Decisión nº 286 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 3 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 03 de Junio de 2010.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-002152

ASUNTO: NP01-R-2010-000061

PONENTE: ABG. D.M.M. GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 21 de marzo de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, a cargo de la ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUZUAL, decretó la flagrancia en cuanto a la aprehensión del ciudadano J.L.L. RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.903.550, y en consecuencia MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-002152, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 25 de marzo de 2010, el ciudadano ABG. C.P., en su carácter de Defensor Privado de referido imputado, de conformidad con lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-04-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 22-04-2010, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo recibidas en este Tribunal de Alzada, en esa misma fecha. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto en referencia, se determina que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), se dejó constancia que el mismo no fue contestado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; luego de haber sido admitido el presente recurso el 26-04-2010, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 25 de marzo de 2010, el ABG. C.P., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.L.L. RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 21 de marzo de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-002152; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 04, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…acudo formal y oportunamente…para…interponer como en efecto interpongo, RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISION DDE FECHA 21-03-2010, DICTADA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL…(TRIBUNAL DE CONTROL DE GUARDIA PARA LA REFERIDA FECHA)…decisión en la cual se decide la imposición a mi defendido de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que no se corresponde con la realidad de los hechos, atendiendo solamente a la presunta veracidad de las actas policiales, a pesar de no haber sido promovidos por la comisión policial, respecto a la presunta flagrancia relacionada con la distribución de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, que no existen testigos que así lo avalen, además de una precalificación que no se corresponde con la realidad conductual del imputado, ambas actuaciones en contra de mi defendido…La apelación se fundamenta…en virtud de que de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuarto parágrafo, que textualmente cita: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”. Como quiera que la cantidad de sustancia sometida a experticia, apenas llega a dos gramos con trescientos miligramos, cantidad que bien puede ser considerada como de consumo personal, es la razón por la cual considero un exceso la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, pudiendo ser resuelta esta situación con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, o simplemente, calificarlo como corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ejusdem, específicamente en lo relativo a la posesión ilícita. ARGUMENTACIONES DE LA CIUDADNA JUEZ QUINTA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. PRIMERA: Considera la ciudadana Juez, que se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 en relación con el artículo 251, ordinal, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la defensa difiere de la argumentación de la ciudadana Juez, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, por cuanto la comisión policial no promovió testigos que avalen la veracidad de los dichos de los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento; y por otra parte, no existe el peligro de fuga u obstaculización, por cuanto el peligro de fuga se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, además la sustancia presuntamente incautada es de una cantidad menor como es la cantidad de dos gramos y trescientos miligramos de cocaína base tipo crack, el imputado tiene arraigo en el país, por cuanto tiene fijada su residencia en la siguiente dirección Sector J.T.M. deP. deM., Calle 2, casa S/N, y, no tiene los medios económicos como para abandonar el país o permanecer oculto, por lo que se evidencia de la decisión aquí apelada que la ciudadana Juez no ofrece los razonamientos adecuados y convincentes para justificar una medida de tal magnitud, y por lo tanto, en el presente caso no existe ninguna relac8ión entre los artículos 250 y 251 ejusdem, que menciona la ciudadana Juez en su decisión, pues ninguna de las circunstancias señaladas en el citado artículo se cumple en el presente caso, por falta de veracidad del procedimiento; pues no existen testigos promovidos por la comisión policial que avalen y verifiquen la actuación de los funcionarios, por otra parte, el parágrafo único del citado artículo no se ajusta a la realidad que corresponde en el presente caso y como quiera que los supuestos de peligro de fuga deben cumplirse en su totalidad y de manera simultanea, en el presente asunto no se justifica tal argumentación para acordad una medida de privación judicial preventiva de libertad. SEGUNDA: Manifiesta la ciudadana Juez, que en el presente caso, no se produjo ningún allanamiento, que la detención se efectuó en el exterior de la vivienda, sin embargo, existen personas en disposición de demostrar mediante testificación que los hechos ocurrieron de otra manera, que la comisión policial efectivamente penetró en la vivienda del imputado sin consentimiento. Lo contrario sería admitir que, nadie que no sean los funcionarios policiales, puede dar fe del procedimiento y de las resultas del mismo, pues no se promovió ningún testigo que avale el procedimiento y pueda dar fe de la veracidad de los dichos de los funcionarios policiales, por lo que en el presente caso, se impone el induvio (sic) pro reo tipificado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERA: Respecto al cambio de calificación solicitado por la defensa, la ciudadana Juez expresa que la misma es negada en virtud de que la cantidad de sustancia incautada, excede el límite de la posesión. La cantidad incautada y cometida a experticia, alcanza como ya ha sido manifestado, a la cantidad de dos gramos mas trescientos miligramos de cocaína base tipo crack, cantidad irrisoria si se compara con otros hallazgos, cantidad que bien pudiera ser objeto de consumo personal y no como se pretende el presente caso al precalificarlo como distribuidos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cantidad, precalificación que en los términos como está planteada, la defensa considera que se le está causando un gravamen irreparable al ciudadano J.L.L. RODRÍGUEZ. PETITORIO…esta defensa solicita…lo siguiente: A) Que sea declarado nulo el procedimiento policial por el cual se realizó la aprehensión de mi defendido…por cuanto no existen testigos presénciales del procedimiento que avalen la veracidad de sus actuaciones, de no ser esto posible por algún supuesto negado, entonces solicitamos: B) Que nuestro defendido sea juzgado en libertad conforme al artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los artículos 8 y 9 ejusdem; C) Que en el presente caso se proceda a efectuar el cambio de calificación solicitado por la defensa, por posesión ilícita, conforme al artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayado de la recurrente).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de marzo de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-002152, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 40 al 52 del presente recurso- entre otros particulares, lo siguiente:

…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el…Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, quien solicita…la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado: J.L.L. RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se decrete la flagrancia en aprehensión del identificado imputado, se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se decrete medida de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicitó se destruya la droga incautada de acuerdo a los articulo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige al materia y copias certificadas del acta de presentación y de la decisión que dicte el Tribunal, la defensa por su parte solicita la L.I. Y SIN RESTRICCIONES, por cuanto la visita domiciliaría o allanamiento se realizó sin la presencia de testigos y sin una orden de allanamiento expedida por un Tribunal, o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad en virtud de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, solicitando de igual forma un cambio de calificación jurídica en virtud de la cantidad de sustancia incautada, asimismo solicitó copias certificadas de las actuaciones. Y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes observaciones: PRIMERO: Corre inserta al folio (03) y su vuelto acta de policial, de fecha 18-03-10, suscrita por el Sub/Insp (PEM) S.B., adscrito a la Policía del Estado Monagas, quien expone que siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada, estando de servicio en la comisaría de Punta de Mata, se acercó a bordo de un taxi un ciudadano que no quiso identificarse por miedo a represalias informando que dieran un patrullaje por la segunda calle del sector J.T.M., ya que aproximadamente a esta hora, se encontraba un ciudadano vendiendo Drogas, una vez recibida esta información se constituyó en comisión de servicio a la dirección y visualizaron frente a una residencia de color azul con blanco a un ciudadano que al notar la comisión policial se puso nervioso y asustado e hizo el intento de introducirse en la vivienda, que le dieron la voz de alto, siendo retenido aproximadamente a las 2:00 de la madrugada, le hicieron una revisión corporal, encontrándole en su poder del lado derecho de la pretina del pantalón una media de color negra, la cual contenía en su interior la cantidad de 45 envoltorios pequeños envueltos en papel aluminio, que al destapar una de ella contenía en su interior una sustancia amarillenta de la presunta droga denominada crack, dejando constancia que por la hora no se logró ubicar ningún testigo para la revisión corporal del ciudadano; que trasladaron al ciudadano a la comisaría donde fue plenamente identificado como J.L.L. RODRIGUEZ. SEGUNDO: Corre inserta al folio 07 ENTREVISTA de fecha 18-03-10, realizada a A.L. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado en la cera frente a una casa de color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, lo retuvieron preventivamente, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que al ser contados dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial. TERCERO: Corre inserto al folio (8) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-03-10, realizada a L.R. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso entre otras cosas que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado frente a una casa de color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, lo retuvieron, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial. CUARTO: Corre inserto al folio (9) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-03-10, realizada a B.L. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso entre otras cosas que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado frente a una casa que cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial. QUINTO: Corre Inserta al folio 14 de las actuaciones inspección Técnica realizada al lugar del suceso que resultó ser ABIERTO, ubicado en la calle 02, casa sin número, sector J.T.M., Punta de Mata Estado Monagas. SEXTO: Corre Inserta al folio 14 de las actuaciones, Experticia Química N° 9700-128-T-0390, de fecha 19-03-10, suscrita por los Dres. M.M. y E.P.M., donde se deja constancia que la sustancia incautada arroja 2 gramos con 300 miligramos de cocaína base tipo crack. Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo que surgen suficientes elementos de convicción para presumir en este momento procesal que el imputado J.L.L. RODRIGUEZ, fue la persona detenida en fecha 18-03-10 siendo aproximadamente las 2:00 de la madrugada por funcionarios de la Policía del Estado luego de que una persona les informara en el comando donde se encontraban de una persona que se dedicaba todas las noches a vender drogas por la segunda calle del sector J.T.M., que se trasladaron al lugar, y en el lugar señalado observaron al ciudadano imputado parado frente a una casa color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, lo retuvieron, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial; que esto se desprende del contenido del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado y es corroborado por las entrevistas de los funcionarios aprehensores quienes son contestes en afirmar que se trasladaron al lugar en virtud de que una persona le informó que en ese lugar había una venta de drogas y al llegar al lugar indicado observaron a un ciudadano parado frente a una casa que cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial; y puede ser adminiculado con la inspección técnica del lugar del suceso y la experticia quimica realizada a la sustancia incautada que resultó ser 2 gramos con 300 miligramos de cocaína base tipo crack. Ahora bien la Fiscal del Ministerio Público solicita la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, por la pena que podría a llegar a imponérsele en caso de ser considerado culpable, y la magnitud del daño causado, alegando que el delito imputado atenta gravemente contra la salud de la población mundial siendo considerado por la sala constitucional en la sentencia de 1874 de fecha 28 de Noviembre del año 2008 como de lesa humanidad y por lo tanto excluidos de las medidas cautelares substitutivas a la privación de libertad, señalando además que el imputado presenta una causa signada con el N° NP01-P-2007-000338 llevada por el Tribunal Tercero de Control en la cual el imputado se esta presentando por estar incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de droga, del mismo modo, presenta una causa signada con el N° NP01-S-2004-000302 llevada por el Tribunal Sexto de Control en la cual el imputado se esta presentando por estar incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de Arma de Fuego; este Tribunal con base al criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Estado en decisión de fecha 28-07-09, con ponencia de la Abg. D.M.M., en el asunto NP01-R-2009-000119, reiterado y mantenido hasta la presente fecha por el referido Tribunal Colegiado, que su vez con base a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270)…La Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximoT. de la República…La Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712...Criterio este el cual este Tribunal comparte, por cuanto ciertamente vía de jurisprudencia ha quedado plenamente establecido que se consideran beneficios procesales, todas las medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, asimismo existe una prohibición de conceder ningún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, y al ser un delito considerando de lesa humanidad resulta evidente el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal…Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 en relación con el artículo 251 ordinal 3ro. ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado, que hacen presumir el Peligro de Fuga, y que ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lleva a la convicción a quien aquí decide, del peligro de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la flagrancia en cuanto a la aprehensión del imputado llamo J.L.L. RODRIGUEZ, quien es venezolano, de 29 años de edad por haber nacido 29-09-80, hijo de R.R. (V) y Padre J.I.L., con 4to año de bachillerato titular de la Cédula de Identidad Nº 16.903.550, con domicilio: sector J.T.M. CALLE DOS, CASA S/N, CERCA DEL TALLER JORGE GOLINDANO, MATURIN, ESTADO MONAGAS y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de este ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica…En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal. En cuanto a lo solicitado por la defensa, donde solicita la L.I. de su representado alegando que la visita domiciliaría o allanamiento se realizó sin la presencia de testigos y sin una orden de allanamiento expedida por un Tribunal, se declara Sin Lugar por cuanto del contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto se evidencia que la detención del imputado se realizó en el exterior de la vivienda, y no se ingresó a vivienda alguna, en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, este se niega en virtud de los mismos motivos que dieron lugar a que se decretara la Medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por último en cuanto al cambio de calificación Jurídica, esta se niega, dada la cantidad de sustancia incautada que excede el limite de la posesión, aunado a la cantidad de envoltorios y su presentación que hacen presumir a este Tribunal que era para su comercialización…Se Acuerda la Destrucción de la Droga Incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO solicitado por la representación fiscal. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal y las copias cerificadas solicitadas por la defensa. Ofíciese a los Tribunales Tercero de Control según causa N° NP01-P-2007-000338 y al Tribunal Sexto de Control según causa signada con el N° NP01-S-2004-000302, de la presente decisión en virtud de que el imputado tiene medidas cautelares por estos Tribunales…

(Cursiva de esta Alzada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por el Abogado Privado C.P., considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro…omissis…”

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 2 Definiciones: A los efectos de esta Ley se consideran;

…

11. Delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que excedan de seis años en

su límite máximo…”

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, a los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la Defensa Privada del imputado J.L.L. Rodríguez, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.- Impugna la medida judicial de privación judicial de libertad que fuera aplicada por el Tribunal Quinto de Control al Imputado de autos por considerar que no restan llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no existe el peligro de fuga u obstaculización, que la pena no excede de 10 años, por lo tanto no existe ninguna relación entre los artículos 250 y 251 del COPP que menciona la Jueza en su decisión. Que la sustancia incautada llega a dos gramos con trescientos miligramos, que pudiera ser considerada de consumo personal, razón por la cual considera un exceso la medida de privación judicial preventiva de libertad pudiendo ser resuelta con una medida cautelar sustitutiva de libertad o simplemente calificarlo como corresponde de conformidad con el artículo 34 de la ley especial.

2.- Indica el recurrente que la decisión no se corresponde con la realidad de los hechos, atendiendo solamente la presunta veracidad de las actas policiales sin existir testigos que lo avalen y una precalificación jurídica que no se corresponde con la realidad conductual del imputado.

3.- Impugna la decisión señalando que la Juez manifestó que no se produjo ningún allanamiento, que la detención se efectuó en el exterior de la vivienda, pero que sin embargo existen personas en disposición de demostrar mediante testificación que los hechos ocurrieron de otra manera.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que declare nulo el procedimiento policial en el cual se realizo la aprehensión de su representado; que su defendido sea dejado en libertad, que se realice el cambio de calificación solicitado a posesión ilícita prevista y sancionada en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Consideraciones para decidir:

Denuncia el recurrente que la Jueza Quinto de Control, no ha debido otorgar la privación judicial preventiva de Libertad, al imputado de autos, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no existe el peligro de fuga u obstaculización, que la pena no excede de 10 años, por lo tanto no existe ninguna relación entre los artículos 250 y 251 del COPP que menciona la Jueza en su decisión. Que la sustancia incautada llega a dos gramos con trescientos miligramos, que pudiera ser considerada de consumo personal, razón por la cual considera un exceso la medida de privación judicial preventiva de libertad pudiendo ser resuelta con una medida cautelar sustitutiva de libertad o simplemente calificarlo como corresponde de conformidad con el artículo 34 de la ley especial, ante tal alegato esta Alzada, revisa el contenido de la decisión impugnada decretada en fecha 21-03-2010 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Penal, y que cursa en copia certificada a los folios 40 al 53 del presente cuaderno recursivo, observando que cursan en actas los siguientes elementos y que fueron considerados por la Jueza de instancia para dictar su decisión:

…PRIMERO: Corre inserta al folio (03) y su vuelto acta de policial, de fecha 18-03-10, suscrita por el Sub/Insp (PEM) S.B., adscrito a la Policía del Estado Monagas, quien expone que siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada, estando de servicio en la comisaría de Punta de Mata, se acercó a bordo de un taxi un ciudadano que no quiso identificarse por miedo a represalias informando que dieran un patrullaje por la segunda calle del sector J.T.M., ya que aproximadamente a esta hora, se encontraba un ciudadano vendiendo Drogas, una vez recibida esta información se constituyó en comisión de servicio a la dirección y visualizaron frente a una residencia de color azul con blanco a un ciudadano que al notar la comisión policial se puso nervioso y asustado e hizo el intento de introducirse en la vivienda, que le dieron la voz de alto, siendo retenido aproximadamente a las 2:00 de la madrugada, le hicieron una revisión corporal, encontrándole en su poder del lado derecho de la pretina del pantalón una media de color negra, la cual contenía en su interior la cantidad de 45 envoltorios pequeños envueltos en papel aluminio, que al destapar una de ella contenía en su interior una sustancia amarillenta de la presunta droga denominada crack, dejando constancia que por la hora no se logró ubicar ningún testigo para la revisión corporal del ciudadano; que trasladaron al ciudadano a la comisaría donde fue plenamente identificado como J.L.L. RODRIGUEZ.

SEGUNDO: Corre inserta al folio 07 ENTREVISTA de fecha 18-03-10, realizada a A.L. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado en la cera frente a una casa de color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso , le dieron la voz de alto, lo retuvieron preventivamente, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que al ser contados dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial.

TERCERO: Corre inserto al folio (8) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-03-10, realizada a L.R. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso entre otras cosas que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado frente a una casa de color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, lo retuvieron, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial.

CUARTO: Corre inserto al folio (9) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-03-10, realizada a B.L. – Funcionario de la Brigada Motorizada de la Policía Estadal – Municipio E.Z., quien expuso entre otras cosas que en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1:50 de la madrugada se les acerco un ciudadano en un taxi, manifestándoles hicieran un patrullaje por el Sector J.T.M. deP. de mata en la segunda calle, ya que a esa hora siempre se pone un ciudadano frente a una residencia a vender droga; que se trasladaron al lugar y observaron a un ciudadano parado frente a una casa que cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial.

QUINTO: Corre Inserta al folio 14 de las actuaciones inspección Técnica realizada al lugar del suceso que resultó ser ABIERTO, ubicado en la calle 02, casa sin número, sector J.T.M., Punta de Mata Estado Monagas.

SEXTO: Corre Inserta al folio 14 de las actuaciones, Experticia Química N° 9700-128-T-0390, de fecha 19-03-10, suscrita por los Dres. M.M. y E.P.M., donde se deja constancia que la sustancia incautada arroja 2 gramos con 300 miligramos de cocaína base tipo crack.

Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo que surgen suficientes elementos de convicción para presumir en este momento procesal que el imputado J.L.L. RODRIGUEZ, fue la persona detenida en fecha 18-03-10 siendo aproximadamente las 2:00 de la madrugada por funcionarios de la Policía del Estado luego de que una persona les informara en el comando donde se encontraban de una persona que se dedicaba todas las noches a vender drogas por la segunda calle del sector J.T.M., que se trasladaron al lugar, y en el lugar señalado observaron al ciudadano imputado parado frente a una casa color azul y blanco y cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, lo retuvieron, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial; que esto se desprende del contenido del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado y es corroborado por las entrevistas de los funcionarios aprehensores quienes son contestes en afirmar que se trasladaron al lugar en virtud de que una persona le informó que en ese lugar había una venta de drogas y al llegar al lugar indicado observaron a un ciudadano parado frente a una casa que cuando vio a la comisión se puso nervioso, le dieron la voz de alto, le hicieron una revisión encontrándole en la pretina del pantalón del lado derecho una media color negro contentiva de varios envoltorios confeccionados en papel aluminio que dio un total de 45 envoltorios, se destapó unos de estos y contenían una sustancia de color amarillenta de la presunta droga denominada crack, que no se ubicaron testigos en virtud de la hora y el ciudadano fue detenido y trasladado a la Comisaría Policial; y puede ser adminiculado con la inspección técnica del lugar del suceso y la experticia quimica realizada a la sustancia incautada que resultó ser 2 gramos con 300 miligramos de cocaína base tipo crack…

1. las actas antes trascritas y concatenadas de manera minuciosa y adminiculadas todas éstas con la experticia química botánica Nº 9700-128-T-0407, practicadas por los expertos M.M. y E.P., quedó demostrado de manera clara y contundente la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así mismo surgen fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado J.L.L., en el hecho atribuido y una presunción razonable del peligro de fuga; elementos estos, en esta etapa del proceso, suficientemente expuestos y debidamente analizados unos con otros por la juez a quo, por lo cual debe concluirse que la decisión recurrida reúne los requisitos exigidos en la N.A.P.; siendo el dicho de los funcionarios policiales, suficiente para inculpar al procesado, pues constituye un indicio de culpabilidad, y, tal circunstancia debe ser analizada toda vez que, en virtud de que, por la etapa del proceso en que nos encontramos (Fase de investigación), sólo exige el legislador, fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir la participación de un sujeto determinado en un hecho delictivo, escapando la razón al recurrente en este punto, toda vez que los elementos antes trascritos surge claramente la comisión del hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano J.L.L., pudiera ser responsable de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, el cual prevé una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, como bien lo ha señalado el recurrente, no siendo cierto que solo fueron las actas policiales el fundamento de la decisión, pues, como se aprecia de los autos que cursan en el presente asunto, si fueron tomadas en consideración la experticia química y las actas que en su totalidad permitieron que la A quo emitiera el pronunciamiento impugnado, apreciando esta Alzada, que así lo dejó asentado la a-quo, en su decisión de que existe el peligro de fuga, si bien no de ley, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena no excede de 10 años, si por la magnitud del daño causado, bajo los supuestos del 251.3 del COPP, toda vez que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un hecho grave al ser los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal de carácter alternativo y no acumulativo, y estando presente solo uno de ellos (ord. 3º), puede presumirse satisfecho el numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado la magnitud del daño que ocasiona el delito atribuido, logrando perturbar las estructuras del Estado y afectar aquel bien tan preciado como son la salud e integridad física de niños, adolescentes, jóvenes, adultos, considerando quienes aquí decidimos que en el presente caso, si bien es cierto, que en esta materia especial, el artículo 2 ordinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, otorga una referencia legal de lo que debe considerarse como delito grave, para aquellos tipos penales cuya pena exceda en su límite máximo de seis (06) años, y en el presente caso se observa que no excede de seis años, no es menos cierto que la gravedad del tipo penal atribuido al imputado de autos viene dado por la magnitud del daño causado, como se dijo antes, siendo el tipo penal de Distribución en Menor Cantidad considerado así por el daño que ocasiona, originándose una presunción que supone una posible evasión del proceso de parte del imputado J.L.L. RODRIGUEZ, y por ello la obligación que tiene el juez de aplicar la medida de privación de libertad, considerando esta Alzada, que la motivación dada por la Jueza recurrida llenan los extremos exigidos por el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º y 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, dado el delito que se le atribuye al ciudadano J.L.L., para el otorgamiento de la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad ahora impugnada, en materia de drogas es acertada, a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el M.T. de la República, toda vez que, este tipo de delito es considerado de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano y socavando las estructuras de las naciones, al extremo de que en nuestro Estado se han establecido restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en lo que respecta a beneficios procesales, por el daño irreparable que ocasiona a la sociedad en general, y, si bien es cierto, lo cual compartimos, como señala la a-quo, que la regla es el Estado de Libertad, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso en especifico de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando es en menor cantidad, no aplica este principio dado la gravedad del delito por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que al imputado presuntamente le fue incautada la cantidad de dos (02) gramos con trescientos (300) miligramos de Cocaína base tipo crack distribuida en 45 envoltorios pequeños envueltos en papel de aluminio, cantidad de sustancia suficiente para causar daños y estragos a la salud, calificarla de delito grave y de la magnitud del daño causado que emana de lo establecido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al juzgador a la aplicación de la medida de aseguramiento mas graves, en consideración con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar a los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes de lesa humanidad, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en menor cantidad, que se le imputa en el presente caso al ciudadano J.L.L. RODRIGUEZ, no apreciándose de autos elementos que permitan presumir que esta sustancia era para su consumo como sugiere el recurrente cuando señala que pudiera ser para su consumo personal.

Así tenemos que Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del M.T. de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del M.T. de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, y apreciados por la jueza de instancia se estima que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, y mal podría encuadrarse la conducta desplegada por el imputado de autos, en esta etapa primigenia del proceso, en la comisión del delito en Posesión Ilícita de Sustancia estupefaciente establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo pretende la defensa recurrente, toda vez que de la sentencia recurrida, específicamente de la experticia química Nº 9700-128-T-0390 de fecha 19/03/2010, suscrita por los Dres. M.M. y E.P., se deja constancia que la sustancia incautada arroja 2 gramos con 300 miligramos de cocaína base tipo crack, cantidad ésta que excede los dos gramos establecidos por el legislador para estimar que estamos frente a un delito cometido bajo la modalidad de consumo y no de distribución, aunado a ello de las actas emerge que la sustancia incautada se encontraba preparada en 45 envoltorios pequeños envueltos en papel de aluminio, hecho este que hace presumir que la misma estaba destinada a la distribución, quedando de esta manera resuelto la inconformidad alegada por el recurrente en el tercer argumento recursivo, motivo por el cual no se le concede la razón al recurrente y en consecuencia se desestima este argumento recursivo y el petitorio de cambio de calificación y de otorgar la libertad a su representado. Y así se decide.

3.- Impugna el recurrente la decisión señalando que la Juez manifestó que no se produjo ningún allanamiento, que la detención se efectuó en el exterior de la vivienda, pero que sin embargo existen personas en disposición de demostrar mediante testificación que los hechos ocurrieron de otra manera, En tal sentido y ante tal denuncia esta Corte pasa a analizar los aspectos señalados en el segundo punto recursivo, observándose que no le asiste la razón al recurrente, y ello se concluye de las actas que conforman la fase de investigación surgida en el procedimiento llevado en contra de su representado por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, no existiendo en las actuaciones a diferencia de lo dicho por el imputado, algún elemento que desvirtúe lo observado en actas hasta ahora, pues aún en el caso de que los hechos hayan sido distintos a los observados a través de las actuaciones de flagrancia levantadas en este asunto, y ciertamente existieran personas en disposición de demostrar mediante su testimonio que los hechos ocurrieron de otra manera, como lo señala el recurrente, no tiene esta Corte de Apelaciones manera de verificar tal situación, toda vez que en autos consta un procedimiento legal bajo los parámetros de la flagrancia, iniciada en plena vía pública. Ahora bien, si el imputado tiene personas que presenciaron lo dicho por este, podrá solicitar por la vías procesales existentes la práctica de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos en la oportunidad del proceso que corresponda, debiendo en consecuencia desestimarse el presente petitorio, al no evidenciarse violación al debido proceso en las denuncias señaladas por el recurrente. Y así se declara.

Así las cosas, por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Ciudadano ABG. C.P., actuando en su carácter de defensor privado del imputado J.L.L. RODRIGUEZ. Y así se establece.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. C.P., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.L. RODRÍGUEZ, en el asunto distinguido con el Nº NP01-P-2010-002152 (nomenclatura de los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal), a quien se le procesa por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada en fecha 21/03/2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la flagrancia de la aprehensión y la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del aludido ciudadano. Se NIEGA la solicitud de nulidad del procedimiento policial, el cambio de calificación y la libertad plena solicitada por la Defensa Privada.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Sexo de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Presidenta (Ponente),

ABG. D.M.M. GUZMAN.

La Jueza Superior, La Jueza Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU. ABG. ANA NATERA VALERA.

La Secretaria,

ABG. M.G.B..

DMMG/MYRG/ANV/MGBM/djsa.**