Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 30 de Abril de 2010

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Sala Accidental, en razón de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual declara con lugar el recurso de casación propuesto por la representación judicial de los terceros intervinientes, ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T.; en consecuencia decretó la nulidad de la sentencia dictada en fecha 04 de julio de 2006, por la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial y ordenó al Tribunal Superior que resulte competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio censurado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como lo fue la inadmisibilidad por considerar extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T..

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de igual forma ordenó al Tribunal que resulte competente, como lo es esta Sala Accidental, que los planteamientos presentados por el ciudadano: J.M.I., merecen la debida consideración y análisis, independientemente de que prosperen o no, por cuanto ha actuado en el juicio desde sus primeras etapas y sus alegatos de apelación versan sobre puntos de incidencia directa en las resultas del proceso.

El recurso ordinario de apelación fue interpuesto en fecha 11 y 12 de enero de 2006, por el ciudadano J.M.I.B., titular de la cédula de identidad No. 3.046.622, actuando en nombre propio y en representación de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad No. 1.382.213, 1.386.385 respectivamente, estando debidamente asistido por el Abg. I.R.L.C., titular de la cédula de identidad No. 2.144.754, IPSA No. No. 13.277, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., respecto al punto que declaró Sin Lugar la tercería intentada por el referido ciudadano J.M.I.B., actuando en nombre propio y en representación de las ciudadanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., en el expediente signado con el Nº As 406-2006 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado el 19 de enero de 2006, ordenando la remisión del expediente a la Corte de Apelaciones con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., donde luego de las correcciones de las foliaturas se les dio entrada en fecha 16 de marzo de 2006.

La Corte de Apelaciones dictó sentencia en fecha 04 de julio de 2006, donde declaro inadmisible por extemporáneo el mencionado recurso de apelación y homologo el acto de desistimiento de la demanda intentada por el ciudadano: L.A.I., contra el ciudadano V.D.S., levantando todas las medidas preventivas de embargo que se hubiesen decretados en el juicio, dándolo por concluido.

Ante tal decisión el ciudadano: J.M.I., actuando en nombre propio y en representación de las ciudadanas: BARBERRI, J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., interpone Recurso de Casación y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto.

Llegadas las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Estado D.A., convoca a los suplentes respectivos, quedando en fecha 10 de enero de 2008, constituida la sala accidental de la corte de apelaciones, por los abg. A.Y.E., SAMANDA YEMES GONZALEZ y A.E.D.L., quien fue designado ponente y se fija el décimo (10) día contando contado a partir de la última notificación de las partes o sus apoderados para la reanudación de la causa.

Desde el 18-02-08, esta sala accidental a realizado formales esfuerzos en lograr la citación personal del ciudadano: J.M.I., actuando en nombre propio y en representación de las ciudadanas: J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., a fin de garantizar la tutela judicial efectiva conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 05 de marzo de 2008, quedó debidamente notificado el ciudadano: L.A.I.. (Folio 1154 Pieza 5).

De igual forma se dejó constancia a través de la Oficina de Alguacilazgo que obtuvieron información a través de familiares del ciudadano: J.M.I.B., quien presuntamente reside en el Estado D.A.; la ciudadana: J.I.D.G. y NILGA IDROGO DE TORO, reside en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui. (Vto. Folio 11543 Pieza 5).

En fecha 23 de mayo de 2008, el ciudadano VICENTE D SANTIS, asistido por el abogado D.G., consigna dirección de los ciudadanos J.I.D.G. y J.M.I.B..

En fecha 26 de mayo de 2008, este Tribunal acuerda librar las citaciones a los referidos ciudadanos en las direcciones aportadas por el demandado y se comisiona para su cumplimiento a uno de los tribunales de primera instancia civil del área metropolitana del distrito capital; de igual forma ante la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, según la dirección aportada por el solicitante.

Esta sala accidental gestionó a través de secretaria y la ratificación de las comisiones emanadas a los mencionados juzgados el resultado de las diligencias practicadas con la finalidad de notificar a los mencionados ciudadanos, siendo imposible obtener las resultas positivas, por cuanto el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia que la dirección es incompleta (Folio 1599 Pieza 5).

El ciudadano: J.M.I.B., quien actúa en propio nombre y en representación de sus hermanos J.I.D.G. y NILGA IDROGO DE TORO, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues que siendo necesaria la notificación de las partes para la continuación del proceso, esta sala accidental acordó la notificación por cartel en un diario de los de mayor circulación en esta localidad y en un diario de circulación nacional.

Asimismo acuerda fijar en la cartelera de esta sala accidental, ubicada en las puertas de la entrada del Circuito Judicial Penal, Oficina de Alguacilazgo.

En fecha 25-09-09, esta sala accidental, dictó auto mediante el cual fija los lapsos procesales establecidos en los artículos 516 al 521 del Código de Procedimiento Civil para la vista en segunda instancia, transcurridos los 10 días que establece el artículo 14 ejusdem.

En fecha 09-11-09, el Abg. C.R.B., apoderado judicial del demandado V.A.D.S.L., presentan escrito de informes por ante esta sala accidental donde entre otras cosas expresan:

…que las partes de este juicio son los ciudadanos L.I.B., parte actora y V.D.S.L., parte demandada…este juicio ha sido completamente depurado de la ilegal actuación del ciudadano J.M.I.B. y sus representados, de acuerdo con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el día 30 de junio de 2005, que declaró con motivo del avocamiento solicitado la nulidad de todas sus actuaciones, decisiones y cualesquiera que de ellos se deriven y en consecuencia no tienen ninguna cualidad o legitimidad para seguir actuando en este juicio…mi representado opuso su falta de cualidad como demandado para sostener este juicio como avalista de F.M.P., en el instrumento cambiario opuesto como documento fundamental de la acción…ni tan siguiera fue mencionada por el Juez aquo en la sentencia apelada, ya que en la letra de cambio está claramente establecido que la persona librada aceptante de dicho instrumento cambiario es la ciudadana M.O.M.P. …mi representado no es titular pasivo de esta relación controvertida…la demanda fue rechazada y contradicha de la manera mas categórica, tanto en los hechos como en el derecho, por haber sido totalmente pagada la obligación demandada…mi representado V.D.S.L., pagó totalmente la obligación demandada, la cual lo libera y extingue la obligación….además el representante judicial del demandante, nuevamente desiste de la acción y del procedimiento, en el presente juicio, antes de dictarse la sentencia…en esta misma Corte de Apelaciones y pide al Tribunal si dé por concluido el presente juicio, acto este irrevocable por naturaleza, aun antes de la homologación del Tribunal…Queda a esta Corte solamente decidir con respecto a la apelación ejercida por el tercerista J.M.I.B. y sus representadas, conforme a la decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que caso la sentencia…formalmente impugnamos ala sentencia pelada como un acto procesal completamente viciado…en consecuencia sea revocada y declarada sin lugar, con arreglo a la acción y la defensa…debe ser declarada nula…

En fecha 19 de enero de 2010, por volumen de trabajo de los miembros de la sala accidental, por ser suplentes de las cortes de apelaciones de la región oriental y jueces de primera Instancia en lo penal, se acordó diferir el pronunciamiento de la sentencia. De igual forma por cuanto al juez superior accidental ponente, la comisión judicial le aprobó las vacaciones, se convocó al suplente respectivo, y por cuanto aun al día 06-04-10, no ha concurrido el suplente, incorporándose a sus labores habituales el Juez ponente, se libró oficio a la presidencia de este Circuito Judicial Penal, a fin de continuar el curso del presente asunto, siendo la oportunidad legal para dicta sentencia.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente proceso mediante escrito libelar interpuesto en fecha 07 de octubre de 2003, por el Abg. P.S.G.M., actuando como endosatario en procuración al cobro a favor del ciudadano: L.A.I. B., procediendo a intimar en pago de una Letra de Cambio endosada por el referido ciudadano, cuyo monto emitido fue de Bs. 941.529.579,00.

Afirma que dicha letra fue librada el 05-05-01, para ser pagada a su vencimiento de fecha 05-06-01, sin aviso y sin protesto por la ciudadana F.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-8.926.464, donde funge como Avalista el ciudadano: V.D.S..

Invocaron como fundamentos de su acción lo dispuesto en los artículos 640 y siguientes; 340 ordinal 6; 434; 648; 274; 31; 646; 587; 649; 218 Y 174 todos del Código de Procedimiento Civil y 456 del Código de Comercio y estimaron la demanda en la cantidad de 1.286.887.859 Bs.

Requirieron que se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 y 587 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de octubre de 2003, riela en autos de parte del alguacil, la consignación del recibo de citación del demandado V.D.S..

En fecha 28 de octubre de 2003, el ciudadano: J.M.I.B., actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., con fundamento en el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil; presenta escrito asistido por la Abg. I.F.R., inscrita en el I:P:S:A: No. 22.560, donde pide al Tribunal que decrete embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado V.D.S..

El referido ciudadano presenta como argumento, consignando original a efectos videndi, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04-08-99, declaró con lugar el juicio de rendición de cuentas intentado por J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., contra el ciudadano: L.A.I. B.

Que ese Tribunal condenó al ciudadano L.A.I. B., a pagar la cantidad de Bs. 86.250.000,00, correspondiente a la ganancia percibida por los alquileres de los inmuebles pertenecientes a la sucesión, discriminándolos en tres partes iguales. Que fue condenado a pagar los intereses de las cantidades percibidas por el demandado, durante el lapso de su administración, comprendido desde el mes de enero de 1.989, hasta el mes de diciembre de 1998, así como los que se sigan causando hasta la definitiva rendición de cuentas.

Que el referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30-09-99, decretó la ejecución de la sentencia por rendición de cuentas.

Que mediante experticia complementaria del fallo se estableció que el monto a pagar por el ciudadano L.A.I. B., sumando los intereses arrojaba un total de Bs. 206.223.750.

Que el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó el 07-08-00, Medida de Embargo Ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado L.A.I. B., ordenando nuevamente el 29-09-03, Mandamiento de Ejecución continuando hasta cubrir la suma de Bs. 447.731.364,49.

Ante la solicitud de embargo ejecutivo presentada por el ciudadano: J.M.I.B., sobre bienes propiedad del demandado V.D.S., el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., en fecha 30-10-03, decretó embargo ejecutivo a favor de los ciudadano: J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., contra los bienes propiedad del ciudadano: V.A.D.S.L., quien apela de esta decisión siendo confirmada en fecha 27-01-04, por la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial.

El Tribunal de instancia incluso autoriza al Depositario Judicial en fecha 13-04-04, la venta de bienes embargados ejecutivamente. También por auto de fecha 11 de mayo de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., decretó medida ejecutiva de embargo sobre acciones propiedad del ciudadano V.D.S.L., en la SOCIEDAD MERCANTIL Aserradero Don Vicente C.A.

Decisiones de embargos decretadas por ese Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., que fueron en fecha 30-06-05, anuladas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar con lugar el AVOCAMIENTO solicitado por el ciudadano V.A.D.S.L., así como, todas las actuaciones que de ésta se deriven y en especial, todos los remates realizado de los bienes propiedad del demandado; tal como queda señalado en lo adelante.

El demandado V.A.D.S.L., opone cuestión previa conforme a lo establecido en el numeral 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual es declarada sin lugar en fecha 13-01-04, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.; decisión que es apelada por el demandado y confirmada en fecha 26-03-04; por la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial.

El día 18 de junio de 2004, comparecen por ante el juzgado de instancia el demandante L.A.I. B., y el demandado V.A.D.S.L., con sus apoderados; donde el demandante expuso que ha revisado los comprobantes de pago presentados por el demandado y ha verificado que la obligación proveniente de la letra de cambio demandada ha sido cancelada. Que el demandado nada adeuda al demandante ni por capital no por intereses ni por ningún otro concepto derivado de la letra de cambio. En consecuencia el demandante conforme a lo previsto en los artículos 263 al 266 del Código de Procedimiento Civil, desiste de la demanda intentada contra el avalista V.A.D.S.L., tanto de la acción como del procedimiento y pide al Tribunal se de por concluido el asunto. El demandante y su apoderado aceptaron en todas y cada una de sus partes la cancelación de la deuda.

El ciudadano J.M.I.B., en fecha 21-06-04, presenta escrito donde se opone a la homologación del desistimiento del demandante, alegando que no se toma en cuenta que existen terceros integrados por él y sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T.. Que no existe ninguna factura o recibo que exprese que se pagó la letra de cambio, ya que las facturas fueron emitidas por aserradero Don Vicente C.A., persona jurídica ajena a las partes del juicio. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 593 de Código de Procedimiento Civil, los acreedores pueden intervenir en un juicio en el cual su deudor tenga un crédito y embargar dicho crédito, preventiva o ejecutivamente. Que el demandante no tiene capacidad para desistir de la demanda y disponer del objeto de la misma, ya que el crédito había sido embargado ejecutivamente y no puede luego de haber sido embargado ceder su crédito o realizar cualquier acto de disposición. Que el fundamento del desistimiento por parte del demandante, denotan un gran FRAUDE PROCESAL por parte del demandante y del demandado, por cuanto si alguien paga una letra de cambio de Bs. 941.529.579,00, la letra no sigue en posesión del acreedor.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., en fecha 22 de junio de 2004, dictó decisión mediante la cual NIEGA la homologación del desistimiento presentado por el demandante y aceptado por el demandado por cuanto no es válido por cuanto el demandante no tiene la capacidad para desistir de la demanda, tomando como fundamento el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, y no da por consumado el acto, entendiendo que el juicio continuará su curso legal.

El demandado V.A.D.S.L., presenta solicitud de nulidad de la decisión dictad por el referido juzgado que NIEGA la homologación del desistimiento, por cuanto el Juez del Tribunal Abg. H.R., fue destituido en fecha 15-06-04, y dictó la decisión en fecha 22-06-04, no teniendo facultad para negar la homologación.

En fecha 05-08-04, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., dicta auto donde niega la solicitud de nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo 252 del Código de Procedimiento Civil.

El demandado V.A.D.S.L., apela del referido auto y en fecha 02-02-05, la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial, declara sin lugar la apelación ejercida por el demandante y confirma la negativa de nulidad, fundamentando que si bien es cierto que el juez Abg. H.R., fue destituido en fecha 15-06-04, el mismo fue notificado de la destitución el día 15-07-04, cuando ya había dictado la decisión negando la homologación.

En fecha 12-04-05, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., que le remita de inmediato el asunto contentivo del juicio que por cobro de bolívares incoara el ciudadano L.A.I. B., en contra del ciudadano V.A.D.S.L..

En fecha 30-06-05, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el AVOCAMIENTO solicitado por el ciudadano V.A.D.S.L. y en consecuencia declara:

…NULA la sentencia de fecha 30 de octubre de 2003…mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. decretó medida de embargo ejecutivo sobre vienes propiedad del ciudadano V.D.S.L., así como, todas las actuaciones que de ésta se deriven y en especial:

2) NULO el auto de fecha 11 de mayo de 2004 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., que decretó medida de embargo ejecutivo sobre un lote de terreno y bienhechurias propiedad del ciudadano V.D.S. LEON…

3) NULA la sentencia de la Corte de Apelaciones del Estado D.A., de fecha 27 de enero de 2004, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano V.D.S.L., contra la decisión del Juzgado a quo de fecha 30 de octubre de 2003…

4) NULO el auto de fecha 11 de mayo de 2004 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., que decretó medida ejecutiva de embargo sobre acciones propiedad del ciudadano V.D.S.L., en la SOCIEDAD MERCANTIL Aserradero Don Vicente C.A….

5) NULOS los remates de bienes propiedad del demandado…y la participación de dicho remate mediante oficio No. 250-05 de fecha 04 de abril 2005 a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Sotillo, Uracoa y Libertador del Estado Monagas- En consecuencia, el Juzgado de Primera Instancia, antes referido deberá oficiar al mencionado Registrador de la nulidad aquí declarada y girar las instrucciones necesaria a los fines de que se pueda realizar la entrega material de los vienes al mencionado ciuddano V.D.S. León…

…se ORDENA la continuación de la causa al estado en que el Juzgado a quo fije el lapso para que las partes presenten informes, y luego de vencido el mismo, se dicte sentencia, en la oportunidad legal correspondiente, respecto al juicio que por cobro de bolívares incoara P.S.G.M. en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B. contra V.D.S.….

Ante tal avocamiento dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el ciudadano: J.M.I.B., acude a la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia e interpone en fecha 26 de julio de 2005, recurso de revisión. Siendo designado ponente al magistrado Sr. L.V.A. quien en fecha 09 días del mes de mayo de dos mil seis (2006), declara que NO HA LUGAR a la revisión solicitada por los ciudadanos J.M.I. BARBERII, J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., de la sentencia dictada el 30 de junio del 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el avocamiento solicitado por el ciudadano V.S.L., nulas las sentencias dictadas el 30 de octubre de 2003, el 18 de noviembre de 2003 y el 11 de mayo de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. y la sentencia dictada el 27 de enero de 2004, por la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial y declaró nulos los actos de remates del 21 de mayo de 2004 y del 4 de abril de 2005; la sala expreso:

…Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión se produjo con ocasión de la solicitud de avocamiento formulada por el ciudadano V.S.L., en razón de la supuesta injusticia y fraude procesal cometidos en el expediente que cursa en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.. Constató la Sala que efectivamente, como lo señaló la Sala de Casación Civil, en la sentencia sometida a revisión, tanto el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., como la Corte de Apelaciones con Competencia Multifuncional de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron y dieron continuidad a un embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado sin que mediara sentencia definitiva que declarara con o sin lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano L.I., la cual se encontraba en la fase probatoria, en virtud de la oposición formulada por el demandado….

En fecha 30-09-05, el ciudadano: J.M.I.B., presenta escrito de informes por ante el Tribunal de instancia, donde entre otras cosas expresa:

“…nosotros como ACREEDORES del ciudadano L.A.I. podamos embargar su crédito y ese crédito era una deuda que tiene el ciudadano V.D.S. con L.A.I.. De esta manera podamos y podemos para asegurar nuestro crédito embargar ejecutivamente los derechos de nuestro deudor (L.A.I.) para la satisfacción de nuestra acreencia…el desistimiento fraudulento por parte del demandante L.A.I. y aceptado por el demandado V. deS., tal como ya se señaló NO FUE CONSIDERADO VALIDO POR LA SALA DE CASACION CIVIL, NI SE ANULARON LAS SENTENCIAS QUE NEGARON LA HOMOLOGACION DEL DESISTIMIENTO, POR EL CONTRARIO LA SALA DE CASACION CIVIL DETERMINO QUE EL JUICIO SE ENCONTRABA EN FASE DE INFORMES Y ORDENO A ESTE TRIBUNAL QUE CONTINUARA LA CAUSA Y SE FIJARA EL LAPSO PARA LA PRESENTACION DE LOS INFORMES…ESTO SIGNIFICA QUE EN RAZON DE QUE LOS DERECHOS LITIGIOSOS FUERON EMBARGADOS EJECUTIVAMENTE, EL DEMANDANTE Y EL DEMANDODA NO PUEDEN DISPONER DEL CREDITO… ratificamos de conformidad con el articulo 593 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud hecha en fecha 28 de octubre de 2003, a fin de que se deje constancia del decreto de la medida de embargo ejecutivo sobre los derechos litigiosos del ciudadano L.A.I. en el presente juicio por cobro de bolívares en contra del ciudadano V. deS.., hasta por la cantidad de Bs. 447.731.364,49, monto que consta en el Despacho de embargo ejecutivo consignado en dicha oportunidad, decretado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…nuestra intervención debe ser calificada como la de un tercero con cualidad y legitimidad para impulsar el juicio antes indicado, por tener interés legitimo y directo y legitimidad, en razón de que somos acreedores del ciudadano L.A.I.B., quien es a su vez acreedor del demandado V.D.S.…LAS SENTENCIAS QUE NEGARON LA HOMOLOGACION DEL DESISTIMIENTO ESTA DEFINITIVAMENTE FIRMES…los originales de las letras de cambio y los cheques, los mismos tampoco prueban el pago de la letra de cambio demandada, ya que las letras consignadas son letras de cambio autónomas, no causadas y las fechas de las letras de cambio son anteriores a la fecha de emisión de la letra de cambio demandada y además una LETRA NO PRUEBA EL PAGO DE OTRAS LETRA DE CAMBIO ya que , repetimos, las letras de cambio consignadas son autónomas y no están causadas. Las letras consignadas son de los años 1.998, 1.999 y 2000 y la letra de cambio demandada es de fecha 05 de mayo de 2001 la letra de cambio NO FUE DESCONOCIDA NI TRACHADA POR V.D.S.. Los fundamento del desistimiento por parte del demandante, ACEPTADO POR EL DEMANDADO V.D.S., anteriormente analizados, denotan un gran FRAUDE PROCESAL por parte del demandante y del demandado, fraude que no puede avalar este Tribunal, ya que es claro que si alguien paga una letra de cambio de Bs. 941.529.579,00, la letra no sigue en posesión del acreedor….es insólito también que el acreedor demande una letra de cambio y luego, en razón de NUESTRA INTERVENCION con legitimidad y cualidad para satisfacer una creencia, desista bajo el insostenible argumento de que se percató que ya le habían pagado ¿Quién cree esto? (negrillas y subrayado y del escrito).

En fecha 14-12-05, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., dicta sentencia definitiva donde declaro con lugar la demanda de intimación al pago por cobro de bolívares, intentada por el Abg. P.S.G.M., en su carácter de endosatario en procuración al cobro de L.A.I. B., en contra de V.A.D.S.L., se condenó al pago de Bs. 1.286.887.859, equivalente a Bs. 941.529.579,00 por concepto de la primera y única letra de cambio; Bs. 109.975.885,05, por concepto de intereses calculados a una rata del 5 por ciento anual; y Bs. 235.382.394,08 por concepto de honorarios profesionales estimados en un 25 por ciento. Asimismo declaró sin lugar la tercería intentada por el ciudadano J.M.I.B., actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T..

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de Ley para fallar, pasa a ello esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 y 12 de enero de 2006, por el ciudadano J.M.I.B., titular de la cédula de identidad No. 3.046.622, actuando en nombre propio y en representación de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad No. 1.382.213, 1.386.385 respectivamente, estando debidamente asistido por el Abg. I.R.L.C., titular de la cédula de identidad No. 2.144.754, IPSA No. No. 13.277, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., respecto al punto que declaró Sin Lugar la tercería intentada por el referido ciudadano J.M.I.B., actuando en nombre propio y en representación de las ciudadanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., en el expediente signado con el Nº As 406-2006 (nomenclatura del aludido juzgado).

Ese fallo judicial es, en su parte motiva, en relación a la tercería es como sigue:

…en fecha 28 de octubre de 2003…el tribunal recibió y anexó a esta causa un escrito presentado por el ciudadano J.M.I.B. actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderado de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M. IDROGO DE TORO…este Tribunal hace una diferencia de la manera como interviene el tercero de conformidad con lo establecido en el artículo 371 del código de procedimiento civil (sic) en relación con la figura del tercero en la oposición a embargo previsto en el artículo 377 del mencionado código, dicho articulo establece una clara diferencia entre Demanda de Tercería y Diligencia o Escrito, esto significa que el ciudadano J.M.I.B., no cumplió con las formalidades que establece y exige el artículo 371 eiusdem, para que fuera admitida como demanda de tercería autónoma y separada, tal afirmación puede ser apreciada en el contenido…considera este juzgador que dicho instrumento inserto no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 340 y 371 del código de procedimiento civil (sic) para que diera lugar su admisión y demás tramites procesales a seguir; en consecuencia se declara improcedente la solicitud interpuesta por J.M.I.B. actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanas por no haberse cumplido con los citado artículos previamente señalados. ASI SE ESTABLECE.…

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PUNTO PREVIO

El ciudadano: J.M.I.B., no siendo abogado y, no identificándose como tal, no puede ejercer poderes en juicio, ni aún estando asistido de abogado, tal como lo pretende, porque ello supone, el delito de ejercicio ilegal de la profesión de abogado (Arts. 30, 31, 74 Ley de Abogados); es decir, si bien, el ciudadano: J.M.I.B., puede actuar a título personal, asistido de abogado, aún así, no lo puede hacer, en representación de sus hermanas: J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., quienes por tal motivo, quedarían fuera del debate procesal, por cuanto, su intervención en juicio, se encuentra viciada de origen, esto, por carecer el apoderado, de la necesaria capacidad de postulación, para ejercer poderes en juicio.

Situación esta, que contraría abiertamente el contenido del artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 3, 4 y, 5, de la Ley de Abogados, cuyos contenidos, son del tenor siguiente:

”…Artículo 166. “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.”

Artículo 3. “Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley. Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio.”

Artículo 4. “Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso. Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley.”

Artículo 5. “Los Jueces, los Registradores, los Notarios y demás autoridades civiles, políticas y administrativas sólo admitirán como representantes o asistentes de terceros a abogados en ejercicio, en los asuntos reservados a éstos en virtud de la Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes y disposiciones, que regulan las relaciones obrero¬-patronales.”

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: RC-00448, dictada en fecha veintiuno 21-08-03, en el expediente distinguido con el número: 02-054, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., precisó:

…En el presente caso, la demanda fue interpuesta por la ciudadana C.J.S.R., en nombre y representación de su mandante, en virtud del mandato conferido y que le da la facultad para interponer demanda en su representación y de nombrar apoderados judiciales, haciéndose asistir para ese acto de abogados. Ahora bien, jurisprudencia reiterada de la Sala ha señalado que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado, así en sentencia de fecha 27 de julio de 1994, expediente Nº 92-249, esta Sala expresó lo siguiente: ‘...En sentencia de esta Sala, de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (la ley erradamente dice cuestión) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (artículo 2° Ley de Abogados) ya que tampoco está comprendido aquél en las excepciones establecidas por esta ley por el Código de Procedimiento Civil. En consecuencia no le es dable a esta Corte admitir el escrito de formalización de este recurso pues además del referido artículo 2°, también dispone el artículo 4° de la misma ley especial que: Los jueces no admitirán como representante a personas que según las disposiciones de la presente ley, carezcan de las condiciones exigidas para ser apoderados judiciales...Omissis...En sentencia del 14 de agosto de 1991 (Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra L.B.S. y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, aun asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio.` (Negrillas de la Sala) Asimismo, la Sala, en sentencia Nº 88, de fecha 13 de marzo de 2003, juicio Cementos Caribe, C.A contra J.E.R. y otro, expediente Nº 2001-000692, ratificó el siguiente criterio: ´...En el presente caso, el auto denegatorio del recurso de casación, declaró la nulidad de la diligencia de fecha 29 de enero de 2001, suscrita por el abogado R.F.C., mediante la cual, éste último actuando como representante judicial de la actora, anunció el recurso de casación contra la sentencia definitiva de fecha 12 de diciembre de 2000, dictada por el referido Juzgado Superior; con base en que la actuación del mencionado profesional del derecho deriva de una indebida sustitución de facultades, señalando lo siguiente:…Se observa igualmente que la delegación para ejercer poderes en juicio, está reservada por mandato legal a quienes están autorizados para ello, es decir, a los profesionales del derecho que cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Abogados y su reglamento, y es por ello que los sustituyentes no tienen capacidad de postulación y en consecuencia no han tenido la facultad de representar al Banco demandante en juicio y al no tenerla, tampoco les es dado sustituirla en otro y así se declara…Por tales razones, el tribunal ad-quem dejó sin efecto el anuncio del recurso de casación formulado por la parte actora y, ordenó remitir el presente expediente al tribunal de la causa, para la ejecución de la sentencia definitiva. Se presenta así en el caso bajo examen, una peculiar situación derivada de la discutida representación judicial de la parte actora, cuestión de influencia determinante a los efectos del anuncio del recurso, porque de no mantenerse la legitimidad del abogado R.F.C., como apoderado de FOGADE, el recurso de casación ejercido, deberá ser considerado inadmisible. En consecuencia, la Sala pasa a examinar esta cuestión previa y condicionante del recurso, a cuyo efecto, observa: El asunto alude en primer lugar, a un vicio en el mandato conferido a los miembros de la Junta Coordinadora del proceso de liquidación, relativo a que, a los ciudadanos J.S., R.M.-Quhae y A.F., se les atribuyó ilegalmente facultades judiciales, en contradicción con las normas que establecen que los -no abogados- no pueden actuar en juicio. Por lo cual se cuestiona la validez y eficacia de las facultades conferidas a un mandatario no abogado y, la validez de la transferencia del mandato por sustitución. Al respecto, considera la Sala, que la condición de -no abogados– de los mencionados sustituyentes, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio que en ningún caso anula la representación judicial, la cual conlleva la voluntad de sustituirla en un profesional del derecho, como ha sucedido aquí, en el abogado R.F.C., para realizar los actos del juicio, sin involucrar la capacidad jurídica de las personas que transmiten las facultades judiciales. En este sentido, si los miembros de la referida Junta Liquidadora del Banco Latino C.A., C.A., no son abogados y, no pueden, por tanto, ejercer las facultades judiciales que les confirió el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ésto no constituye un vicio de la sustitución, ni del mandato mismo conferido a los miembros del órgano liquidador de la sociedad mercantil, sino básicamente, pudiera tratarse de una incapacidad de ejercicio de los sustituyentes. En consecuencia, esta Sala observa que, no existe norma legal que impida el otorgamiento de facultades judiciales a los miembros de la Junta Coordinadora, ni que ordene la nulidad de la mencionada sustitución a causa de la ya examinada incapacidad y, en este sentido, la Sala considera pertinente reiterar que, lo que la doctrina y la Ley de Abogados han negado terminantemente, es que el -no abogado- se presente ante el tribunal para ejercer tales poderes. Así el artículo 4 de la Ley de Abogados, expresa:...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso. Si la parte se negare a designar abogado, esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la Ley...En este sentido, si bien existe la voluntad plasmada por el mandante en el instrumento poder, antes transcrito; de representación para interponer y contestar demandas a la ciudadana C.J.S.R., ésta debió otorgar poder especial a los abogados que la asistían para interponer la demanda de cobro de bolívares, tal como lo dispone la doctrina que al respecto sostiene la Sala, que establece la validez de otorgar poder judicial a un no abogado, limitando únicamente el uso de esos poderes en juicio, dado que por Ley sólo podrá realizar actos dentro del proceso un profesional del derecho; por tanto, la mandataria con facultad expresa para ello, debió al interponer la demanda otorgar poder especial a los abogados que la asistían, al haberse constituido en juicio, de manera legal, por lo que la acción interpuesta no puede considerarse válidamente realizada, tal como se pronunció el ad quem al ordenar la reposición de la causa, pues resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados, sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional del derecho en el ejercicio libre de su profesión…

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada, con el número: 1170, dictada en fecha quince (15) de Junio de dos mil cuatro (2004), en el expediente distinguido con el número: 03-2845, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., señaló:

…Consta en autos que, el 12 de septiembre de 2003, el abogado R.A.L.C., con inscripción en el Inpreabogado bajo el nº 32.028, mediante la supuesta representación judicial del ciudadano M.M.C.L., titular de la cédula de identidad nº 2.098.637, según consta en instrumento poder que le sustituyó la ciudadana D.P.P.G., titular de la cédula de identidad nº E- 513.705, intentó, por ante el Juzgado Superior Noveno (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de amparo constitucional contra la decisión que dictó, el 06 de junio de 2003, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, para cuya fundamentación denunció la violación de los derechos a una tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y al debido proceso que acogieron los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(omissis)…En cuanto al amparo, la Sala observa que la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la ´sustitución` del poder que le confirió el ciudadano M.M.C.L.. En este sentido, interpuso, con asistencia de un profesional del Derecho, la demanda en representación de aquél, quien figuraba como arrendatario en la causa de desalojo del juicio originario. Ahora bien, la Sala se ha pronunciado en casos como el de autos, en los que la persona que incoa la demanda, en nombre y representación de otro, no es abogado en ejercicio, aún cuando pretenda subsanar su actuación con asistencia de profesional de la abogacía. En efecto, la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: R.D.G.), en la que se señaló: ´De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado`. (...) Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados`. En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados. En el caso de autos, la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la ‘sustitución’ de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho…

En virtud de lo antes expuesto, concluye esta sala accidental que la solicitud que encabeza las presentes actuaciones se encuentra viciada de Improponibilidad Subjetiva, toda vez que el ciudadano: J.M.I.B., quien no se identifica como abogado ha venido ejerciendo la representación de terceros (sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T.), a través de un mandato que le fue conferido, haciéndose asistir de abogados, caso específico, el recurso de apelación.

En este sentido, se desecha la pretendida intervención procesal de las ciudadanas: J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., y a los efectos del recurso de apelación se tendrá solo como recurrente al ciudadano: J.M.I.B.. Y así se decide.

i..-)

En el sub lite debe previamente esta alzada establecer el thema decidendum, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por la jueza de cognición en fecha 14 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la tercería, se encuentra o no ajustada a derecho, y a tales efectos se observa:

Del análisis de la decisión recurrida ut supra transcrita, observa esta Sala Accidental, que el juzgado de primer grado de conocimiento determinó que en el caso de marras el escrito presentado por el ciudadano J.M.I.B. actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderado de sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 340 y 371 del Código de Procedimiento Civil, ya que en relación con la figura del tercero en la oposición a embargo previsto en el artículo 377 del mencionado Código, se establece una clara diferencia entre Demanda de Tercería y Diligencia o Escrito.

Al examinar las actuaciones cursantes en autos, esta sala accidental observa que el ciudadano: J.M.I.B., alega que el desistimiento de la acción y del procedimiento interpuesto por el demandante: L.A.I. B., y aceptado por el demandado: V.A.D.S.L., no era posible en razón de que los derechos del demandante L.A.I. B., habían sido embargados ejecutivamente, y desde su punto de vista, tal desistimiento constituye un fraude procesal entre el demandante y el demandado, con el fin de evitar que J.M.I.B. y sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., pudieran ejercer sus derechos como acreedores del demandante endosante ciudadano: L.A.I. B.

Pues bien, cabe reseñar previamente quienes aquí deciden, que la razón y el derecho asisten a la jueza de instancia al declarar sin lugar la tercería intentada por el ciudadano: J.M.I.B., actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanas: J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T..

El ciudadano: J.M.I.B., interviene erradamente en el juicio que le sigue el Abg. P.S.G.M., actuando como endosatario en procuración al cobro a favor del ciudadano: L.A.I. B., de la Letra de Cambio de Bs. 941.529.579,00, la cual fue librada en fecha 05 de mayo de 2001, por la ciudadana F.M.P., y avalada por el demandado: V.A.D.S.L..

El ciudadano: J.M.I.B., si bien es cierto que acudió en fecha 28 de octubre de 2003, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., pidió equívocamente al Tribunal que decrete embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado V.D.S., sin que existiese sentencia definitivamente firme, causándole un perjuicio al ciudadano: V.A.D.S.L., tal como quedó resuelto en fecha 30-06-05, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde anuló la sentencia de fecha 30 de octubre de 2003, mediante la cual el referido juzgado decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del ciudadano V.D.S.L., así como, todas las actuaciones que deriven de esa sentencia anulada.

El tribunal a quo examina la manera como interviene el ciudadano J.M.I.B., quien pretende derechos como tercero interviniente en el referido asunto principal; estableciendo la diferencia que existe entre demanda de tercería y diligencia o escrito. En consecuencia el Tribunal de instancia consideró que el ciudadano J.M.I.B., no cumplió con las formalidades que establece y exige el artículo 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que fuera admitida como demanda de tercería autónoma y separada, ya que no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 340 y 371 del Código de Procedimiento Civil, para que diera lugar su admisión y demás tramites procesales a seguir.

Ahora bien, la acción de tercería es el medio que el legislador ha otorgado a los terceros para proteger sus intereses amenazados por un juicio dentro del cual no tienen cabida por no ser partes; bien sea porque en dicho juicio se embarguen bienes suyos o bienes en los cuales tiene derecho o porque tenga derecho preferente o derecho a concurrir en la solución de un crédito, cuya existencia se ventila en un juicio.

Así las cosas, el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, regulan la intervención de los terceros en los procesos, estableciendo para ello las causales taxativas para poder incoar una acción de tercería, tales son:

1) Tercería: cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados o embargados o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar o que tiene derecho a ellos.

2) oposición al embargo: cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546. Si el tercero solo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer oposición a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.-

3) la Intervención adhesiva: cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4) integración de litisconsorcio: cuando alguna de las partes pida la Intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5) cita de saneamiento y garantía: cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

6) Apelación del tercero: Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.-

De manera pues, que la tercería es una acción exclusiva que con más eficacia y mayor premura que la acción ordinaria les permitirá a los terceros defender sus derechos mediante demandas acumulables, de ser posible a la del juicio principal, tal como lo dejó plasmado la Sala Constitucional en sentencia N° 2522 de fecha 4 de diciembre de 2001, Exp. N° 00-2941, en el caso de E.E.C.S., en la cual se dijo:

…El juicio de tercería se tramita en cuaderno separado y propuesta la tercería durante la primera instancia del juicio principal no se interrumpe su curso, salvo que se encuentre en estado de sentencia, es decir, vencido como sea el lapso de informes, cumplido el auto para mejor proveer o pasado el término para su cumplimiento, donde tendrá el juez que esperar que en la demanda de tercería concluya el lapso probatorio para acumular ambos expedientes, y con un mismo pronunciamiento abarcar ambos procesos, pero tal acumulación que ordena el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil no obedece a que la pretensión de tercería sea accesoria del juicio principal, sino que el interés con el que obra el tercero tiene como objetivo la satisfacción de su pretensión, que será distinta a la de los litigantes en el juicio principal, es decir, una nueva pretensión.

Ahora bien, el legislador ordena tal acumulación para evitar que los efectos de la sentencia que se dicte en el juicio principal pueda afectar la relación sustancial (relación material) que pueda tener el tercero con alguno de los litigantes del juicio principal, pues en el juicio de tercería se debate una pretensión distinta e independiente de la discutida en aquél…

.

El ciudadano: J.M.I.B., no ha invocado alguno de los referidos supuestos para que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., decrete embargo ejecutivo sobre los derechos litigiosos respecto al demandante L.A.I. B., en la demanda incoada al ciudadano: V.A.D.S.L..

El ciudadano: J.M.I.B., afirma que la jueza a quo incurre en falso supuesto por cuanto su acción no debe estar regulada por el articulo 370 del Código de Procedimiento Civil; incluso, en su escrito presentado el día 30 de septiembre de 2005, confirma que su acción la ejerce de conformidad con el articulo 593 del Código de Procedimiento Civil, y ratifica la solicitud hecha en fecha 28 de octubre de 2003, a fin de que se deje constancia del decreto de la medida de embargo ejecutivo sobre los derechos litigiosos del ciudadano L.A.I. B., en el juicio por cobro de bolívares en contra del ciudadano V.A.D.S.L., hasta por la cantidad de Bs. 447.731.364,49, tomando como fundamento el despacho de embargo ejecutivo emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Insiste en que su intervención debe ser calificada como la de un tercero con cualidad y legitimidad para impulsar el juicio antes indicado, por tener interés legitimo y directo y legitimidad, en razón de que él y sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., son acreedores del ciudadano L.A.I.B., quien es a su vez acreedor del demandado V.A.D.S.L..

Ahora bien, el artículo 593, dispone que:

…El embargo de créditos se efectuará mediante notificación que hará el Juez al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el artículo 220, si se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada. Si se tratare de créditos o derechos litigiosos, bastará con dejar constancia del embargo en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscribirán el Juez, el Secretario y los comparecientes….

Estima esta sala accidental que mal puede el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., decretar medida de embargo ejecutivo sobre los derechos litigiosos del ciudadano L.A.I. B., en el juicio por cobro de bolívares en contra del ciudadano V.A.D.S.L., hasta por la cantidad de Bs. 447.731.364,49, con el solo escrito presentado por el ciudadano: J.M.I.B., aún cuando agrega el despacho de embargo ejecutivo emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por su parte, el ciudadano: J.M.I.B., asevera que la jueza de instancia debió dejar constancia del embargo en el expediente del juicio referido, mediante acta que suscribirán el Juez, el Secretario y los comparecientes; sin embargo aprecia esta sala accidental, que tal procedimiento sería en el caso de que fuese ejecutada por un tribunal ejecutor de medidas, sobre un crédito que a favor de la demandada exista trasladándose al tribunal correspondiente, donde se dejará constancia del embargo mediante el acta a que hace referencia el ciudadano: J.M.I.B., tal como dispone el articulo 593 del Código de Procedimiento Civil.

Pero nunca como pretende el ciudadano: J.M.I.B.; es por ello que en fecha 15 de noviembre de 2000, la Sala de Casación Civil bajo la ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G, estableció:

….La Sala ha sostenido de manera reiterada, que los terceros sólo pueden intervenir en el proceso, en el caso de los supuestos contemplados en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y la oportunidad para su intervención concluye, -en el caso de la tercería- con la consumación de la ejecución de la sentencia, no pudiendo iniciarse la intervención luego de finalizada la ejecución. (Sentencia del 11 de noviembre de 1998, asunto: Equipo 3770 BGV C.A., contra J.C.C.L.)…

. (Subrayado y resaltado de esta sala accidental)

Así pues, para intentar una tercería es necesario que la misma se encuentre enmarcada dentro de uno de los supuestos antes transcritos, pues son taxativos, vale decir, que solo en el hipotético en que se de uno de esos casos, es que el tercero puede fundamentar su acción, ya que de lo contrario resultaría inadmisible.

En el presente asunto, el ciudadano: J.M.I.B., quien pretende ser tercero interviniente, no fundamentó su acción de tercería en algún ordinal del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo el ciudadano: J.M.I.B., insiste en que su acción la fundamentó en el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, al respecto observa esta sala accidental, que dicho artículo no faculta al tercero, a solicitar embargo ejecutivo, en juicio ajeno, derivado de una condena judicial, recaída en juicio previo, porque en este caso, la ejecución de la sentencia, corresponde al juez de mérito, conforme a lo establecido en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, quien puede comisionar al efecto, a un Juzgado Ejecutor de Medidas de esta jurisdicción, de conformidad a lo estipulado en el artículo 234 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por tal motivo, la solicitud de embargo, realizada por el tercero, en juicio ajeno, resulta improcedente, toda vez que, repetimos, el tercero tiene que, gestionar la ejecución del fallo que, le favorece; en el caso que nos ocupa el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., carece de competencia para ello; es decir, el tercero, tiene derecho a la ejecución de la sentencia que, le favorece –tutela judicial efectiva-, incluso, puede solicitar el embargo de los derechos litigiosos de sus deudores, en juicio ajeno, lo que no puede, es subvertir el debido proceso legal que, le impone gestionar la ejecución del fallo que, le favorece, por ante el tribunal legalmente previsto para ello, conforme al citado articulo 523; donde puede solicitar el embargo de los derechos litigiosos de su deudor, en juicio ajeno y, dicho tribunal, puede perfectamente, ordenar el embargo y, comisionar al efecto.

De modo pues que, no puede el acreedor ciudadano: J.M.I.B. -por sentencia judicial-, pretender que, un juzgado distinto al que, dictó la sentencia que, le favorece, pase a ejecutar el fallo, a través de una simple solicitud, presentada en juicio ajeno, prescindiendo del proceso de ejecución, legalmente establecido. Y así se decide.

ii..-)

Por otra parte, respecto al desistimiento tanto de la acción como del procedimiento presentada por el demandante L.A.I. B., y aceptada por el demandado V.A.D.S.L.; el ciudadano: J.M.I.B., expreso que

“…EN RAZON DE QUE LOS DERECHOS LITIGIOSOS FUERON EMBARGADOS EJECUTIVAMENTE, EL DEMANDANTE Y EL DEMANDODA NO PUEDEN DISPONER DEL CREDITO… “ (negritas y resaltado del escrito).

Esta sala accidental al examinar las actuaciones cursantes en autos, observa que no es cierto que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., haya embargado ejecutivamente los derechos litigiosos que demandante L.A.I. B.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., decretó, fue erradamente embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado V.A.D.S.L., en fecha 30-10-03.

Decisión que también fue confirmada en fecha 27-01-04, por la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial.

Sin embargo, tales decretos fueron en fecha 30-06-05, anulados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar con lugar el AVOCAMIENTO solicitado por el ciudadano V.A.D.S.L., así como, todas las actuaciones que de ésta se deriven y en especial, todos los remates realizado de los bienes propiedad del demandado.

De tal manera que no existe en auto que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., haya decretado embargado ejecutivo de los derechos litigiosos que el demandante L.A.I. B., tiene sobre el demandado V.A.D.S.L., en el juicio incoado en fecha 07 de octubre de 2003, por el Abg. P.S.G.M., actuando como endosatario en procuración al cobro a favor del ciudadano: L.A.I. B., por el cobro de una Letra de Cambio endosada por el referido ciudadano, cuyo monto emitido fue de Bs. 941.529.579,00; en consecuencia el demandante L.A.I. B., podía disponer de los derechos litigiosos y en ese sentido desistir tanto de la acción como del procedimiento. Y así se decide.

iii..-)

El ciudadano: J.M.I.B., expresó que el fundamento del desistimiento por parte del demandante, denotan un gran Fraude Procesal por parte del demandante y del demandado, por cuanto si alguien paga una letra de cambio de Bs. 941.529.579,00, la letra no sigue en posesión del acreedor.

Ahora bien, a pesar de que el ciudadano: J.M.I.B., ha mencionado la presunta comisión de un Fraude Procesal, por parte del demandante L.A.I. B., y el demandado V.A.D.S.L., esta sala accidental, siguiendo la doctrina fijada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, de fecha 12 de diciembre de 2007, la cual hace referencia a lo establecido la Sala Constitucional, mediante sentencias N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., y fallo N° 2749, de fecha 27 de diciembre de 2001, caso: Urbanizadora Colinas de Cerro Verde C.A, donde señala que:

“…puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil….De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069). (negrillas y subrayado de esta sala accidental).

Según lo planteado por el ciudadano J.M.I.B., esta sala accidental considera que el desistimiento realizado por el demandante L.A.I. B., y aceptado por el demandado V.A.D.S.L., no supone que encuadre en los extremos del fraude procesal, por cuanto no puede ser definido como una maquinación o artificios destinado, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe, por cuanto fue presentado por ambos sujetos procesales, y tal desistimiento no afecta ni impide la eficaz administración de justicia, ni puede entenderse como un perjuicio al ciudadano: J.M.I.B., por cuanto el mismo no intervino en el proceso conforme a las reglas que pauta el Código de Procedimiento Civil, para actuar como tercero interviniente,

Además, no hubo contradictorio de las partes, por cuanto, las mismas no ejercieron la contienda procesal respecto al presunto fraude que devela el ciudadano J.M.I.B.; en consecuencia considera esta alzada innecesario el cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como es ordenar la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días, antes de dictar el fallo; aunado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de mayo de 2006, con ocasión al recurso de revisión, intentado por el ciudadano: J.M.I.B..

Por el contrario la Sala Constitucional da la razón a la sentencia dictada el 30 de junio del 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el avocamiento solicitado por el ciudadano V.A.D.S.L., y anula las sentencias dictadas el 30 de octubre de 2003, el 18 de noviembre de 2003 y el 11 de mayo de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. y la sentencia dictada el 27 de enero de 2004, por la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial y declaró nulos los actos de remates del 21 de mayo de 2004 y del 4 de abril de 2005; la sala constitucional expreso:

…Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión se produjo con ocasión de la solicitud de avocamiento formulada por el ciudadano V.S.L., en razón de la supuesta injusticia y fraude procesal cometidos en el expediente que cursa en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.. Constató la Sala que efectivamente, como lo señaló la Sala de Casación Civil, en la sentencia sometida a revisión, tanto el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., como la Corte de Apelaciones con Competencia Multifuncional de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron y dieron continuidad a un embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado sin que mediara sentencia definitiva que declarara con o sin lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano L.I., la cual se encontraba en la fase probatoria, en virtud de la oposición formulada por el demandado….

Así las cosas, el supuesto fraude procesal y la injusticia fue cometida en perjuicio del demandado V.A.D.S.L., y resuelto por la Sala de Casación Civil, al anular las decisiones que lo ocasionaron, tanto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Trabajo, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., como por la Corte de Apelaciones con Competencia Multifuncional de la misma Circunscripción Judicial.

En conclusión lo planteado como fraude procesal por el ciudadano J.M.I.B., con ocasión al desistimiento realizado por el demandante L.A.I. B., y aceptado por el demandado V.A.D.S.L., no supone los presupuestos para que encuadre en los extremos del Fraude Procesal. Y así se decide.

iv.-)

.El ciudadano: J.M.I.B., expresó que:

….LAS SENTENCIAS QUE NEGARON LA HOMOLOGACION DEL DESISTIMIENTO ESTA DEFINITIVAMENTE FIRMES…

(negritas y resaltado del escrito).

Al respecto, se observa que efectivamente el día 18 de junio de 2004, comparecen por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.; el demandante L.A.I. B., y el demandado V.A.D.S.L., con sus apoderados; donde el demandante expuso que ha revisado los comprobantes de pago presentados por el demandado y ha verificado que la obligación proveniente de la letra de cambio demandada ha sido cancelada. Que el demandado nada adeuda al demandante ni por capital no por intereses ni por ningún otro concepto derivado de la letra de cambio. En consecuencia el demandante conforme a lo previsto en los artículos 263 al 266 del Código de Procedimiento Civil, desiste de la demanda intentada contra el avalista V.A.D.S.L., tanto de la acción como del procedimiento y pide al Tribunal se de por concluido el asunto. El demandante y su apoderado aceptaron en todas y cada una de sus partes la cancelación de la deuda.

El ciudadano J.M.I.B., en fecha 21-06-04, presenta escrito donde se opone a la homologación del desistimiento del demandante, alegando que no se toma en cuenta que existen terceros integrados por él y sus hermanas J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T.. Que no existe ninguna factura o recibo que exprese que se pagó la letra de cambio, ya que las facturas fueron emitidas por aserradero Don Vicente C.A., persona jurídica ajena a las partes del juicio. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 593 de Código de Procedimiento Civil, los acreedores pueden intervenir en un juicio en el cual su deudor tenga un crédito y embargar dicho crédito, preventiva o ejecutivamente.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., en fecha 22 de junio de 2004, dictó decisión mediante la cual NIEGA la homologación del desistimiento presentado por el demandante y aceptado por el demandado por considerar que no es válido por cuanto el demandante no tiene la capacidad para desistir de la demanda, tomando como fundamento el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, y no da por consumado el acto, entendiendo que el juicio continuará su curso legal.

Revidadas las actuaciones se aprecia efectivamente el demandante tienen capacidad para disponer del objeto de la demanda, en ese sentido el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, establece que son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley. Tanto el demandante como el demandado son mayores de edad y en consecuencia capaces para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales; excepciones que no operan en relación al demandante ni en cuanto al demandado, y de ser así, las mismas no están demostradas en el presente asunto, tal seria la inhabilitación o interdicción civil, que debe cursar mediante sentencia definitivamente firme.

La Transacción, el Desistimiento y el Convenimiento son instituciones jurídicas de naturaleza procesal de que se valen las partes para poner fin al litigio y/o al proceso sin haber producido la sentencia o máxima decisión procesal o una vez dictada antes de adquirir el carácter de cosa juzgada o después de ello en fase de ejecución de la misma, de manera voluntaria, acordada de manera unilateral o bilateral por las partes, toda vez, que el proceso civil esta regido por el principio dispositivo, y que se trate de derecho disponible donde no este presente el interés u orden público; es lo que se conoce como “Modos Anormales de Terminación del Proceso”.

En tal sentido, establece el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal…

.

De la norma antes transcrita, se deduce que el convenimiento es la voluntad del accionado, del demandado de reconocer expresamente la procedencia de la acción intentada en su contra. Es un acto de disposición de los derechos litigiosos, por lo que únicamente puede realizarlo con eficacia jurídica quienes estén facultados para disponer de ellos.

El convenimiento nunca es tácito, por su propia índole ha de ser expreso, tampoco puede estar sujeto a plazo o condición, ya que es un acto puro y por eso carece de eficacia el que se hace con reservas o bajo tal condición.

Igualmente, señala el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, que:

…Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias sobre las cuales no estén prohibidas las transacciones…

.

El demandado V.A.D.S.L., presenta solicitud de nulidad de la decisión dictad por el referido juzgado que NIEGA la homologación del desistimiento, por cuanto el Juez del Tribunal Abg. H.R., fue destituido en fecha 15-06-04, y dictó la decisión en fecha 22-06-04, no teniendo facultad para negar la homologación.

En fecha 05-08-04, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., dicta auto donde niega la solicitud de nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo 252 del Código de Procedimiento Civil.

El demandado V.A.D.S.L., apela del referido auto y en fecha 02-02-05, la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial, declara sin lugar la apelación ejercida por el demandante y confirma la negativa de nulidad, fundamentando que si bien es cierto que el juez Abg. H.R., fue destituido en fecha 15-06-04, el mismo fue notificado de la destitución el día 15-07-04, cuando ya había dictado la decisión negando la homologación.

A todas estas, es cierto lo que afirma el ciudadano: J.M.I.B., respecto a que la negativa de la homologación dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., esta definitivamente firme por cuanto el demandado no apelo de la misma; pero también es cierto para esa fecha aun no estaba anulados los decretes de embargo, y no solo por ello sino que luego las partes presentaron nuevamente en fecha 30 de mayo de 2006, escrito por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con competencia multifuncional, escrito donde el demandante L.A.I. B., desiste tanto de la acción como del procedimiento la cual es aceptada por el demandado V.A.D.S.L.; solicitan a la referida corte, que se de por concluido y terminado el juicio, toda vez que se había realizado el pago.

El ciudadano: J.M.I.B., objeta el pago de la letra de cambio adeudada, realizado a su vez por un tercero (persona jurídica-aserradero) respecto de esta sala accidental indica que, el artículo 1.283 del Código Civil, permite el pago por el tercero, siempre que, el tercero-pagador, no pretenda subrogarse en los derechos del deudor, motivo por el cual, el pago de la letra por parte de la Sociedad Mercantil –Aserradero Don Vicente C.A.-, aún no siendo parte en el proceso, resulta perfectamente válido, repito, si ha sido un pago, puro y, simple, es decir, sin subrogarse en los derechos del deudor.

Incluso el pago, por si mismo, es capaz de suspender la ejecución de una sentencia, conforme al articulo 532 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, es decir que, si existe el pago y, está acreditado en autos, aún no existiendo el desistimiento, la sentencia ha dictarse, de resultar favorable a los intereses del demandante, no podría ejecutarse, motivo por el cual, la existencia del pago, conlleva el decaimiento de la pretensión y, el fin del proceso.

A todas estas las partes presentan el desistimiento, el cual no es mas que es aquella acción unilateral de voluntad expresada por el actor ante el juez, por la que abandona el procedimiento iniciado, dando lugar a su extinción y en consecuencia, un modo de conclusión del mismo.

Existen dos clases; el de la instancia o del procedimiento y de la acción; el primero, se refiere al acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad concreta de dar fin al proceso sin necesidad de pronunciamiento de sentencia acerca del fondo del asunto; mientras que en el segundo caso, en el de la acción, el actor renuncia a ese derecho material de que está investido para promover el proceso.

Por su parte, la transacción es un contrato bilateral celebrado por ambas partes en el proceso que implica mutuas concesiones, y que igualmente tiene por objeto poner fin al proceso y en consecuencia es un modo de extinción del mismo.

Es así, como esta sala accidental, considera que tanto el apoderado de la parte demandante manifiesta que desiste del procedimiento y de la acción, como el apoderado de la parte demandada que aceptan tal desistimiento, en consecuencia, se puede apreciar que ambas partes han realizado de mutuo consentimiento, su voluntad expresa de no continuar con el presente juicio, quedando ambas partes exoneradas del pago de las costas.

El mencionado artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, señala que para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias sobre las cuales no estén prohibidas las transacciones.

Ahora bien, como todo acto jurídico, tal desistimiento refiere a la transacción, en consecuencia a ciertas condiciones, a saber: a) Que conste de manera autentica en el expediente; b) Que el acto sea hecho en forma pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones; c) Toda vez, que la transacción implica un acto de disposición, se requiere para ello facultad expresa, de conformidad con el artículo 154 eiusdem; y d) Que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

Respecto al auto de homologación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 06 de julio de 2001, realizó las siguientes consideraciones:

….respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello – dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento…

.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 20 de enero de 1999, realizó las siguientes consideraciones:

… los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento o transacción), tienen el carácter de sentencias definitiva…

. En este sentido, este tribunal en armonía con los criterios jurisprudenciales anteriormente citados observa que el auto de homologación tiene como finalidad darle ejecutoriedad sólo a medios de auto composición procesal.

En atención a tales requisitos, esta sala accidental, observa que tanto el apoderado de la parte demandante como el apoderado del demandado, se encuentran expresamente facultados para desistir y disponer del objeto en litigio. Igualmente se observa que el presente juicio, no versa sobre materia de orden público, razón por la cual esta sala accidental, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, le imparte su aprobación, homologando al mismo, se le da el carácter de cosa juzgada. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, del Transito, Bancario y de Menores de esta Circunscripción Judicial, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: