Decisión nº 14 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 14_

ASUNTO N °: 5108-12

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTE: ABG. I.M.R.

IMPUTADO: J.G.G.B.

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL CON LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTO Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPEL EN GRADO DE TENTATIVA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de febrero del año 2012, por el ABG. I.M.R., en su carácter de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.G.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de ( identidad omitida).

Debe esta Instancia dejar constancia que desde el día 14/02/2012 hasta el día 23/05/2012 este despacho no dio audiencia, en virtud de la renuncia presentada por el Juez de Apelación Abg. C.J.M., siendo designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sustitución del Juez en mención, el Abg. A.S.M., razón por la cual en fecha 21/05/2012 se declaró formalmente constituida esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces: MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTÍZ (PRESIDENTA), J.A. RIVERO Y A.S.M., dándole entrada a la presente causa en fecha 23/05/2012, correspondiéndole por distribución la ponencia de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18/06/2012 se declaró admitido el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado I.M.R., en su carácter de Defensor Privado, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

CAPITULO PRIMERO DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN

La Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra mi defendido, es recurrible ante la Corte de Apelación de conformidad con el ordinal 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO SEGUNDO

DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBETAD.

DEL FUMUS BONIS IURIS

De conformidad con el artículo 250 del texto adjetivo penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, se ratifica el principio de la afirmación de la libertad (art. 9 COPP), con base en la disposición constitucional prevista en el artículo 44 y en los tratados internacionales tales como, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.1); El Pacto de San J.d.C.R. (art. 7 y ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (art. 9 aparte 1), por tal motivo, la privación de la libertad, es una medida excepcional y para dictarse deben llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son::

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3) Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Los anteriores requisitos son divididos en la doctrina en dos formas a saber, el primero referido a el FUMUS BONIS IURIS, el cual comprende los dos primeros ordinales y el último es el PERICULUMIN MORA.

En el caso de autos, la decisión jurisdiccional en contra de mí defendido: J.G.G.R., adolece de los dos primeros ordinales y por consiguiente el tercero se hace innecesario su análisis, por los siguientes motivos:

La recurrida señala en su decisión lo siguiente:

"...en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal: ... En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (Se omite por razones de ley)) ... Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objetos del presente proceso, como lo es lo manifestado por la víctima en la sala de audiencia, la víctima nunca estuvo presente en la sala de audiencia, tal como consta en el acta levantada en la audiencia oral de presentación de detenido, lo cual se ve corroborando en la C.M. (sic) de fecha 23-01-2012, suscrita por la Dra. M.Y.S., adscrita a las Dirección Estadal de S.d.E.P., quien hace constar que la ciudadana (se omite por razones de ley), titular de la cédula de identidad N° 27.188.371, de 15 años de edad, fue trasladada a la emergencia de ese centro presentando múltiples excoriaciones en espalda y cuello hematoma en cuello y mandíbula. REVISIÓN GINECOLÓGICA: Excoriaciones en labios menores, sangrado vaginal, dolor vaginal (conductos), así como del RECONOCIMIENTO MEDIO LEGAL (Físico Externo y Ginecológico Ano-Rectal) de fecha 24-01-2012, suscrita pro el Dr., R.d.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub - delegación Guanare, a la ciudadana (identidad omitida). CONCLUSIONES: Se observa edema en región anterior del cuello, con excoriación leve en región lateral externa, herida contuso cortante en región anterior de lengua, excoriación en región acromio claviculares derecha e izquierda y región dorsal. Equimosis de 1x1 centímetro en glúteo derecho. Genitales externos de aspecto y configuración acordes a su edad, pubis sin lesiones aparente, labios mayores y menores sin lesiones, introito vaginal sin lesiones visibles. Himen anular con signos de desfloración antigua y actividad sexual antigua. No hay laceraciones ni desgarros. Canal Vaginal anterior sin aparentes lesiones. Recto Indemne... Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, siendo en el caso que nos ocupa que resulta igualmente aplicable la presunción legal contenida en el parágrafo primero del precitado artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, así como en su numeral 2° extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.... Lo subrayado es mío.

De la anterior trascripción se denuncia:

PRIMERO: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA

Tratándose de una medida privativa de libertad la recurrida debió señalar los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar los hechos punibles acreditados a mi defendido como son: VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS IOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, la recurrida, sin embargo, se limitó a señalar:

"...En virtud de lo señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2o y 3o y parágrafo primero uy artículo 252 numeral 2o todos del Cópdigo (sic) Orgánico Procesal Pnenal,(sic) lo cual hace procedente el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano imputado GALLEGOS RIVAS J.G., quien quedo plenamente identificado como ha quedado escrito... por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (se omite por razones de ley)...

Al señalar ASIMISMO con posterioridad a la declaratoria de la comisión de los hechos punibles investigados, se debe entender que la juzgadora tomó OTROS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, la defensa se pregunta ¿cuáles? ya que en la trascripción dada no los señala. Lo anterior demuestra que el referido auto carece de la motivación necesaria, por lo que incumple lo preceptuado en los artículos 173 y 246 del texto adjetivo penal que señala "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad..." y "Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de éste código, mediante resolución judicial fundada.

Estas normas antes señaladas, se infiere que todo pronunciamiento debe se realizado mediante resolución judicial fundada, en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacer viable. En atención al caso de marras, puede observarse que efectivamente la decisión recurrida adolece de vicio de falta de motivación.

Así lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al señalar:

"...que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto de conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella" (Ver. Sent. N° 441 de fecha 9 de diciembre de 2003).

Por ello al señalar la recurrida "...es evidente que se está en presencia de la comisión de un hecho punible como lo ha sido el calificado por el Ministerio Público, es decir, delito de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6° Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente", sin indicación, clara, precisa y circunstanciadas de cuáles elementos de convicción le llevaron a ello origina una falta de motivación, que aquí se denuncia, por ello, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, por ser tal acción violatoria al derecho constitucional del debido proceso y el derecho a al defensa.

Ya señalamos supra que para poder dictarse una medida preventiva privativa de libertad en un proceso penal, se requiere la concurrencia de los requisitos indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo de ellos establece que:

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

El requisito anterior, obliga a que los elementos de convicción que den lugar a una detención preventiva en el proceso penal deben ser:

a) Fundados; y

b) Plurales.

a) Fundados: Con relación a este particular de “Fundados", obliga a que los elementos de convicción sean sólidos con relación a lo que pretenden probar, pero en el presente caso, única y exclusivamente se fundó la instrucción preparatoria en el acta de Policías de fecha veintitrés (23) de Enero del Año Dos Mil Doce. Suscrita por los funcionarios aprehensores, OFICIAL AGREGADO (PEP) ESCALONA FRANCISCO, OFICIAL AGREGADO (PEP) VILLALBA VILLALBA M.Á. Y OFICIAL (PEP) GUEVARA ORESTE; es decir, sobre ese único elemento se REALIZA LA DETENCIÓN DE MI DEFENDIDO, y nos preguntamos, quien señala a mi defendido J.G.G.R.; alguien lo vio en el supuesto ilícito penal que no está acreditado; solo por andar en un vehículo y por tener similares característica al narrado en la fantasiosa Acta Policial se puede ordenar una DETENCIÓN. El elemento de convicción mas contundente para demostrar la responsabilidad penal de mi defendido lo tiene la supuesta victima y esta en la audiencia de presentación no compareció para ratificar su denuncia.

b) Plurales: Nótese, ciudadanos jueces, que el legislador fue muy cauto y exigió "varios elemento de convicción" para determinar la participación.

En el caso de marras, observamos que la recurrida no analizó los hechos en relación con las actuaciones practicadas en el procedimiento, debemos observar que la recurrida incurre en inmotivación cuando en su decisión solo señala los supuestos previstos en los artículos 93 de la Ley de genero, en ningún momento concatena un acta policial con otra actuación practicada o la denuncia con el informe medico forense, donde la recurrida solo transcribe dicho informe medico forense sin hacerle ningún análisis, ya que del mismo se evidencia que no existió ninguna violencia sexual como lo solicita el ministerio público. El médico forense es claro cuando señala en dicho informe practicado a la presunta víctima el día 24-01-2012, suscrito por el Dr., R.d.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Guanare, a la ciudadana (identidad omitida). CONCLUSIONES: Se observa edema en región anterior del cuello, con excoriación leve en región lateral externa, herida contusa cortante en región anterior de lengua, excoriación en región acromio claviculares derecha e izquierda y región dorsal. Equimosis de 1x1 centímetro en glúteo derecho. Genitales externos de aspecto y configuración acordes a su edad, pubis sin lesiones aparente, labios mayores y menores sin lesiones, introito vaginal sin lesiones visibles. Himen anular con signos de desfloración antigua y actividad sexual antigua. No hay laceraciones ni desgarros. Canal Vaginal anterior sin aparentes lesiones. Recto Indemne...

Por todo ello, solicitó ciudadanos magistrados que SE REVOQUE la medida Privativa de libertad, dictada en contra de mi defendido, por no existir los "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible" tal como ya se explicó, requisito indefectible previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Por su parte la Fiscal Sexta del Ministerio Público, ABG. SIMARA L.A., en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO PRIMERO DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 26 de enero de 2012, mediante la cual acuerda la Medida privativa de Libertad, al imputado J.G.G.A., de conformidad con lo establecido al 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria, mediante la cual se decreta la procedencia de una Medida de privativa de libertad, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones que pueden ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal.

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público quedo notificado en la audiencia de la decisión recurrida en fecha 16 Julio de 2003, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de audiencia: jueves 16, miércoles 22 y jueves 23 de enero Julio de 2012, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir tres (03) días de audiencia, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo la ley Orgánica del derecho de las Mujeres a una v.l.d.v. armonía con el articulo 172 del Código Orgánico Procesal, penal toda vez que nos encontramos en la Fase Intermedia del Proceso.

CAPITULO SEGUNDO II

La defensa privada del ciudadano J.G.G.B., expresa en que el tribunal en funciones de control N° 3 del primer circuito del estado Portuguesa , no motivo la decisión de la audiencia de fecha 26-01-2012, para haber decretado la medida judicial de privación de libertad de conformidad con los requisitos que establece 250 del Código Orgánico Procesal Penal .

Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente se hace patente que el A quo, actuó con fundamento para decretar la Medida Privativa de Libertad ,al momento de decidir sobre la medida de coerción personal, si tomo en consideración la gravedad de los delitos que le es atribuido al Imputado de Autos, la cual acarrea una sanción de prisión indudablemente superior a los diez años, entendiéndose además que el sujeto pasivo de tan aberrante delito no es otro que una adolescente de quince (15) años de edad ; delito este que además atenta contra la libertad sexual de la misma, y que es considerada como un delito grave por todas las legislaciones incluyendo la nuestra, que en adición es perpetrado con desproporción física y mental ya que el sujeto activo adulto posee mayor fuerza física y experiencia, que impide la defensa efectiva de la víctima quince años de edad.

Asimismo estiman los Fiscales recurrentes que en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por el Legislador para dictar la Medida de Privación de Libertad del sujeto, por cuanto no solo existen elementos que acreditan la perpetración de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad que no se encuentra prescrito, sin que además existen fundados elementos de convicción que señalan como autor al Imputado de autos J.G.G.B. y por ultimo elementos que nos conducen a afirmar que el mismo se evadirá del proceso, conocido como Peligro de Fuga, previsto en el Artículo 251 Ordinales 2o y 3o del Código orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del daño causado

y la posible pena que puede llegar a imponerse, ello entra en armonía con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 ejusdem, que como presunción l.T.d.P.d.F. que la sanción prevista para el delito atribuido sea igual o superior a diez años en su limite máximo.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes considera

"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....

...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...".

En el mismo sentido MONAGAS1 ha expresado: "...la detención

preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los

fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir

el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal

sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a

la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta

conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede

decretar la prisión provisional...".

Es por ello que resulta incorrecto la pretensión de la defensa a solicitar que se decrete la nulidad de la medida de privación de libertad dictada en contra de su defendido, fundamentando sus consideraciones de carácter subjetivo, tales como que no existe peligro de fuga y que el imputado no puede obstaculizar el proceso.

Es necesario destacar que la Presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de de VIOLENCIA SEXUAL EN MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA , previsto y sancionad en el articulo 405 de código Penal en relación con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal Venezolano Vigente, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual según lo expresado en el auto de fecha 26 de enero de 2012, siendo en consecuencia la pena que pudiera llegarse a imponer igual a los diez años de prisión en su limite máximo, y en base a esa pena que podría; llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.

Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias tácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado frecuenta los mismos lugares que el adolescente agraviado, y que se puede valer de dicha condición para influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

PETITORIO FISCAL

III

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano J.G.G.B. , y solicitamos sea ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD del imputado por circunstancia por las cuales fueron decretadas no han variado, encontrándose cubierto los extremos de los artículos 250,251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal . Consigno contentivo de cuatros (04) folios útiles escrito de contestación de apelación

.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

DISPOSITIVA:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia, de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de Guanare Estado Portuguesa, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente:

PRIMERO: En relación a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA esta Juzgadora ha verificado que el ciudadano Imputado: GALLEGOS RIVAS J.G., quien quedo plenamente identificado como ha quedado escrito de nacionalidad venezolano, natural de Calabozo estado Guárico, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 29-6-1976, soltero, profesión Albañil, residenciado caserío Ro Viejo calle principal casa sin numero finca los Cantares Municipio Guanarito Portuguesa, portador de la cédula de identidad N° V-14.538.439, hijo de M.G. y C.G., fue aprehendido bajo las circunstancia establecidas por el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., acogiendo el Tribunal la precalificación fiscal en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el articulo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 15 numeral 6º ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (Se omite por razones de ley), en consecuencia Se decreta dicha Flagrancia. SEGUNDO: Se acuerda continuar con el PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme al artículo 79 y siguientes de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una v.l.d.v.. TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 numeral 2º, 3º y parágrafo primero y 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano Imputado: GALLEGOS RIVAS J.G., quien quedo plenamente identificado como ha quedado escrito de nacionalidad venezolano, natural de Calabozo estado Guárico, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 29-6-1976, soltero, profesión Albañil, residenciado caserío Ro Viejo calle principal casa sin numero finca los Cantares Municipio Guanarito Portuguesa, portador de la cédula de identidad N° V-14.538.439, hijo de M.G. y C.G., ordenando su reclusión preventiva en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLA); así mismo se dictan las MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTECCION establecidas en el articulo 87 de la Ley de genero en sus numerales 5º y 6º. CUARTO: Se ordena librar boleta de privación de libertad. Actualícense los datos suministrados. Líbrense las comunicaciones correspondientes.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.G., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta inmotivada y violatoria de la libertad personal de su defendido.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a circunstancias, que a su decir resultan incongruentes tanto con el hecho imputado a su defendido como con los elementos de convicción que fundamentan tal imputación, señalando que:

En el caso de autos, la decisión jurisdiccional en contra de mí defendido: J.G.G.R., adolece de los dos primeros ordinales y por consiguiente el tercero se hace innecesario su análisis, por los siguientes motivos:

La recurrida señala en su decisión lo siguiente:

"...en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal: ... En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (Se omite por razones de ley)) ... Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objetos del presente proceso, como lo es lo manifestado por la víctima en la sala de audiencia, la víctima nunca estuvo presente en la sala de audiencia, tal como consta en el acta levantada en la audiencia oral de presentación de detenido…

(…)

PRIMERO: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RECURRIDA

Tratándose de una medida privativa de libertad la recurrida debió señalar los elementos de convicción que estimó concurrentes para determinar los hechos punibles acreditados a mi defendido como son: VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS IOLENTOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, la recurrida, sin embargo, se limitó a señalar:

"...En virtud de lo señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2o y 3o y parágrafo primero uy artículo 252 numeral 2o todos del Cópdigo (sic) Orgánico Procesal Pnenal,(sic) lo cual hace procedente el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano imputado GALLEGOS RIVAS J.G., quien quedo plenamente identificado como ha quedado escrito... por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6o Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (se omite por razones de ley)...

Al señalar ASIMISMO con posterioridad a la declaratoria de la comisión de los hechos punibles investigados, se debe entender que la juzgadora tomó OTROS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, la defensa se pregunta ¿cuáles? ya que en la trascripción dada no los señala. Lo anterior demuestra que el referido auto carece de la motivación necesaria, por lo que incumple lo preceptuado en los artículos 173 y 246 del texto adjetivo penal que señala "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad..." y "Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de éste código, mediante resolución judicial fundada.

Estas normas antes señaladas, se infiere que todo pronunciamiento debe se realizado mediante resolución judicial fundada, en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacer viable. En atención al caso de marras, puede observarse que efectivamente la decisión recurrida adolece de vicio de falta de motivación.

(…)

Por ello al señalar la recurrida "...es evidente que se está en presencia de la comisión de un hecho punible como lo ha sido el calificado por el Ministerio Público, es decir, delito de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 15 numeral 6° Ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVAS, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente", sin indicación, clara, precisa y circunstanciadas de cuáles elementos de convicción le llevaron a ello origina una falta de motivación, que aquí se denuncia, por ello, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido, por ser tal acción violatoria al derecho constitucional del debido proceso y el derecho a al defensa

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Al respecto, se observa que la Jueza A quo, al examinar la procedencia de la medida de coerción personal, refirió:

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:

En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el articulo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 15 numeral 6º ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (Se omite por razones de ley).

Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, como lo es lo manifestado por la víctima en la sala de audiencias, lo cual se ve corroborado en la C.M.: De fecha 23-01-2012, suscrita por el Dra. M.Y.S., adscrita a la Dirección Estadal de S.d.E.P., quien hace constar que la ciudadana (Se omite por razones de ley), Titular de la Cédula de Identidad N° V- 27.188.371, de 15 años de edad, fue trasladada a la Emergencia de ese Centro presentando múltiples excoriaciones en espalda y cuello, Hematoma en cuello y mandíbula. REVISION GINECOLOGICA: Excoriaciones en labios menores, Sangrado vaginal, Dolor vaginal (Conductos). asi como del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL (Físico Externo y Ginecológico Ano-Rectal): de fecha 24-01-2012, suscrita por el Dr. R.d.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, a la ciudadana (identidad omitida). CONCLUSION: Se observa edema en región anterior del cuello, con excoriación leve en región lateral externa, herida contuso-cortante en región anterior de lengua, excoriación en región acromio claviculares derecha e izquierda y región dorsal. Equimosis de 1x1 centímetro en glúteo derecho. Genitales externos de aspecto y configuración acordes a su edad, pubis sin lesiones aparentes, labios mayores y menores sin lesiones, introito vaginal sin lesiones visibles. Himen anular con signos de desfloración antigua y actividad sexual antigua. No hay laceraciones ni desgarros. Canal vaginal anterior sin aparentes lesiones. Recto Indemne.

Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, siendo en el caso que nos ocupa que resulta igualmente aplicable la presunción legal contenido en el parágrafo primero del precitado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en su numeral 2º, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.

Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 252 numeral 2º del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano Imputado: GALLEGOS RIVAS J.G., quien quedo plenamente identificado como ha quedado escrito de nacionalidad venezolano, natural de Calabozo estado Guárico, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 29-6-1976, soltero, profesión Albañil, residenciado caserío Ro Viejo calle principal casa sin numero finca los Cantares Municipio Guanarito Portuguesa, portador de la cédula de identidad N° V-14.538.439, hijo de M.G. y C.G.; por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el articulo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Vivir una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 15 numeral 6º ejusdem, además por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405, en relación con el artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la adolescente (Se omite por razones de ley); ordenándose su reclusión en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLA). Y ASI SE DECIDE

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En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resultó procedente, así como fue examinado por la Jueza de Primera Instancia.

Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida soportó la procedencia de la medida de privación de la libertad en la presunta declaración de la víctima, quien evidentemente tal como lo refiere la defensa no estuvo presente en la audiencia (folio 27 y 28 de la causa principal), y en el resultado de la c.m. y el reconocimiento médico-legal como elementos de convicción, no obstante la misma prosiguió examinando los demás requisitos del artículo 250 del ya mencionado código que deben concurrir para determinar la procedencia de la medida gravosa.

   Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia cursantes en la causa, a saber; los actos investigativos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración del delito en específico los delitos precalificados como Homicidio Intencional Simple en grado de tentativa y Violencia Sexual en la modalidad de actos lascivos, en perjuicio de una adolescente; así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

   Así se observa, que se extrae la comisión de un hecho punible al analizar el acta de denuncia, cursante al folio cuatro (4) de la causa principal, suscrita por la ADOLESCENTE (identidad omitida), quien al comparecer ante el Centro de Coordinación Policial N° 7 de la Dirección general de Policía, expuso: “Acontece que vengo a denunciar al ciudadano antes mencionado quien el día de hoy de fecha: 23/01/12, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, me encontraba en la entrada a la capilla para dirigirme hacia la casa de mi papa ubicada en el caserío de cogollal sector caño maraca, cuando paso un ciudadano y le pedí la cola y me dijo que esta bien yo voy para esos lado, pero en ves de entrar para el caserío antes mencionado entro fue para el caserío de río viejo, donde se introdujo en una finca, al llegar allí me ofreció agua y me dijo que entrara la cocina y yo entre, después de tomarme el agua me agarro por una mano y la fuerza me metió a un cuarto, donde me golpeo en la cara y me agarro por la garganta como para ahorcarme, en ese momento perdí el conocimiento, ya cuando despertó (sic) me encontraba con las licras y pantaleta quitada llena de sangre y esperma, me coloque la ropa y me dispuse a escapar de aquel sitio, pero este sujeto estaba afuera esperándome y me dijo que si decía algo o lo denunciaba me iba a matar, en ese momento me volvió a golpear y me alzo en su hombro llevándome para un caño donde me decía que me iba matar porque yo lo iba a denunciar, y yo le suplique que no me matara que yo no dacia nada, y el dijo bueno esta bien y volvimos a la casa, en un momento de descuido de el me escape hacia una finca cercana, cuando llegue al frente de dicha finca donde iba a pedir ayuda me alcanzo y me agarro por la cintura y yo lo hice de un alambre de puad y empecé a gritar y salió una señora y el ciudadano me soltó, en ese momento salí corriendo hacia la casa de esa señora y le pedí que me ayudara que ese tipo había abusado de mi, y ella llamó a la policía y al mucho rato llego la comisión policial y capturo a este ciudadano”.

   De éste supuesto previamente establecido, al percibir de la declaración formulada por la víctima y testigo presencial ADOLESCENTE (identidad omitida); en la cual narra como ocurrieron los hechos e identifica a su agresor como el ciudadano GALLEGOS RIVAS J.G., quien bajo sus señalamientos abuso sexualmente de ella e intentó causarle la muerte; elementos que concatenado con la misma aprehensión en flagrancia y el resultado de la revisión ginecológica practicada a la adolescente le permitieron a la titular de la acción penal y a la Jueza de Control precalificar el hecho como Homicidio Intencional Simple en grado de tentativa y Violencia Sexual en la modalidad de actos lascivos, regulado en el Código Penal y en la Ley Especial, como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, es apreciable que la juzgadora como parte de su fundamentación, estimo que eran suficientes y fundados los elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano GALLEGOS RIVAS J.G. en el hecho que se imputaba. Más sin embargo, esta Alzada aprecia que además de los elementos señalados por la recurrida cursan en la causa principal, los siguientes:

   1. - Acta Policial de fecha 23/01/2012, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado (PEP) F.E. y Oficial Agregado M.Á.V.V., adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 7 de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue practicada la aprehensión del ciudadano J.G.G.R..

   2. - Acta de Denuncia de fecha 23/01/2012, rendida por la ADOLESCENTE (identidad omitida); en su carácter de víctima, en la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho.

   3. - Acta de Entrevista de fecha 23/01/2012, rendida por la ciudadana Millers G.A.y., quien en carácter de testigo narro su conocimiento sobre los hechos.

   4. - Registro de Cadena de Custodia s/n, de fecha 23/01/2012, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de los objetos incautados relacionados con prendas de vestir y otros enceres.

   5. - Acta de Inspección Ocular de fecha 23/01/2012, practicada por el funcionario Oficial Agregado (PEP) Francisco, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 7 de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, practicada en la Finca El Cantare, propiedad del ciudadano G.R.R.C..

   6. - C.M. de fecha 23/01/2012, expedida por la Dra. (Letra ilegible), adscrita a la Dirección Estadal de S.d.E.P., quien certifica que en esa misma fecha fue atendida la p.A. (identidad omitida), dejando constancia de las lesiones externas sufridas y de la revisión ginecológica, señalando:

      _ Múltiples excoriaciones en espalda y cuello

      _ Hematomas en cuello y mandíbula

      _ De la revisión Ginecológica observó escoriaciones en labios menores y dolor vaginal.

   7. - Partida de Nacimiento expedida por el P.d.M.A.G.d.E.P., en el cual se certifica la fecha de nacimiento de la ADOLESCENTE (identidad omitida).

   8. - Acta de Inspección Ocular N° 119, de fecha 24/01/2012, practicada por los funcionarios detective L.M. y Agente P.J., adscritos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en una vivienda ubicada en la calle principal del caserío Río Viejo específicamente en el interior de la Finca Los Cantares de Guanarito Estado Portuguesa.

   9. - Reconocimiento Médico- Legal de fecha 24/01/2012, suscrito por el Experto Médico Forense Dr. R.d.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en el cual hace constar que de la revisión efectuada a la ADOLESCENTE (identidad omitida), observó: “Edema de región anterior de cuello con excoriación leve en región lateral externa, herida contuso-cortante en región anterior de lengua, excoriaciones en regiones acromio claviculares derecha e izquierda y región dorsal, equimosis de 1x1 centímetro en glúteo derecho. Genitales externos de aspecto y configuración acordes su edad. Pubis sin lesiones aparentes. Labios mayores y menores sin lesiones. Introito vaginal sin lesiones visibles. Himen anular con signos de desfloración antigua y actividad sexual antigua. No hay laceraciones ni desgarros. Canal vaginal anterior sin aparentes lesiones. Recto indemne”.

      En efecto, los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del o de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y el Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes y aunque bien no fueron detallados por la Juez de Control, los mismos soportan la medida cautelar. Así se decide.

      Permitiendo por lo tanto concretar, que la recurrida sometió a su conocimiento y control, las actuaciones que le convencieron que existía la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, indistintamente de la cantidad de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en el entendido; que a los efectos de obtener la plena certidumbre de la consumación de una situación ilícita y de la intervención del imputado en la misma; no es indispensable contar con un sin número de elementos, que a ciencia cierta, no le aportan nada productivo al proceso, siendo por tanto factible, que con pocos indicios o componentes; se aprecie a toda luces, que efectivamente surgió un hecho contrario a derecho que contó con la participación de ese imputado.

      En cuanto se refiere al 3° supuesto del ya enunciado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; se examina que la recurrida estableció el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentado:

      …3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la pena a llegar a imponer excede de 10 años en su límite, se da la presunción de fuga que prevé el artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

      .

      En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente:

      Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

      .

      Interpretándose, que el legislador en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el límite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando es operante medidas cautelares menos gravosas.

      Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos del artículo 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

      Art. 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

      1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

      2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

      3. La magnitud del daño causado;

      4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

      5. La conducta predelictual del imputado.

      PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

      En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

      Art. 252-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

      1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

      2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

      .

      Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que el juzgador de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; concatenó el contenido de estos artículos (251 y 252) con el numeral 3° del artículo 250, en su análisis ya que su fundamento lo sostiene en la coyuntura de que el delito imputado prevé en su límite de pena superior a los 10 años, tal como se evidencia de los artículos 405 en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal y 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., al imputar la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA Y VIOLENCIA SEXUAL CON LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, de los cuales se desprende que el término superior de la pena del delito más grave, supera lo indicado por la norma adjetiva.

      Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta mas atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

      Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

      Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

      Cabe agregar, en el caso de autos, existe una acta de investigación penal al folio quince (15) de la causa principal en la cual se observa que el ciudadano J.G.G.R., se encuentra solicitado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, según oficio N° C11506, de fecha 03/06/2010, Exp. GJ01P2003000638, por lo que es evidente el peligro de fuga; lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como fue expresado por la Jueza de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad. Así se decide.

      Cabe agregar que el asunto penal seguido al ciudadano J.G.G., según la revisión efectuada a la causa principal se encuentra en la fase de Juicio, es decir, previamente fue presentada acusación en su contra y ordenado su enjuiciamiento, dicha audiencia preliminar fue celebrada en fecha 03/04/2012, acto en el cual fue ratificada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; situación que a todo evento permite inferir que la pretensión del recurrente le causaría un perjuicio al imputado al pretender que se anule la decisión recurrida por falta de motivación lo que conduciría a la nulidad del acto y a retrotraer el proceso, hecho éste que sería contradictorio lo que dispone el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Esta Instancia igualmente infiere que sí bien la Jueza A quo agregó, que uno de sus fundamentos para soportar la medida de coerción personal había sido la declaración de la víctima en la audiencia sin que la misma estuviera presente, dicho argumento queda desechado con la misma acta de audiencia, en la cual consta que ciertamente la víctima no asistió a la audiencia, empero tal situación pudiese ser considerada como un error material considerando que aunque la víctima evidentemente no asistió a la audiencia, ella sí expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho mediante la denuncia que dio origen al inicio de la presente averiguación penal, elemento éste que sí constituye convicción para inferir que se ésta frente a un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya autoría o participación s le imputa al ciudadano J.G.G..

      En este orden de ideas, se puede concluir que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia al constatar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta procedente, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. I.M.R. y por lo tanto CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado J.G.G.B., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la ADOLESCENTE (identidad omitida). ASÍ SE DECIDE.

      IV

      DISPOSITIVA

      En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de febrero del año 2012, por el ABG. I.M.R., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.G.G.B. (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 31/01/2012. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la ADOLESCENTE (identidad omitida). TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

      Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

      Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiséis (26) días del mes de Junio del año 2012. Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.

      La Juez de Apelación Presidenta,

      MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

      (PONENTE)

      El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

      J.A.R.A.S.M.

      El Secretario,

      R.C.

      Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

      Secretario,

      Exp.-5108/12

      MOdeO/pm.