Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 12 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 12 de Noviembre de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000308

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-003212

PONENTE: R.A.B.

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abg. L.M.F., en su condición de Defensora Privada del ciudadano M.A.C..

Fiscalía: Décima Primera (11º) del Ministerio Público.

Recurrido: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo de Apelación: Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2010 y publicada el 23 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condena al ciudadano M.A.C. a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la Abogada L.M.F., en su condición de Defensora Privada del ciudadano M.A.C., contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2010 y publicada el 23 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condena al ciudadano M.A.C. a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de Septiembre de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Titular R.A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

De igual manera, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 07 de Octubre del año 2010 se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Así mismo, de conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 02 de Noviembre de 2010 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación Del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que la Abogada L.M.F. se desempeñó como Defensora Privada del ciudadano M.A.C. al momento de interponer el recurso, en la causa principal Nº KP01-P-2010-003212 seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia la prenombrada profesional del derecho se encontraba legitimada para ejercer el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

CAPÍTULO II

Interposición y Oportunidad para Ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 12-08-2010 día hábil siguiente al vencimiento del lapso del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el 25-08-2010, transcurrieron los diez días de despacho a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada fue presentado en fecha 30-07-2010 de manera oportuna. Y Así se Declara.

Igualmente en relación al lapso de cinco (05) días a que se refiere el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que el mismo transcurrió desde el día 26-08-2010 día hábil siguiente al vencimiento del lapso para interponer recurso de apelación, hasta el 02-09-2010, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que ninguna de las partes hiciera uso de su facultad de contestar el recurso de apelación interpuesto. Y Así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de Impugnar la Decisión Recurrida.

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En este sentido, en el escrito de apelación interpuesto por la Defensora Privada Abg. L.M.F., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

…Yo L.M.F. (…) actuando en este acto en mi carácter de defensora privada de M.A.C. (…) ante usted ocurro muy respetuosamente y expongo:

Encontrándonos dentro del lapso legal, interpongo Recurso de Apelación de Auto contra la decisión de fecha 23 de Julio de 2010 dictada por el Tribunal de Control Nº 3 en la que acordó: condenar a mi representado a cumplir la pena de 3 años y 6 meses manteniéndose; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi patrocinado anteriormente identificado, recurso que presento bajo los siguientes fundamentos:

CAPÍTULO I

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

QUE ORIGINARON EL AUTO APELADO

En fecha 25 de Mayo del 2010 la fiscalía décimo primera del Ministerio Público del Estado Lara; presento ante este juez de control número 3 al ciudadano M.A.C. pidiendo se decretara la aprehensión en flagrancia se tramitara la causa por el procedimiento ordinario y se le impusiera la medida privativa de libertad por atribuirle la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias en pequeñas cantidades (…). Pedimentos que fueron acordados por la juez. En fecha 23 de Julio del presente año se presenta nuevamente mi defendido ante el tribunal de control número 3 para celebrársele la audiencia preliminar en donde decidió asumir los hechos que se le imputaban presentando en esa oportunidad constancia de trabajo, y carta de residencia todo ello con el fin de demostrar que mi defendido tiene arraigo en el país y allí se le pudiera otorgar una medida cautelar menos gravosa de las establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la cual fue solicitada por la defensa la cual fue negada. Inobservando lo establecido en el artículo 244 de la norma adjetiva.

CAPÍTULO II

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Sobre la base de lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelo de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al igual que la condenatoria virtud de lo siguiente:

Como se expreso supra el día 23 de Julio de 2010 se realizo la audiencia preliminar en donde mi defendido decide sumir los hechos que se imputaron por la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias en pequeñas cantidades (…). Inobservando las rebajas que se le hacen según la ley ya que el delito establece una pena de cuatro a seis años sino su sumatoria diez teniendo como término medio 5 años, y de conformidad a lo establecido en el artículo 376 se rebaja la mitad de la pena ósea dos años y seis meses quedando la misma en dos años y seis meses, también existe la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4to del código penal se le rebajan seis meses, por ser primario y no tener antecedentes penales por lo que la pena quedaría en dos años aplicando las rebajas establecidas en la ley. Y no tres años y seis meses que fue la impuesta por el tribunal es por lo que esta defensa técnica apela la condenatoria de tres años y seis meses.

Estando en un estado constitucional democrático debe haber siempre un equilibrio en los derechos, siempre que haya restricción debe aplicarse los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Esta ponderación debe estar presente en el razonamiento para aplicar la restricción ya que en el caso que nos ocupa es desproporciona mantener una medida privativa de libertad y más aún tomando en cuenta que mi defendido opta a la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido en el artículo 493 de la norma adjetiva ya el cumple con lo requisitos allí establecidos.

PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas, APELO DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 3 el 23 de Julio del 2010, SOLICITO SE REALCE UN NUEVO CÓMPUTO DE LA PENA A IMPONER SE REVOQUE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA COMO SERÍS LA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 256, NUMERAL 3, no debe confundirse la privación de libertad con el hecho de que el acusado debe estar preso para cumplir el fin del proceso…

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CAPITULO V

De la Sentencia Apelada

En fecha 23 de Julio de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, publicó la decisión recurrida, en la cual decidió de la siguiente manera:

…Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Tercero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE:

1.- CONDENA A M.A.C.C., ampliamente identificado, en aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, encontrándolo responsable penalmente en la comisión del delito de DISRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS contemplada en su segundo aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, A cumplir la pena de TRES (03) años Y SEIS (06) MESES de prisión, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 eiusdem. NO HAY CONDENA EN COSTAS POR MANDATO CONSTITUCIONAL.

2.- Se deja constancia de que se mantiene la medida de privación judicial de libertad que está impuesta el acusado por no haber variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada la misma.

3.- Se acuerda remitir copia certificada de la presente sentencia a la División de Antecedentes Penales de la Dirección de Prisiones del Ministerio del Interior y Justicia, anexo a oficio. Líbrese oficio. Todo de conformidad con lo establecido en el sexto ordinal del artículo 330, en relación con el artículo 376 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Se acordó la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Líbrense los correspondientes oficios e infórmese a la ONA…

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CAPITULO V

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 02 de Noviembre de 2010, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 123 y 124, y al serle concedida la palabra a la parte recurrente, la misma expuso:

El motivo del recurso es por la violación del artículo 452 numeral 4 del COPP, por incurrir la Jueza en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en la cual condenó a mi defendido a la Pena de 3 años y 6 meses de prisión y la medida privativa de libertad. Considera esta Defensa que de conformidad con el artículo 452 numeral 4, la Jueza Anaizit García inobservo normas para la realización del computo de imposición de pena, mi defendido es primario, presentamos constancia de residencia, carta de buena conducta, pedimos la rebaja prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, solicito la rebaja prevista en el COPP y la imposición de una medida cautelar, ya que el mismo opta a la suspensión condicional de la pena. Es Todo

Por su parte, el penado al serle concedido el derecho a exponer, manifestó su voluntad de no querer declarar.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso de apelación, tiene por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2010, y publicada el 23 de Julio de 2010, mediante la cual la Jueza a cargo CONDENÓ al ciudadano M.A.C., a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto alegó la recurrente que apela la condenatoria de tres (3) años y seis (6) meses que le fuese impuesta a su defendido, por cuanto considera que la recurrida inobservó los parámetros establecidos en la norma para hacer la rebaja allí establecida, ya que, alega la recurrente, el delito de distribución ilícita de sustancias en pequeñas cantidades, por el cual admite los hechos su defendido, establece una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, siendo su término medio de cinco (5) años, la cual rebajada hasta la mitad, da una pena de dos (2) años y seis (6) meses, de la cual se bajarán seis (6) meses, sigue alegando la defensa por ser el acusado y hoy penado, primario y no tener antecedentes penales, quedando en consecuencia como pena a imponer sigue diciendo, la de dos (2) años de prisión, y no la pena de tres (3) años y seis (6) meses, que le impuso la recurrida.

En tal sentido tenemos que en la audiencia preliminar celebrada en fecha 23JUL2010, la representación del Ministerio Público manifestó:

(…) procedo a presentar acusación Formal en contra del ciudadano M.A.C.C., identificado en actas, y le califica en este acto, el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en artículo 31 segundo aparte de la LOCTISEP.

De igual forma y en la misma audiencia, luego de admitida la acusación interpuesta y, de admitidos los hechos que se le imputaban, por parte del hoy penado, la recurrida estableció:

(…) vista la admisión de los hechos realizada por el acusado M.A.C.C. se impone la pena de (03) tres años (06) seis meses de prisión mas las accesorias contenidas en el articulo 16 COPP, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en artículo 31 segundo aparte de la LOCTISEP, no hay condena en costas.

Afirmando además, al publicar en la misma fecha, la fundamentación de la sentencia y, al referirse a la pena a imponer, que:

El tipo penal de DISRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sanciona tal conducta ilícita con una pena de prisión de seis (06) a ocho (08). Siendo que el término medio de la pena es de siete (07) años, por mandato del artículo 37 del Código Penal, luego se le hace la rebaja un medio (1/2) por la admisión del hecho, tomando en consideración la medida de la lesión al bien jurídico protegido por la norma, según lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y se hace la rebaja en aplicación a las atenuantes del artículo 74, 4 del Código penal venezolano vigente, arrojando como pena resultante a cumplir la pena de TRES (03) años Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley contenidas en el artículo 16 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

(subrayado y negrillas de la recurrida).

Como se observa, el Ministerio Público en el presente asunto formuló su acusación en contra del penado M.A.C.C., por considerarlo incurso en la comisión del delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, de la LOCTISEP; por su parte, la recurrida admitió la acusación sin modificar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos demostrados, afirmando luego el penado, que “ADMITO LOS HECHOS”, en virtud de lo cual, el tribunal condena al prenombrado ciudadano a cumplir la pena de tres (03) años y seis (06) meses de prisión mas las accesorias, por la comisión del delito por el que fuese acusado, existiendo en consecuencia total congruencia entre los hechos que consideró demostrado en autos el Ministerio Público, y por los cuales formula su acusación, y aquellos por los cuales se le condena como autor, al haber admitido los mismos, y que fuesen subsumidos en el tipo delictivo previsto en el segundo aparte del 31 de la ley especial, por lo que es claro que existe total congruencia, conforme a lo previsto en el artículo 363, entre los hechos y circunstancias descritas en la acusación y aquellos por los cuales se le condena.

Por otra parte, observa además esta Corte de Apelaciones, que la parte impugnante ha sido recurrente cuando en su escrito afirma, que su defendido admitió los hechos por la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias en pequeñas cantidades, previsto y penado en el ordinal tercero, del artículo 31 de la ley especial, refiriendo una pena de prisión de entre cuatro (4) y seis (6) años, por lo que considera que la pena debió quedar en dos (2) años, estableciendo en cuanto a la forma en que debió calcularse la pena, que se inobservaron las rebajas que se le hacen según la ley, “…ya que el delito establece una pena de cuatro a seis años sino su sumatoria diez teniendo como término medio 5 años, y de conformidad a lo establecido en el artículo 376 se rebaja la mitad de la pena ósea dos años y seis meses quedando la misma en dos años y seis meses, también existe la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4to del código penal se le rebajan seis meses, por ser primario y no tener antecedentes penales por lo que la pena quedaría en dos años aplicando las rebajas establecidas en la ley. Y no tres años y seis meses que fue la impuesta por el tribunal es por lo que esta defensa técnica apela la condenatoria de tres años y seis meses.”.

Como se observa, en primer lugar es evidente que la parte recurrente, parte de un falso supuesto, ya que como arriba se destacó, el Ministerio Público imputa al hoy penado, la comisión del delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, de la LOCTISEP, y no en el tercer aparte de la referida norma, como afirma el apelante, tipificación esta que acoge la recurrida y por la cual sanciona al recurrente, luego de admitidos los hechos, por lo que es claro que los cálculos hechos en función de la norma citada, por el recurrente, al tener un supuesto falso, es evidente que son errados.

De igual forma tenemos que la parte recurrente ha impugnado la pena impuesta, y al respecto tenemos que la recurrida, al imponer la pena a M.A.C.C., luego de determinar el término medio de la pena prevista, que es de siete (7) años, la bajó hasta la mitad de la misma apreciando para ello el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando entonces ésta en tres (3) años y seis (6) meses de prisión, refiriendo además la recurrida la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin que se observe que la pena haya variado como consecuencia de la apreciación de esta atenuante, por lo cual se pasa a corregir la misma. Al respecto tenemos que en cuanto al cálculo de la pena cuando se admiten los hechos, ha establecido la Sala de Casación Penal, en sentencia número 387, de fecha 18AGO2010, que “…para realizar la disminución en la pena a imponer por la admisión de los hechos, la misma debe hacerse una vez “atendidas todas las circunstancias”, tal como lo expresa el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, después que el juzgador haya considerado las circunstancias atenuantes, y agravantes…”, de donde se desprende que en el asunto que nos ocupa, la pena prevista para el delito por el que se condenó al hoy penado, contempla una pena entre seis (6) y ocho (8) años, y no entre cuatro (4) y seis (6), como afirma el recurrente, siendo el término medio de dicha pena el de siete (7) años de prisión, pena ésta que se llevará a su límite mínimo, que es de seis (06) años, en virtud de la aplicación del ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, que apreció la recurrida, y visto además que la misma aplicó a la pena a imponer, una rebaja de un medio (1/2) de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual está permitido por la norma al no exceder el máximo de la pena del delito imputado, de ocho (8) años, esta Corte al rebajar a los seis (6) años, la mitad de dicho lapso de tiempo, determina que quedará como pena a imponer en definitiva al ciudadano M.A.C., la de tres (3) años de Prisión. Y así se declara.

Por último, considera la parte recurrente además, que la recurrida irrespetó el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto negó la medida cautelar menos gravosa que fuese solicitada, y al respecto tenemos que nuestra jurisprudencia en tal sentido ha establecido que ante una situación como la que nos ocupa, en la que ya existe una sentencia condenatoria, no proceden las medidas sustitutivas menos gravosas, y así tenemos que en sentencia número 557, proferida por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en fecha 10NOV2009, se estableció:

En cuanto a la solicitud de una de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia N° 191 del 2 de mayo de 2007, cuando esgrimió el razonamiento que se indica de seguidas:

Al respecto, es oportuno señalar que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo.

Ahora bien, una vez dictada la sentencia condenatoria, la medida privativa judicial preventiva de libertad cambia y es suplida en cuanto a la privación de libertad, por la pena impuesta como consecuencia de la sanción de la conducta típica derivada del juicio, dejando de ser una medida preventiva privativa de libertad sujeta al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…

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En efecto, la medida privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su adopción no se requiere de un juicio previo, ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito.

Esta medida coactiva como bien lo indica el artículo 256 eiusdem, pude ser sustituida por las siguientes: la detención domiciliaria, la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, presentación periódica ante un tribunal o autoridad que se designe, prohibición de salida del país o localidad que fije el órgano jurisdiccional, prohibición de concurrir a determinados lugares, prohibición de comunicación que determine el órgano jurisdiccional, abandono de domicilio por las investigaciones que se lleven a cabo por violencia de género, delitos sexuales y contra niños y adolescente cuando imputado y víctima residan en un mismo domicilio, caución económica y cualquier otra medida preventiva o cautelar que estime necesaria el órgano jurisdiccional.

Ahora bien, la Sala ratifica que no es acertado atribuirle a la detención judicial preventiva de libertad el carácter de pena, pues, esta última tiene por postulado la infalibilidad de la existencia de responsabilidad penal imputable al acusado, luego de un juicio con la plenitud de las garantías que integran el debido proceso penal.

La responsabilidad penal, se cimienta sobre la culpabilidad, que al ser judicialmente establecida, desvirtúa la presunción de inocencia que asiste al acusado durante todo el juicio y que, por ende, no resulta afectada por la detención judicial preventiva de libertad.

Al respecto, en la doctrina podemos encontrar que según Cuello Calón (1958) “ La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal”.

Forzoso es inferir, que la pena supone en este caso, la disminución de un derecho fundamental como el de la libertad del acusado, encontrado responsable penalmente por los delitos de homicidio intencional y uso indebido de arma de fuego, en consecuencia, la función de la privación de la libertad como sanción es de carácter retributivo, protector y resocilizador y no preventivo cautelar.

Por lo tanto, al imponer el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia, la pena de catorce (14) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comprobación del hecho disvalioso y la responsabilidad en el mismo por parte del ahora condenado, el cual quedó acreditado de la siguiente forma: “…el día 30 de agosto de 2007, aproximadamente entre las 10:00 a 10:30 horas de la noche, se encontraba el ciudadano C.J.V.A., en la gallera Municipal (sic) ubicada en el barrio La Ranchería de la Población de El Chivo… del El Zulia (sic), cuando recibió un disparo en la cabeza proveniente de la pistola marca Zamorana Calibre (sic) 9 milímetros, serial 358 AAA, asignada por la policía del Estado Barinas al ciudadano E.J.R.A., quien intencionalmente accionó el arma de fuego tipo pistola…”, la privación de su libertad ahora se patentiza como la sanción por su conducta típica y antijurídica, en este sentido no puede extenderse la naturaleza cautelar de la privativa decretada a los fines de garantizar la presencia del imputado en el proceso, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no procede la aplicación de las medidas menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a estas consideraciones, la Sala concluye que es improcedente la sustitución al ciudadano E.J.R.A., tal y como lo pretende su defensa, de la privación de libertad decretada como sanción impuesta por la comisión del hecho típico producto de un juicio penal, por una medida sustitutiva menos gravosa prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

Es claro entonces que no tiene razón la parte recurrente cuando reclama acerca de la procedencia de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido, imputando a la recurrida la violación del contenido del artículo 244 del código adjetivo penal, por cuanto la naturaleza de las medidas a imponer luego de emitida la sentencia condenatoria, es diferente a las de aquellas que se pueden dictar antes de la misma y que tienen como fin, garantizar la presencia del imputado o acusado durante el curso del proceso, debiendo en consecuencia desecharse los argumentos expuestos en tal sentido por la parte recurrente. Y así se declara.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.F., en su condición de Defensora Privada del ciudadano M.A.C., contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2010, y publicada el 23 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condena al ciudadano M.A.C. a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido QUEDA MODIFICADA la sentencia impugnada en relación a la pena impuesta al ciudadano M.A.C., quedando ésta finalmente en TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, asimismo, se exime del pago de las costas procesales al referido ciudadano, las penas accesorias decretadas por el Tribunal a quo quedan incólumes. Y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.F., en su condición de Defensora Privada del ciudadano M.A.C., contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Julio de 2010, y publicada el 23 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condena al ciudadano M.A.C. a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión impugnada en relación a la pena impuesta al ciudadano M.A.C., quedando ésta finalmente en TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, quedando incólumes las penas accesorias decretadas por el Tribunal a quo. TERCERO: Se exime del pago de las Costas Procesales al ciudadano M.A.C.. CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, a los fines legales consiguientes.

Regístrese, Publíquese, la presente decisión es dictada en el lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 12 días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

F.A.V.. R.A.B..

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. L.G.P..

ASUNTO: KP01-R-2010-000308

RAB/gaqm.-