde se observa fricción causada por un objeto de igual o mayor cohesión molecular, con una longitud de dos (2) centímetros y tres (3) centímetros de grosor. Acción ésta verificada en el bien mueble aludido, y con lo cual el imputado logró vencer los sistemas de seguridad y protección, los cuales protegían los objetos que se encontraban en el interior del vehículo de marras, a saber, tres (03) lámparas de emergencia y otras decorativas pertenecientes al ciudadano A.J.P., logrando apoderarse de éstas y trasladándola al vehículo Toyota, placas NAB-73K, color gris, el cual conducía el imputado J.M.V.M., a favor de quien se interpuso el recurso que nos ocupa. Por lo cual, mal puede pretenderse que esta Alzada Colegiada considere que, por referirse a vehículo automotor el bien donde se produjo la violencia, no tiene cabida esta calificación jurídica en el caso que nos ocupa, dado que en nuestro criterio el orificio realizado por el imputado para vencer el sistema de seguridad y protección del vehículo, dentro del cual se encontraban los objetos que fueron sustraídos, utilizando un cuchillo de cocina marca Concord (cuyo reconocimiento legal riela en el asunto principal), el cual poseía igual o mayor cohesión molecular y con el que se realizó fricción debajo de la manilla de la puerta del lado del conductor, perfecciona esta calificante, motivo por el cual debe desestimarse esta denuncia por ser improcedente. Y ASI SE DECLARA.-

Del mismo modo argumentó la Defensa que, siguiendo la precedentemente transcrita opinión doctrinaria, infería que en el caso sub-judice no existía la concurrencia de la calificante contenida en el ordinal 3ro del artículo 453 del Código Penal, razón por la cual, estimaba que no era procedente la aplicación del último aparte del mencionado artículo sustantivo. Ante este señalamiento, nos permitimos reiterar el razonamiento realizado con antelación por esta Alzada Colegiada en el momento cuando se emitió el pronunciamiento atinente a esa específica denuncia (referida al artículo 453.3 del C.P.). Debiendo consecuencialmente aseverarse que, igualmente le asiste la razón al recurrente, dado que al no haberse perfeccionado ni estructurado la circunstancia calificante de nocturnidad prevista en el ordinal 3ro del artículo 453 del Código Penal , mal pueden subsumirse estos hechos en la circunstancia que agrava la penalidad prevista para sancionar el delito de Hurto Calificado, contemplada en el último aparte de esta norma sustantiva y según la cual cuando concurran dos circunstancias calificantes de las contempladas en esa norma sustantiva, la pena aplicable oscilara entre seis y diez años de prisión, por lo cual la calificación jurídica que emerge de autos y la cual le atribuye esta Corte de Apelaciones a los hechos cuestionados , es la de HURTO CALIFICADO POR FRACTURA, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4to ejusdem en concordancia con la circunstancia agravante genérica de NOCTURNIDAD, contemplada en el numeral 12º del artículo 77 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.-

Y establecido como ha sido que, en el caso de marras no se encuentra demostrada la existencia de la circunstancia específica calificante del hurto genérico de nocturnidad, pertinente es afirmar que, es inaplicable la circunstancia agravante de penalidad contemplada en el último aparte del artículo 453 del tantas veces mencionado código sustantivo penal , habida cuenta que luego del examen pormenorizado verificado a las actas y particularmente a la resolución impugnada, se determinó que sólo permanece vigente la concerniente a la fractura, por lo cual consecuencialmente las referencias de penalidad para este caso es la de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, la cual deberá ser determinada entre los límites del termino medio y el límite máximo de esta, es decir de seis (06) a ocho (08) de prisión, habida cuenta el deber de aplicar la agravante genérica de nocturnidad prevista en el ordinal 12 del artículo 77 ejusdem. Y ASI SE ESTABLECE.-

De igual modo el Abogado recurrente, aseveró que al haberle sido decretada la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, considerando la presunción de peligro de fuga fundamentándose únicamente en la pena que podría llegarse a imponer en este caso específico, constituye un incorrecto proceder, toda vez que a su entender, para evaluar la existencia o no del peligro de fuga en un caso concreto, el Juez está obligado a ponderar de manera objetiva tanto las circunstancias que indica el artículo 251 en sus cinco ordinales como otras, que sin aparecer expresamente en la ley, puedan concurrir en el caso. Abundando en su aserto cuando expresa los señalamientos según los cuales, el peligro de fuga debe ser apreciado objetivamente por el juez, de acuerdo a todas las circunstancias que rodean el caso, las cuales no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso que indiquen un peligro de fuga, para así no vulnerar los principios de afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal . Señalando además el recurrente que, el Tribunal en funciones de Control , no tomó en consideración en este caso que nos ocupa que, el imputado posee arraigo en este Estado, determinado por su lugar de domicilio y asiento familiar; tampoco evaluó la poca gravedad del daño causado, dado el hecho que todos los bienes hurtados fueron recuperados por el denunciante, y sin tomar en cuenta que el delito imputado permite ser extinguido inmediatamente por la posibilidad de celebrar Acuerdo Reparatorio , circunstancia ésta última que a su parecer aun cuando no está contemplada en el artículo 251 ejusdem, debe ser valorada por el Juzgador, por lo cual concluye que al no haber sido establecida la presunción de peligro de fuga de manera razonada, siguiendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad, necesidad y equidad que debe preceder a toda medida cautelar esta Corte de Apelaciones debe SUSTITUIR por injustificada e innecesaria , la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido por una de las MEDIDAS CAUTELARES DE MENOR AGRAVIO contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal .

Ante tales cuestionamientos debe señalar este Órgano Jurisdiccional Colegiado que, no resulta incorrecta la actividad intelectiva desplegada por la Juzgadora de la recurrida, quien de acuerdo a lo pautado en la norma rectora del trámite cuestionado, a saber, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en forma objetiva pues en esa oportunidad procesal de análisis y ante la concreción de los eventos señalados, era ello lo que emanaba de las actas procesales para el momento cuando pronuncia su resolución, acogiendo así el criterio de la presunción de fuga por la circunstancia de posible pena a imponer que surgía de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la Primera Instancia, por lo cual ante esas premisas fácticas concordadas con los lineamientos procedimentales, adoptó como medida de coerción personal la privativa de libertad, por lo cual bajo esas consideraciones actuó ajustada a derecho , ya que en forma pormenorizada analizó los diversos elementos presentes en el proceso así como también los alegatos de defensa que fueron elevados a su conocimiento en esa oportunidad, verificando además esta Alzada colegiada que bajo el supuesto de calificación jurídica atribuida a los hechos por la Jueza A-quo, la misma se encontraba apegada a derecho. No entendiendo esta Corte de Apelaciones la pretensión de la defensa actual –no obstante el señalamiento de apreciación que califica debe ser objetiva- , de incorporar un evento que a su parecer debió haber sido objeto de análisis de una hipótesis de futura y posible ocurrencia, como lo es la factibilidad poder celebrar en este asunto un acuerdo reparatorio, el cual en modo alguno podía ser objeto de examen por la Jueza de la recurrida, por no haberle sido ni siquiera señalado y menos aun planteado “objetivamente” en ese acto y peor aun ante la ausencia de la victima en el acto de presentación del detenido. Alegato este último que nos extraña haya sido invocado por el recurrente, cuando conocemos sus dotes jurídicos y el profesionalismo que lo caracteriza. Y finalmente, mal puede señalarse que la decisión pronunciada carezca de razonamiento en cuanto al elemento peligro de fuga contemplado como requisito de fondo en el numeral 3ro del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 ejusdem, y los cuales posibilitaron el pronunciamiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad que nos ocupa en análisis; habida cuenta que no puede señalarse inmotivado este extremo legal, por el simple hecho que la medida decretada no se adapte al criterio expresado por la defensa, más aun cuando tal y como ya lo hemos señalado en forma reiterada, de acuerdo a los supuestos fácticos y jurídicos estimados por la Juez A-quo, en la oportunidad cuando pronunció el fallo que se cuestiona , las premisas que posibilitaban el decreto de la medida de coerción personal privativa de libertad se encontraban presentes y es ahora –cuando esta Corte de Apelaciones ha modificado la precalificación jurídica atribuida a los hechos- cuando debe bajo estos supuestos acordarse la SUSTITUCIÓN de la privación de libertad por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, tal y como en párrafo seguido se determinará. Motivos estos por los cuales se desestiman los alegatos de la parte recurrente aquí examinados por ser improcedentes. Y ASÍ SE RESUELVE.-

De acuerdo a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y habida cuenta el cambio de calificación jurídica dada a los hechos de los cuales se trata el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2007- 01774, así como también observando que los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado J.M.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.364.522, en contra de quien surgen fundados y concordantes elementos de convicción que lo comprometen como presunto autor del delito de Hurto Calificado con Fractura con la agravante genérica de nocturnidad, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4to del Código Penal en concordancia con el ordinal 12ª del artículo 77 ejusdem, esta Corte de Apelaciones hace suyas las razones de hecho y de derecho que constan en la resolución impugnada al fin de establecer los extremos de fondo contemplados en los numerales 1ro y 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, -salvo la observación realizada con respecto a la inexistencia de la calificante de nocturnidad- y en su lugar se impone la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal , debiendo ser trasladado el imputado a la sede de este Órgano Jurisdiccional a fin que suscriba el acta de obligaciones, establecida en el artículo 260 ejusdem. Oportunidad cuando será librada la correspondiente boleta de excarcelación. Y ASI SE DECIDE.-

De acuerdo a las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación que precede decidido y consecuencialmente se declara parcialmente confirmada la resolución judicial impugnada. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio del 2007, por el Abg. I.I.R. con el carácter de Defensor Privado del imputado J.M.V.M., en contra del pronunciamiento emitido el 08-06-2007, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial..

SEGUNDO

Se establece que la precalificación jurídica que los hechos investigados merecen es la de Hurto Calificado con Fractura con la agravante genérica de nocturnidad, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4to del Código Penal en concordancia con el ordinal 12ª del artículo 77 ejusdem.

TERCERO

En consecuencia, por ser procedente de acuerdo a lo previsto en el artículo 256 numeral 3ro del Código Orgánico Procesal Penal Se acuerda otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el recurrente a favor de su defendido y en tal sentido se establece que la misma consistirá en presentaciones cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal ..

CUARTO

Se CONFIRMA parcialmente la resolución judicial emitida en fecha 08/06/2007, por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos expresados en la presente decisión.

Regístrese, Publíquese, Guárdese copia certificada en la secretaría de esta Corte de Apelaciones, Notifíquese, Trasládese al imputado y Bájese la presente incidencia penal, al Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

El Juez Superior Presidente,

Abg. L.J.L.J.

La Jueza Superior, La Jueza Superior Ponente

Abg. I.D.V.D.M.A.. F.J.M.B.

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo interlocutorio que precede. Conste.

La Secretaria,

Abg. Elinersy Aguirre C.

DMM/MMG/IDM/EAC/Ariadna